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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第480號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　吳兆烜 被　　　告　顏允豐 選任辯護人　陳憲鑑律師 　　　　　　汪哲論律師 上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵 字第18849 號、104 年度偵字第1123號），本院判決如下： 主 文 顏允豐、吳兆烜共同犯如附表一「宣告刑暨諭知沒收欄」所示之 罪，各處如附表一「宣告刑暨諭知沒收欄」所示之刑。沒收部分 各如附表一「宣告刑暨諭知沒收欄」所示。均應執行有期徒刑貳 年。 吳兆烜犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案支票上偽造之「李紹馥」署名共 陸，沒均沒收。 事 實 一、吳兆烜（原名吳偉弘）、顏允豐分別先後為布洛克兄弟國際 有限公司（下稱布洛克兄弟公司）及布洛克國際有限公司（ 下稱布洛克國際公司）之負責人，上開公司以接辦國外演唱 會為業，其等明知公司財務狀況不佳，竟分別基於詐欺取財 之犯意，而為下列行為： ㈠、於民國101 年12月間，為遊說鄭資盛出資，竟共同基於意圖 為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，藉詞要舉辦玄彬演唱 會為由，明知其等就「空中補給2012臺北演唱會」及「艾爾 頓強2012臺北演唱會」，對玫瑰大眾娛樂股份有限公司（下 稱玫瑰大眾公司）及年代網際事業股份有限公司（下稱年代 網際公司）之票房債權，早已讓與他人，布洛克國際公司已 無收受票房收入之可能，顏允豐及吳兆烜實已無還款能力， 竟對鄭資盛佯稱：可以提供上開演唱會債權當做擔保云云， 並出具布洛克國際公司對玫瑰大眾公司及年代網際公司之債 權讓與通知書，並由顏允豐以布洛克國際公司名義，開立票 面金額900 萬元之支票1 紙予鄭資盛，致鄭資盛誤信其已取 得相當擔保，因而陷於錯誤，於101 年12月14日匯款新臺幣 （下同）900 萬元至布洛克國際公司申設之玉山銀行新湖分 行帳戶（帳號0000000000000 號），顏允豐及吳兆烜並未將 上開款項用於舉辦上開演唱會，因而詐得上開900 萬元。 ㈡、又於101 年12月間，顏允豐及吳兆烜因公司經營不善，週轉 困難，為使鄭資盛不向其等催討先前之借款1000萬元（該筆 借款係鄭資盛於101年7月間借款布洛克兄弟公司舉辦紐約尼 克隊2012臺北表演賽），顏允豐及吳兆烜明知公司就小林幸 子2013臺北演唱會之票房債權，已分別於101年11月5日及10 1年12月12 日讓與吳建強及聯合報股份有限公司（下稱聯合 報公司），其等對於該演唱會票房已無任何權利，竟另共同 意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，再向鄭 資盛佯稱：布洛克國際公司已於101年12月20 日與旭本國際 實業有限公司（下稱旭本公司）合作舉辦「小林幸子與西野 加奈2013臺北演唱會」，只要將之前1000萬元債權轉成出資 ，即可獲得該演唱會半數股份朋分票房收入云云，使鄭資盛 誤以為已得相當之擔保，因而同意將上開款項轉投資小林幸 子2013臺北演唱會；吳兆烜並續向鄭資盛佯稱：因該資金調 度困難，該演唱會如果無法舉辦，投資款無法取回，願意將 該演唱會票房收入直接讓與給鄭資盛云云，鄭資盛因而陷於 錯誤，認為已有相當之擔保，遂而同意再多墊付演唱會款項 ，分別於101年12月27 日、102年1月29日支付小林幸子2013 臺北演唱會第1、2 期演出費用，合計421萬9333元予該演唱 會承辦商旭本公司，再於102 年2月21日墊付尾款429萬1500 元予該演唱會承辦商旭本公司及相關演唱會設備商，顏允豐 及吳兆烜因而詐得上開金額共1851萬833元。 ㈢、嗣因玄彬演唱會並未舉辦，且馬思特公司向年代售票公司請 求小林幸子2013臺北演唱會票房給付遭拒，鄭資盛始知受騙 ，遂報警處理，為警循線查獲，始悉上情。 