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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 103年度智易字第23號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　珠晉源 選任辯護人　謝良駿律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續 字第866號），本院判決如下： 主 文 珠晉源犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑 參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之龍王威力 香壹包沒收。 事 實 一、珠晉源與慈仁拉莫原本是夫妻關係，兩人於民國99年間，因 在網路上及臺北市○○區○○○路○段○○○○○號3樓，公開陳 列販售擅自使用劉錦輝向經濟部智慧財產局申請核准登記之 「龍王」（註冊審定號：00000000，得用於線香、香末、烏 沈香、環香、沈香、神香等商品，起訴書誤載為龍王香，應 予更正，其餘詳附件一）商標之禪門佛教文物，為臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第14326號、99年度調 偵字第631號提起公訴，雖經本院以99年度智易字第60號判 決認珠晉源非實際行為人，而就其部分判處無罪確定，然珠 晉源於該案中已明知上開商標係為劉錦輝申請且仍在商標使 用期間。其後，珠晉源在臺北市○○○路○段○○○號1樓開立 「臧巴拉佛教文物有限公司」經營佛教文物之買賣，且珠晉 源於接獲經濟部智慧財產局101年3月29日（101）智商20578 字第00000000000號核駁第0000000號核駁書後，即明知其所 申請之「龍王威力香Dragon KingNagaIncense及圖」，與劉 錦輝所申請核准登記之上開商標係屬近似商標，有使人誤認 來源同一且混淆之虞，竟仍於100年11月某日起，委託臺灣 地區某不知情之代工廠製造後，在上開臺北市○○○路○段 ○○○號1樓公司內，意圖販賣而公開陳列使用近似於劉錦輝申 請註冊之附件一、二、三所示商標（附件二係於101年6月16 日起、附件三係於101年6月1日起；附表二、三所示商標部 分為起訴書漏載，經公訴檢察官當庭補正），使相關消費者 有混淆誤認之虞之類似商品龍王威力香（圖樣為：龍王威力 香DragonKingNagaIncense及圖），嗣101年8月15日，劉錦 輝因得知上情而指派員工王家駿前往查看，並購得上開龍王 威力香1包，始獲上情。 二、案經劉錦輝訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序部分： （一）按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376條第1款 、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事 訴訟法第284條之1定有明文，又刑事訴訟法第376條第1項 第1款、第2款所列之罪，分為最重本刑為三年以下有期徒 刑、拘役或專科罰金之罪、刑法第320條、第321條之竊盜 罪，查本件被告珠晉源涉犯商標法第95條之罪，最重本刑 為有期徒刑3 年，依前揭規定，即屬應行合議審判例外之 情形，本院自得以獨任進行審判程序，合先敘明。 （二）再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公 訴人、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院 認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前 開審判外之陳述得為證據，併此敘明。 （三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然 關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經 本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調 查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力 亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證 據能力。 二、訊據被告固坦承其為「臧巴拉佛教文物有限公司」負責人， 於100年11月某日起至101年8月15日間，有委託工廠製作並 陳列、販售藏傳佛教文物商品之事實，惟矢口否認有侵害告 訴人上開商標權之犯行，其與辯護人之辯護意旨略以：1、 被告就「龍王威力香Dragon King Naga Incense及圖」申請 案遭經濟部智慧財產局核駁後，即於100年10月、11月間委 託廠商印製「八大龍王威力香」等字樣之貼紙，於100年11 月間起，即將「八大龍王威力香」字樣之貼紙張貼於原香類 產品「龍王威力香」處，將之覆蓋，可見被告確無侵害商標 法之主觀犯意。2、證人即告訴人之員工王家駿於101年8月 15日所購得之香品，因其發票僅簡略記載「佛教用品」，難 以證明其所購得者確為標示「龍王威力香Dragon King Naga Incense及圖」之香品，退步言之，該香品亦有可能係因「 八大龍王威力香」字樣之貼紙脫落，始呈現「龍王威力香」 之字樣。3、不論「龍王威力香」或「八大龍王威力香」等 字樣，均係商品用途說明文字，不具識別性，顯見被告並非 用作商標使用。4、告訴人所註冊之「龍王」商標，僅係佛 教神衹名詞，亦不具商標之識別性要件。