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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第279號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳泰瑾 選任辯護人　陳柏廷律師 　　　　　　李欣倫律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字 第3511號），本院判決如下： 主 文 陳泰瑾犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑肆 月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾壹萬捌仟伍佰參拾元沒收 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、陳泰瑾係設於臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓「常春藤 中醫診所」之負責中醫師，並另於民國92年間設立「暘明企 業社」（設臺北市○○區○○○路○段○○○號，現暫停營業中 ）擔任負責人。其明知製造藥品，應將其成分、規格、性能 、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原 文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請 中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始 得製造；而未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽 藥，不得製造、販賣，竟起意製造偽藥以販賣他人牟利，於 96年3 月至102年7月間，與世華生物科技股份有限公司（下 稱世華公司）簽訂委託加工合約，提供人參、川芎、黨參、 桂枝、甘草等中藥原料配方，以每顆新臺幣（下同）0.1 元 或0.21元不等之代價，委由不知情之世華公司工作人員打錠 製造「調體適（原名舒亦通）A錠」、「調體適B錠」（兩者 成分相同，依產製時期先後而有不同名稱，以下均稱「調體 適錠劑」），再以每日應服用27顆為單位（每日3回，每回9 顆）共100元之金額（每顆約3.7元），在常春藤中醫診所供 就診之類風濕性關節炎患者自費購買服用，或以暘明企業社 之名義以每瓶（270顆）1,000元之價格對外販售，總計自96 年3月1日起，委託世華公司製造「調體適錠劑」共38萬 9,000 顆，除提供廠商免費宣傳約1、200瓶之外，其餘均對 外販售。 二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力 (一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成 時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作 當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當 性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277 號判決可資參照）。經查，本判決所引用之證人黃妙菁於偵 查中之證述證據，業據當事人於本院準備程序中就證據能力 表示沒有意見（見本院卷一第88頁背面），且迄至言詞辯論 終結前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。本 院審酌本判決引用之上開證據資料，其製作時之情況，並無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核 屬適當，應有證據能力。 (二)本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，具證據 能力。 二、得心證之理由 訊據被告陳泰瑾固不否認有於事實欄所示之時間委託世華公 司生產「調體適錠劑」並且對外販售，惟矢口否認有何販賣 禁藥之犯行，辯稱：伊認為伊本身使用的都是屬於中藥的食 品，所以沒有違反藥事法。在看診中對於患者的詢問，伊站 在醫生的立場講到各種相關疾病的診斷治療，患者有所誤會 ，伊開藥品作為治療之用，至於保健食品是輔助藥品的性質 ，是病患將保健食品與藥品混在一起。而市面上的人參保健 食品經通過食品認證，且有FDA 食品字號，正官庄人參進口 食品更有99%的人參濃度等語。其辯護人則以：本件調體適B 產品其成分與其前期產品舒亦通膠囊、舒亦通B 膠囊幾乎相 同，後二者為保健食品，並以食品管理；調體適B 產品經主 管機關送驗並無西藥成分，其主要成分較舒亦通膠囊、舒亦 通B 膠囊僅多了一味人參30mg，佔整體成分之6%而已，被告 加入該味僅為口感及調味之用，當即為食品無虞，被告並無 製造偽藥之犯意，主觀上亦認為不是偽藥尚無明知而販賣之 犯意等語為被告辯護，經查： (一)被告係「常春藤中醫診所」之負責中醫師，並另於92年間設 立「暘明企業社」擔任負責人，其製造「調體適錠劑」未將 成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資 料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品， 並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給 藥品許可證，而於96年3月1日至102年7月間，與世華公司簽 訂委託加工合約，提供人參、川芎、黨參、桂枝、甘草等中 藥原料配方，以每顆0.1 元或0.21元不等之代價，委託世華 公司打錠配製成「調體適錠劑」，再以每日應服用27顆為單 位共100 元之金額，在常春藤中醫診所供就診之類風濕性關 節炎患者自費購買服用，或以暘明企業社之名義以每罐（ 270顆）1,000元或1,200元之價格對外販售，總計自96年3月 起，委託世華公司生產「調體適錠劑」共38萬9,000 顆等情 ，業據被告所自承（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵 字第3511號卷《下稱偵卷》第59至60頁、本院卷一第17頁背 面至第18頁），核與證人黃妙菁之證述相符（見偵卷第71至 72頁），復有「調體適B錠」包裝盒影本、世華公司103年12 月10日(103)世華第000000 號函暨附件產品委託加工合約書 影本等件在卷可稽（見偵卷第8 頁、第34至47頁），是此部 分之事實，堪以認定。 (二)按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一 、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典 、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於 前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。 