二、顏允豐與吳兆烜於102 年初，因公司週轉困難，其等明知布 洛克國際公司就2013 Glay Asia Tour 臺北演唱會之票房收 入已讓與升宏國際公司，其等對於該演唱會票房已無任何權 利，為籌措公司營運資金，竟另共同意圖為自己不法之所有 ，基於詐欺取財之犯意聯絡，向謝文彬佯稱：布洛克兄弟公 司將舉辦「2013 Glay Asia Tour 臺北演唱會」，希望謝文 彬可以將先前借款布洛克國際公司之1000萬元資金（該借款 係謝文彬出借布洛克國際公司舉辦blue 2012 臺北演唱會之 借款），轉投資該演唱會，並表示願意將該演唱會收入半數 盈餘分給謝文彬，要謝文彬再投入資金232 萬元云云，使謝 文彬誤信能取得該演唱會票房收入之半數，上開借款已獲得 相當之擔保，因而陷於錯誤，同意將上開借款1000萬元轉為 該演唱會之借款，並於102年1月21日匯款232 萬元至吳兆烜 及顏允豐指定之帳戶，吳兆烜及顏允豐因而詐得上開1232萬 元。嗣因謝文彬事後發現該演唱會主辦單位係升宏國際公司 ，而無法取得該演唱會票房收入，始知受騙，乃報警處理， 為警循線查獲，始悉上情。 三、吳兆烜與李紹馥原為男女朋友關係，吳兆烜為處理上開布洛 克兄弟公司及布洛克國際公司與謝文彬之間債務，明知並未 得李紹馥之同意或授權，竟於103 年1 月17日後之某日，基 於行使偽造私文書之單一犯意，在不詳地點，於如附表二所 示之各該支票背面偽造「李紹馥」之簽名及盜蓋「李紹馥」 印文各6 枚為背書行為後，持以交付謝文彬而行使之，足生 損害於李紹馥。 四、案經鄭資盛、馬思特公司及謝文彬訴由臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分（證據能力） 一、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之 陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第 159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必 要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已 足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據 能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因 欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告 以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時 ，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程 序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號 判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、 共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之 陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述 ，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「 特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經 具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述 ，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之 陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時， 依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第 159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律 規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採 之最新見解。原判決於證據能力部分，以證人不論係本案或 他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據， 惟檢察官倘非以證人身分，而係以告發人、告訴人、被害人 或共犯、共同被告身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（參照最高法院 103 年度台上字第491 號判決要旨）。