5、被告所用之「 龍王威力香」或「八大龍王威力香」，係藏傳佛教用品，與 告訴人用於臺灣傳統佛道教之「龍王」香品顯有不同，一般 消費者不致有混淆誤認之虞，被告自無違反商標法，應判決 無罪云云，惟查： （一）被告為臧巴拉佛教文物有限公司負責人，經營佛教文物之 買賣，於100年11月某日起，委託代工廠製造「龍王威力 香」之香品，在臧巴拉佛教文物有限公司，意圖販賣而公 開陳列之，嗣101年8月15日，劉錦輝因得知上情而指派員 工王家駿前往查看，並購得上開「龍王威力香」1包等情 ，除據被告自承擔任臧巴拉佛教文物有限公司負責人，經 營佛教文物之買賣，於100年11月某日起至101年8月15日 間有陳列販售香品等語外，並經證人王家駿於偵查及審理 中就其購得「龍王威力香」1包等情結證屬實（見偵續卷 第141頁、第144頁；本院卷第191頁至第194頁），並有臧 巴拉佛教文物有限公司開立之101年8月15日DR00000000號 統一發票及扣案之龍王威力香1包在卷可佐（見偵續卷第 148頁、第150頁）。上開扣案之龍王威力香，其產品內容 為「大加持煙供粉」（BLESSEDINCENSEPOWDER），與告訴 人註冊在案之附件一、二、三所示商標指定使用之商品「 香末」、「神香」、「環相台」、「點香器」等均為廣義 佛教香類用具商品，屬類似之商品，其「龍王威力香」字 樣部分，並與附件一、二、三所示商標「龍王」之部分近 似等情，並有附件一、二、三所示之商標資訊及扣案龍王 威力香1包可茲對照（見偵卷第11頁、第14頁至第16頁） ，並足使相關佛教用品消費者有混淆誤認之虞（詳後述） ，此部分事實首堪認定。 （二）被告雖否認犯行，並以前詞置辯，惟： 1、證人王家駿雖曾為告訴人僱用之員工，然其於本院具結並 接受交互詰問時，業已離職，應與告訴人或被告不再具有 利害關係，其證詞並經具結之擔保，應無願冒偽證罪追訴 處罰之風險，而有設詞攀誣被告之理，並經交互詰問之程 序保障，其於審理中之證詞猶與偵查中之結證大致相符， 其記憶內容應屬清晰可信。更何況，證人王家駿結證稱： 伊於101年8月5日購得之「龍王威力香」並無張貼「八大 龍王威力香」之貼紙覆蓋，101年12月7日再次為蒐證所購 得之香品，始以「八大龍王威力香」之貼紙覆蓋原「龍王 威力香」之處等語（見偵續卷第141頁、本院卷第192頁） ，並提出其2次蒐證購得之香品扣案（見偵續卷第148頁至 第149頁），倘證人王家駿有意誣陷被告或故意提出不正 確之證物，大可將101年12月7日購得之「八大龍王威力香 」貼紙撕除，以表露「龍王威力香」之字樣，詎其仍願提 出101年12月7日購得對被告較為有利之「八大龍王威力香 」，可見其證詞大致客觀可信。證人即被告前任員工曹玲 瑄雖結證稱：被告曾告知員工「龍王威力香」之商標並未 註冊通過，又緊急生產包裝袋已經來不及，所以要趕製「 八大龍王威力香」之貼紙加以覆蓋原包裝袋「龍王威力香 」之字樣，伊與其他員工都有幫忙貼貼紙，從101年11月 以後，原「龍王威力香」商品都重以「八大龍王威力香」 之新品名販售等語（見本院卷第93頁至第94頁背面），被 告並提出「八大龍王威力香」貼紙之廠商銷貨單（見本院 卷第79頁），惟被告公司商品眾多，證人曹玲瑄亦自承非 參與全數「八大龍王威力香」貼紙之張貼過程（見本院卷 第94頁背面），自無法依其證詞而排除證人王家駿證詞之 可信性。而告訴人提出之101年8月15日統一發票，雖僅記 載故買物品為「佛教用品」，惟告訴人尚能提出購得之「 龍王威力香」1包扣案，其購買情節並經證人王家駿到庭 結證屬實，因認該統一發票所指之佛教用品中有包含「龍 王威力香」1包無訛。 2、按商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記 號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合 式所組成。前項所稱識別性，指足以使商品或服務之相關 消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或 服務相區別者；商標之使用，指為行銷之目的，而有下列 情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商 標用於商品或其包裝容器，商標法第18條、第5條第1項第 1款定有明文。本件被告扣案之香品外包裝標有「龍王威 力香DragonKingNaga lncense及圖」，依其客觀字樣圖示 ，足以使佛教香類商品之相關消費者認識為指示商品來源 ，並得與他人之商品相區別者，且標示於商品之包裝容器 ，自為商標之使用。復按商標近似係指二商標予人之整體 印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音 為觀察。查本件被告使用之商標圖樣「龍王威力香Dragon KingNaga lncense及圖」，由經設計之「龍」圖形結合藏 文、外文及中文組成，惟其中文、英文之字義均係指「龍 王威力香」，且其另結合之圖形亦與「龍」有關，而「威 力香」係與所指定商品有關之說明，縱被告稱「龍王」乃 為藏傳佛教之神祇而識別力較弱，惟整體圖樣設計概念均 連結指向「龍王」，並無其他足資識別部分。是其與據以 告訴人上開3商標相較，予人寓目印象均有相同之中文「 龍王」，彼此圖樣仍極相彷彿，以具有普通知識經驗之消 費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自 同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商 標，且其近似程度高。又商品類似係指二個不同的商品， 在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處 ，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交 易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但 有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。