三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用 以配製前三款所列之藥品；製造、輸入藥品，應將其成分、 規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證 件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納 費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得製造或輸入；藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽 查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者；製造或輸入偽藥 或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下 罰金；明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，藥事法第6條、第39條第 1項、第20條第1款、第82條第1項、第83條第1項分別定有明 文。查人參、川芎、黨參、桂枝、甘草均係收載於我國固有 中藥典籍之中藥材品項，具醫療效能，符合藥事法第6 條定 義，以中藥材管理，有衛生福利部食品藥物管理管理署104 年11月25日FDA食字第1049907191 號函文附卷可參（見本院 卷二第48頁）。本件被告所製造、販賣之「調體適錠劑」， 內含有人參、川芎、黨參、桂枝、甘草等成分乙節，業如前 所認定，依前開規定及說明，自應以藥品管理，且須經主管 機關核准發給藥品許可證後，始得製造，否則即屬偽藥。被 告雖辯稱其主觀上並無製造及販賣偽藥之犯意云云，惟被告 身為中醫師，自承其係中國醫藥大學中醫系畢業，理應知悉 人參、川芎、黨參、桂枝、甘草係為中藥藥材，且須經主管 機關核准發給藥品許可證後，始得製造成藥品販賣，自難推 諉其主觀上無製造及販賣偽藥之犯意。是被告前揭所辯，應 不足採信。 (三)被告另辯稱「調體適錠劑」屬於中藥之食品，無須以藥品管 理云云，惟「調體適錠劑」每500mg含人參30mg、川芎39mg 、黨參95mg、桂枝128mg、甘草208mg，有前揭被告提出之「 調體適B 錠」包裝盒影本附卷可佐，可知調劑「調體適錠劑 」之物，均為中藥藥材，人參、川芎、黨參、桂枝、甘草並 非僅用於「調體適錠劑」之調味而可認為「食品」甚明。又 有關產品是否屬於藥品列管之判定，係依據藥事法第6 條規 定，參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途/作 用/效能說明、上市之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細 資料綜合判定；非屬衛生福利部公告之「可同時提供食品使 用之中藥材」，但列於衛生福利部食品藥物管理署「可供食 品使用原料彙整一覽表」之品項，該等中藥材僅得提供作為 食品調味用途，不得作為單一原料或為主成分使用，且不能 涉及中藥固有成方或其加、減方；「調體適錠劑」產品成分 「人參、川芎、黨參、桂枝、甘草」非屬衛生福利部公告之 「可同時提供食品使用之中藥材」品項，雖列載於可供食品 使用原料彙整一覽表，惟「調體適錠劑」產品係使用上述中 藥作為主成分，不符「供食品用途僅得調味使用」之原則， 應以中藥藥品管理，有衛生福利部105年7月19日衛部中字第 1051800971號函在卷可考（見本院卷三第12頁）。依前揭說 明，雖人參、川芎、黨參、桂枝、甘草屬可供食品使用之原 料，惟「調體適錠劑」之成分均為屬中藥材之人參、川芎、 黨參、桂枝、甘草，而無其他成分，難認僅供調味用途，故 須以中藥藥品管理，且經主管機關核准發給藥品許可證後， 始得製造。是被告所辯，應不可採。 (四)至被告提出市面上其他人參保健食品，如天地合補十全大補 飲、桂格養氣人蔘、白蘭氏養蔘飲、正官庄高麗蔘精plus、 正官庄高麗蔘精錠狀食品等，認上開產品經通過食品認證， 並非以藥品管理，故「調體適錠劑」亦無須以藥品管理云云 。惟上開產品之成分與「調體適錠劑」之成分並不相同，自 不得比附援引。再者，若上開產品所含之中藥成分屬於主要 成分，非作為少量添加調味用途，即應以藥品管理，前揭衛 生福利部105年7月19日衛部中字第1051800971號函亦同此見 解，非謂前開保健食品經過食品認證，即無須以藥品管理。 是被告前揭所辯，亦不可採。 (五)綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所示之犯行堪以認 定，應予依法論科。 三、論罪科刑 (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第82條第1項製造 或輸入偽藥或禁藥罪及第83條第1 項販賣偽藥或禁藥罪之規 定，已於104 年12月2日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年12月4日施行，修正情形如下： 1.藥事法第82條第1 項，修正前法條規定為：「製造或輸入偽 藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」，修正後條文則為：「製造或輸入偽藥或禁藥 者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。 」，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前 提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為 有利，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時即修正前藥事 法第82條第1項規定對被告論罪科刑。 2.藥事法第83條第1 項，修正前法條規定為：「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百 萬元以下罰金。」修正後條文則為：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以 下罰金。」修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較 修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被 告較為有利，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時即修正 前藥事法第83條第1項規定對被告論罪科刑。 (二)核被告所為，係違反修正前藥事法第82條第1 項之製造偽藥 罪及同法第83條第1項之販賣偽藥罪。 (三)被告利用不知情之世華公司工作人員打錠製造「調體適錠劑 」之偽藥，核屬間接正犯。 (四)按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079 號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。準此，被告自96 年3 月至102年7月間，先後多次製造、販賣偽藥，具重複實 行、反覆延續特徵，足見被告製造、販賣之「調體適錠劑」 之偽藥係基於同一營利之決意而反覆販賣之行為，依社會通 念俱應以包括之一罪評價始不致有過度評價之情形而合於上 開立法意旨。 (五)按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為 與高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、 94年度台上字第5368號判決意旨參照）。