查被告吳兆烜於偵查 中受檢察官訊問時，固係以被告之身分應訊，惟偵訊內容中 ，被告吳兆烜亦有陳述有關共同被告顏允豐之犯行，故被告 吳兆烜就有關被告顏允豐犯罪事實之陳述，本質上係屬證人 ，依刑事訴訟法第186 條第1 項本文規定，應命其具結，始 屬適法，觀諸上開筆錄內容，檢察官固未令被告吳兆烜具結 ，然被告吳兆烜於偵訊時，距離案發時間較近，記憶較為清 晰，較未受到他人供述之干擾，且被告吳兆烜均未曾供稱有 遭不法取證之情形，依據偵訊過程及筆錄記載，亦可徵其於 檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之情況 ，堪認被告吳兆烜於偵訊中之證述具有特別可信性，就本案 待證事實亦具有必要性，依上揭說明，本院認上開共同被告 吳兆烜於偵查中之供述，應有證據能力。被告顏允豐之辯護 人爭執同案被告吳兆烜偵查中供述未經具結無證據能力，容 有誤會，先予敘明。 二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述 時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到 外力干擾等，以為判斷之依據。本案下列所引其餘證人於偵 查中之證述，均經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於命 證人朗讀結文後具結，其等於負擔偽證罪之處罰心理下證述 ，並以具結擔保其證述之真實性，又無受其他不當外力干擾 之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形， 檢察官、辯護人及被告亦均不爭執此部分證據能力（見本院 卷㈠第104 背面至109 頁），依上說明，其等於偵查中之證 言具有證據能力。 三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。 貳、有罪部分 一、就事實欄一、㈠所示部分： ㈠、訊據被告吳兆烜固坦承有向告訴人鄭資盛為上開借款事實， 然矢口否認有何上開犯行，辯稱：當時公司財務本來就吃緊 ，玄彬的案子是在進行中，伊才跟鄭資盛說能不能支持伊等 競標，沒有說已經拿下玄彬演唱會的舉辦權云云。被告顏允 豐矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊係負責公司對外聯繫藝 人來台，被告吳兆烜是負責公司國內廣告及資金籌措，還有 保管公司大小章及支票，伊沒有負責資金籌措，借款細節伊 不知情，伊沒有遊說鄭資盛，伊有跟韓國談玄彬演唱會的事 ，後來是因為競標價格的關係，沒有拿到代理權，伊拿投資 人的錢沒有要詐欺云云。 ㈡、按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或 他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為 要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不 外下述二種情形：其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際 ，使用詐騙手段，俾締約相對人對於締約之基礎事實發生錯 誤之認知，從而締結對價顯失均衡之契約。其行為方式均屬 作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之 過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則 為「履約詐欺」，意即被告自始即無履約之真意，僅打算收 取告訴人給付之款項，據為己有，無意依約履行義務。其行 為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務 之違反，故在詐欺成立與否之判斷上，偏重在被告取得財物 後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否 即抱著將來不履約之故意。經查： ⒈被告2 人固有與韓國方面洽談玄彬演唱會，然因為競標輸給 超級圓頂公司，所以未能獲得舉辦權一情，業據被告2 人於 警詢、偵訊及本院準備程序時均供認不諱（見102 年度他字 第7218號卷第193 頁背面、203 頁），此部分先堪認定。 ⒉依證人即被害人鄭資盛於本院審理時證述：玄彬演唱會部分 ，是被告吳兆烜邀約其投資，要伊趕快匯款才能拿到競爭的 門票，伊投資了900 萬元，被告2 人有提供1 張900 萬元的 支票及2 張債權讓與同意書當作擔保，伊當時不知道布洛克 國際公司已經將空中補給2012臺北演唱會及艾爾頓強2012臺 北演唱會的票房收入債權讓與他人，如果伊知道上開供擔保 的債權都讓與他人，伊不會投資這個案子，而且玄彬演唱會 後來也沒有舉辦，支票也沒有兌現等語（見本院卷㈡第5 至 6 頁背面）。被告吳兆烜於本院準備程序時亦供稱：上開債 權讓與通知書是給鄭資盛當作擔保，同時也有開支票給鄭資 盛，意思是說如果沒有履約的話，鄭資盛可以直接拿讓與通 知書去跟年代公司及玫瑰大眾公司請領票房收入等語（見本 院卷㈠第136 頁），復有布洛克國際公司將其「空中補給20 12臺北演唱會」票房收入債權900 萬元範圍內，及「艾爾頓 強2012臺北演唱會」票房收入債權900 萬元範圍內，讓與給 馬思特公司之債權讓與通知書各1 紙、匯款申請書1 紙、支 票1 紙在卷可稽（見102 年度他字第7218號卷第17至20頁） ，是證人鄭資盛上開所述，尚非全然無據，應堪信為真實。 ⒊然查，被告2 人就上開艾爾頓強2012臺北演唱會，早已因白 錦松代墊藝人秀費美金25萬元（折合臺幣約750 萬元），而 於101 年8 月3 日即與白錦松約定由售票系統票款優先歸還 白錦松的代墊款，而玫瑰大眾公司銷售票款扣除布洛克國際 公司應給付費用所餘407 萬3565元部分，亦依照布洛克國際 公司與白錦松所簽訂之合約，全數給付予白錦松一情，有玫 瑰大眾公司105 年6 月13日刑事陳報狀及狀附之布洛克國際 公司與白錦松簽立合作合約書1 份在卷可稽（見本院卷㈠第 173 至178 頁）。又被告2 人就上開空中補給2012臺北演唱 會收入票房，於101年11月1日在1000萬元範圍內，及101年1 1月6日在1100萬元範圍內，已分別讓與媒體棧國際行銷事業 股份有限公司（下稱媒體棧公司）及聯合報公司，是售票單 位年代網際公司分別於101年11月2日及101年11月7日收受上 開債權讓與通知書後，即將該案票房收入共380萬572元全數 讓與媒體棧公司及聯合報公司一情，有年代網際事業股份有 限公司105年7月25日105年管字第10500137 號函及函附之債 權讓與通知書2份及匯款申請書5紙等資料在卷可查（見本院 卷㈠第195至204 頁）。是被告2人於遊說鄭資盛投資時，業 已明知上開空中補給2012臺北演唱會及艾爾頓強2012臺北演 唱會票房之收入均已讓與他人，仍以上開2 場演唱會票房可 供擔保為由，遊說鄭資盛投資，被告2 人顯係以不存在之債 權提供擔保，使鄭資盛因而陷於錯誤，誤認其借款具有充足 擔保，始答應借款，亦即使鄭資盛就締約之基礎事實發生錯 誤之認知，依上揭說明，自屬締約詐欺之情形，被告2 人以 上開詐術，詐得鄭資盛之投資款項，堪可認定。 ⒋被告吳兆烜於準備程序時固辯稱：玄彬演唱會這個案子當初 是想要拿下整個亞洲的代理權，當時被告顏允豐還在洽談， 伊等認為可以賺錢，就遊說鄭資盛投資，是希望鄭資盛的投 資可以讓伊等拿下這個代理權，讓公司賺錢，當時公司資金 有困難，後來沒有拿下代理權等語（見本院卷㈠第85頁背面 ）。然被告吳兆烜於本院準備程序時亦供稱：玄彬的案子有 給鄭資盛伊等對年代及玫瑰大眾各900 萬元的債權讓與通知 ，及公司名義開立900 萬元支票當作擔保，因為公司還有其 他活動需要支付費用，伊有將上開債權讓與的部分錢領走， 用去支付艾爾頓強跟空中補給合唱團演唱會的活動費用（見 本院卷㈠第102 頁）。是被告吳兆烜亦不否認有將原本讓與 鄭資盛的債權挪作他用，是堪認被告吳兆烜辯稱其無詐欺犯 意，顯無足採。 ⒌又被告顏允豐固辯稱：伊不負責公司財務，籌措資金過程伊 都不清楚云云。然依證人即同案被告吳兆烜於本院審理時證 述：公司舉辦活動票房債權要讓與其他公司時，伊會跟被告 顏允豐商量，布洛克公司將空中補給合唱團票房轉讓給媒體 棧公司及聯合報公司，及艾爾頓強演唱會門票收入轉讓給白 錦松，被告顏允豐都知情，伊不會擅自作主將票房轉讓給其 他人等語（見本院卷㈡第34頁至背面），參以被告2 人提供 予鄭資盛供擔保之債權讓與通知書2 紙上（見102 年度他字 第7218號卷第17、18頁），均有布洛克國際公司及負責人顏 允豐之大小章。本院審酌被告顏允豐當時是布洛克國際公司 負責人，且就公司票房債權是否轉讓應屬公司重大事項，被 告吳兆烜供稱有經過被告顏允豐同意才使用公司大小章，尚 與常情無違，且無證據證明被告吳兆烜有盜用被告顏允豐公 司大小章之情形，被告顏允豐既有在上開債權讓與通知書上 用印，其辯稱就借款一事不知情，自與事實不符，尚難採信 。 