扣案 之龍王威力香係藏傳佛教香粉，其產品內容為「大加持煙 供粉」（BLESSEDINCENSEPOWDER），與告訴人註冊在案之 附件一、二、三所示商標指定使用之商品「香末」、「神 香」、「環相台」、「點香器」等商品相較，其原料或用 途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相 同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使 一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之 來源，則所指定使用之商品間應屬存在高度類似關係。又 原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的 任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性 商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品或服 務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買 人產生混淆誤認。經查告訴人上開3商標雖非高度創意性 商標，惟據本院職權查詢經濟部智慧財產局商標註冊資料 庫中，含有中文「龍王」且指定使用於第3類類似商品者 ，亦非多見，是告訴人上開3商標應具有一定程度之識別 力，被告以「龍王威力香DragonKingNaga lncense及圖」 作為商標使用於香品，自易對其表彰來源或產製主體產生 混淆誤認。綜合判斷上開商標在圖樣近似及商品類似之程 度及商標識別性之強弱等因素，被告使用之「龍王威力香 DragonKingNaga lncense及圖」與告訴人所有之上開3商 標之近似及指定商品類似之程度均高，且告訴人之商標亦 有一定程度之識別力，以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來 自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費 者混淆誤認之虞 (三)綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，其上開所辯均屬 臨訟卸責之詞，不足採信，應依法論科。 三、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者 ，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續 犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、 想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上 一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定， 當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止， 倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分 作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定， 不生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高 法院100年度台上字第5119號判決可資參照）。本件被告為 行銷目的，於類似之商品，使用近似於告訴人商標，致相關 消費者混淆誤認之虞之行為時間，雖跨越商標法101年7月1 日修正施行前、後，惟本件本件犯行應論以接續犯之實質上 一罪（詳後述），故應逕行適用現行之商標法，不生新舊法 比較與否之問題，先此敘明。 四、被告為行銷之目的，將近似告訴人商標之圖案用於扣案之商 品，並製造、持有、陳列、販賣上開仿冒商品，是核被告所 為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪。被告基於同 一侵害商標權之犯意，於密集之時間、地點，以將同之手段 侵害同一告訴人之商標權法益，其行為難以個別區分，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以 一侵害商標權罪。被告一行為同時侵害告訴人如附件一至附 件三所示之3不同商標權法益，為想像競合犯，應從一重處 斷。爰審酌被告經營藏傳佛教文物事業，竟為圖不法利益， 未經告訴人之同意或授權，擅自使用近似告訴人商標於類似 商品，並陳列、販售之，造成告訴人市場商機損失，並間接 影響我國保護智慧財產權之聲譽，所為誠有不該，犯後亦未 能賠償告訴人之損失或取得告訴人之諒解，犯後態度難謂良 好等情，並考量被告犯行所生之危害，包含侵害商標商品之 數量、所仿冒商品之市價及銷貨價格，以及被告以實體店家 陳列銷售之犯罪手段，並兼衡被告之智識程度為大學畢業、 生活狀況尚屬小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭 知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案龍王威力香1包， 為侵害商標權之物品，不問是否為被告所有，應依商標法第 98條規定沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第 3款、第98條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段，判 決如主文。 本案經檢察官游明慧到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 10 月 27 日 刑事第八庭 法 官 王鐵雄 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 游曉婷 中 華 民 國 103 年 10 月 28 日 附錄本案論罪科刑法條： 商標法第95條 （罰則） 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下 罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。