復按刑法上一行為 而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一 不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者 為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之 規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪 ，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像 競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照 ）。被告製造「調體適錠劑」之偽藥，無非意在出售該等偽 藥得財牟利，是其所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行 為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人 民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念， 認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是 被告以一行為而同時觸犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想像 競合犯，應均依刑法第55條規定，從一重以藥事法第82條第 1項製造偽藥罪處斷。 (六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視國家對藥品所設之 禁止規範，未經主管機關核准發給藥品許可證即擅自製造、 販賣「調體適錠劑」，實有不該，犯後復否認犯行，態度難 謂良好，本不宜輕縱。惟念及其前無其他刑事前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可按，品行良好，兼衡被告之 智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷三第39頁）、犯罪之動 機、目的、手段、製造及販賣偽藥之數量等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。 四、沒收 (一)被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公 布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其 中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法 律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應 逕適用裁判時沒收相關規定，為被告沒收之依據。又本案依 藥事法第82條第1 項之規定對被告論處罪刑，且藥事法並無 相關沒收規定，故本件應依刑法相關規定沒收之。 (二)次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明 文。考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得， 顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於徹底剝奪犯罪所得 ，以達根絕犯罪誘因之意旨。蓋由法秩序之一體性觀之，不 當得利中因不法原因而為之給付不得請求返還，而不法成本 亦係一種不法原因所為之給付；其次，不法成本本身欠缺值 得保護之信賴；末以就規範目的而言，對於透過不法行為之 利得，不扣除成本予以沒收，將在合理範圍內產生較佳之嚇 阻效果。是在104 年12月30日、105年6月22日刑法修正，並 於105 年7月1日施行後，應採總額沒收原則，即所得金錢無 論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。 (三)查被告於96年3 月至102年7月間委託世華公司生產「調體適 錠劑」共38萬9,000顆，業如前所認定，且被告陳稱1瓶「調 體適錠劑」為270顆，售價為1,000元，另在診所提供給病患 1天份27顆售價是1,000元（平均1顆售價均為3.7元），而其 提供廠商免費宣傳大約有1、200瓶，以及約20、30瓶僅收取 廠商成本費用3、400元等語（見偵卷第59頁背面、本院卷三 第38 頁）。依罪疑有利於被告原則，以免費提供給廠商200 瓶，另以300 元販賣給廠商30瓶，其他部份以1顆3.7元來計 算，本件被告販賣「調體適錠劑」之所得1,218,530元（計 算方式如附表所示），即為被告本件犯罪所得之財物，應依 上開規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第 82條第1項、第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、 第55條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。 本案經檢察官蔡沛珊、李山明到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 19 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 蔡羽玄 法 官 吳承學 法 官 邱士賓 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 殷玉芬 中 華 民 國 105 年 10 月 21 日 附錄本案論罪法條： 修正前藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，致重傷者，處7年以上有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣 50萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 修正前藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣 30萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 附表： ┌──────────┬──────────────────┐ │(1)總製造數量(顆) │389,000 │ │ │ │ ├──────────┼──────────────────┤ │(2)以成本價300元販賣│30×300＝9,000 │ │ 30瓶給廠商之所得(│ │ │ 元) │ │ ├──────────┼──────────────────┤ │(3)在市面上或診所販 │389,000(總製造數量) │ │ 賣之數量(顆) │－200×270(免費提供廠商200瓶之數量) │ │ │－30×270(以成本價販賣給廠商30瓶之數│ │ │量)＝326,900 │ ├──────────┼──────────────────┤ │(4)在市面上或診所販 │326,900×3.7(平均1顆以3.7元計算) │ │ 賣之所得(元) │＝1,209,530 │ ├──────────┼──────────────────┤ │(5)合計犯罪所得(元) │9,000＋1,209,530＝1,218,530 │ │ =(2)＋(4) │ │ └──────────┴──────────────────┘