二、就事實欄一、㈡所示部分： ㈠、訊據被告2 人均矢口否認有何上開犯行，被告吳兆烜辯稱： 一開始有承諾鄭資盛，要將小林幸子2013臺北演唱會票房收 入直接匯入馬思特公司，但是公司有很多其他債主，而且該 演唱會票房不好，收入不如預期，聯合報就先去執行債權讓 與，錢就被聯合報拿走，不是要詐欺被害人云云；被告顏允 豐辯稱：伊只有簽署債權讓與通知書，其他如何洽談及金流 部分，伊均不知情云云；。經查： ⒈依證人即被害人鄭資盛於偵訊及本院審理時均證述：當時被 告2 人要跟趙秋枝購買小林幸子2013臺北演唱會這個節目， 邀約伊投資，伊跟被告說，之前借的錢都還沒還，被告2 人 就說要把之前的錢當作是投資款，並說這個演唱會加上西野 加奈票房會秒殺，賺了錢就可以還錢，伊就同意把之前的11 00萬元借款轉作出資，被告2 人還在節目海報上印上伊公司 的名字，一直到表演前，被告2 人跟趙秋枝來找伊說沒有錢 付給日本人，演唱會還需要資金，被告2 人說要將小林幸子 2013臺北演唱會年代公司的售票款讓給伊，也有簽立切結書 ，伊才又於101 年12月27日、102 年1 月29日代墊了共計42 1 萬9333元的演唱會費用，又於102 年2 月21日給付429 萬 1500元給演唱會設備商，伊當時不知道該演唱會票房收入已 經讓給其他人，如果知道的話不會答應借款，結果後來年代 公司說錢已經被聯合報公司及吳健強拿走了，伊沒有取得該 演唱會的票房收入等語（見103 年度偵字第18849 號卷第22 頁背面至23頁、本院卷㈡第7 至9 、11頁），復有切結書及 債權讓與通知書各1 紙在卷可證（見102 年度他字第7218號 卷第31、39頁）。又鄭資盛有於101 年12月27日匯款日幣42 0 萬元（折合臺幣81萬9333元），及於102 年1 月29日匯款 340 萬元予旭本公司（共計421 萬9333元〈81萬9333+340萬 =421萬9333元〉）一情，為被告2 人所不爭執（見本院卷㈠ 第136 頁背面），並有新光銀行匯款申請書、國泰世華商銀 匯出匯款憑證各1 紙及旭本公司開立之收據2 紙在卷可查（ 見102 年度他字第7218號卷第32、33、35頁）。是證人鄭資 盛上開證述尚屬有據，應堪採信。 ⒉又布洛克國際公司於102 年1 月8 日，為商請鄭資盛調度支 付小林幸子演出第1 筆費用日幣420 萬元，表示小林幸子演 唱會票房收入會由年代公司直接匯入馬思特公司帳戶，布洛 克公司承諾不會動用該票款，並於102 年2 月26日同意將小 林幸子2013臺北演唱會票房收入在700 萬元範圍內，讓與給 馬思特公司一情，業據被告顏允豐及吳兆烜於本院準備程序 時供認不諱（見本院卷㈠第136 頁），復有上開切結書及債 權讓與通知書各1 紙在卷可查（見102 年度他字第7218號卷 第31、39頁）。然就該小林幸子2013臺北演唱會的票房收入 ，布洛克國際公司早於101 年11月5 日即簽署債權讓與通知 書，將其對年代票房債權在1000萬元範圍內讓與予吳健強， 並於101 年12月12日將該演唱會票房收入在965 萬元債權範 圍內，簽立讓與通知書給聯合報公司一情，有債權讓與通知 書2 紙在卷可按（見102 年度他字第7218號卷第59、60頁） 。是被告2 人明知小林幸子2013臺北演唱會票房收入債權早 於101 年11月5 日、101 年12月12日分別讓與吳健強及聯合 報公司，為使鄭資盛答應出資，仍於102 年2 月26日將實際 上已無實現可能之債權假意讓與鄭資盛，使鄭資盛因而陷於 錯誤，誤認其借款具有充足擔保，而答應借款，亦即使鄭資 盛就締約之基礎事實發生錯誤之認知，依上揭說明，自屬締 約詐欺之情形，被告2 人以上開詐術，詐得鄭資盛之投資款 項，堪可認定。 ⒊又依證人趙秋枝於本院審理時證述：被告顏允豐打電話給伊 ，跟伊說要引薦小林幸子2013臺北演唱會，伊跟被告顏允豐 說沒有錢付給日本人的話伊不想引薦，被告顏允豐說鄭資盛 會投資，伊才答應，後來要付演唱會第1 期款的時候，被告 顏允豐說布洛克公司沒有錢，要伊一起去找鄭資盛借款，當 時還有簽立切結書，同意提供小林幸子2013臺北演唱會票房 收入給鄭資盛擔保借款等語（見本院卷㈡第12至13頁）。是 依照證人趙秋枝之證述，被告2 人於小林幸子2013臺北演唱 會第1 期款都付不出來，而要去找鄭資盛出資，並提出切結 書及債權讓與通知書供擔保後，鄭資盛始支付演唱會費用， 顯見被告2 人於最初遊說鄭資盛將1000萬元債權轉出資時， 實已無能力將該轉出資的款項用在小林幸子2013臺北演唱會 ，僅係以債權轉出資當作拖延還款之藉口，當時確實已無還 款之可能，否則豈有於支付該演唱會最初第1 期款項時，不 以最初的1000萬元轉投資款支付，還需鄭資盛另外給付演唱 會開銷。 ㈡、被告二人固以上揭情詞置辯，然查： ⒈被告顏允豐於本院準備程序時供稱：小林幸子2013臺北演唱 會的案子，伊有在鄭資盛面前，於債權讓與通知書上蓋印等 語（見本院卷㈠第102 頁背面），核與證人趙秋枝於本院審 理時亦證稱：去跟鄭資盛借款簽署切結書時，被告顏允豐有 在場等語相符（見本院卷㈡第12頁背面）。證人鄭資盛於本 院審理時亦證述：被告顏允豐對於伊投資小林幸子2013臺北 演唱會經過均知情，事後伊跟被告顏允豐反應沒有收到票款 ，被告顏允豐沒有否認，還跟被告吳兆烜一起到伊辦公室跟 伊道歉等語（見本院卷㈡第9 頁背面）。證人即同案被告吳 兆烜於本院審理時證述：布洛克國際公司於101 年11月5 日 將小林幸子2013臺北演唱會票房收入於1000萬元範圍內轉讓 吳健強，並於101 年12月12日將該演唱會票房收入在960 萬 元範圍內轉讓給聯合報一事，被告顏允豐都知情等語（見本 院卷㈡第34頁背面至35頁）。堪認被告顏允豐確實有參與本 件遊說鄭資盛投資小林幸子2013臺北演唱會。 ⒉被告顏允豐固辯稱：上開讓與吳健強及聯合報公司之債權讓 與通知書，伊均不知情云云。然查上開2 紙債權讓與通知書 上，均有被告顏允豐之用印（見102 年度他字第7218號卷第 59、60頁），其空言辯稱不知情，並未提出其他佐證，尚難 採信。至被告吳兆烜對於有將小林幸子2013臺北演唱會票房 收入債權讓與聯合報及吳健強後，又以轉讓該票房債權為由 ，去跟鄭資盛借款一事，均不否認，其空言否認主觀上並無 詐欺犯意云云，委無足採。 三、就事實欄二、所示部分： 訊據被告吳兆烜、顏允豐均矢口否認有何上開犯行，被告吳 兆烜辯稱：伊等當初是希望跟謝文彬借款後，辦這個演唱會 可以讓公司獲利，並且還款，但是該次票房不好，升宏國際 公司也有投資，看票房不好，就要求活動改由他們主辦，票 房也是升宏國際公司收走云云；被告顏允豐辯稱：伊有與謝 文彬簽署2013 Glay Asia Tour 臺北演唱會的借貸契約，10 00萬元是原本的舊債權轉為Glay演唱會的投資款，謝文彬另 外補足232 萬元，可以取得該演唱會收入50 %的權利，102 年年初有以布洛克兄弟公司名義舉辦售票首賣會，當天門票 收入400 萬元，是吳兆烜讓升宏國際公司的鄭仲盛收走，升 宏國際公司也有投資該演唱會，因為公司有欠升宏公司錢， 所以後來決定由升宏公司掛名主辦，也沒有錢可以還給謝文 彬云云。經查： ㈠、證人即被害人謝文彬於本院審理時證述：被告2 人之前因為 有跟伊借款1000萬元，屆期無法償還，又來遊說伊將上開借 款轉成投資2013Glay Asia Tour臺北演唱會，並要伊多出資 232 萬元，伊於102 年1 月21日匯款232 萬元至被告2 人指 定帳戶，被告2 人並約定伊可以取得該演唱會門票收入的半 數，被告2 人並提供該演唱會入場卷委託銷售合約書給伊看 ，證明說被告2 人已經談妥該演唱會，並且委託年代公司售 票，伊並不知道被告2 人對該演唱會票房收入沒有權利，是 一直到該演唱會開始賣票，被告2 人又來找伊說資金不足， 伊才發現該演唱會由升宏國際公司擔任主辦單位，伊去找升 宏國際公司的負責人，升宏國際公司說這個演唱會錢是他們 出的，後面票款也是升宏國際公司拿走等語（見本院卷㈡第 27至28頁），復有2013Glay Asia Tour臺北演唱會投資契約 書、入場卷委託銷售合約書各1 份附卷可查（102 年度他字 第11785 號卷㈠第93至97、113 至119 頁）。又2013 Glay Asia Tour 臺北演唱會主辦單位係升宏國際有限公司與年代 網際公司簽訂入場券委託銷售合約，該次活動票房收入為15 9萬1851元一情，有上開年代網際公司106年4月5日106 年管 字第10600065號函在卷可查（見本院卷㈠第230 頁）。是證 人謝文彬上開所述尚非全然無據，尚堪採信。 ㈡、被告顏允豐固以上開言詞置辯。然查，被告顏允豐於檢察事 務官詢問時供稱：伊有同意把2013Glay Asia Tour臺北演唱 會門票轉給升宏國際公司等語（見102 年度他字第11785 號 卷㈡第12頁）。又依證人即同案被告吳兆烜於本案審理時證 稱：在辦2013Glay Asia Tour臺北演唱會時，公司資金已經 相當困難，升宏國際公司也是投資方，看這場票房沒有操作 得很好，就帶伊等去年代公司將主辦單位改成升宏國際公司 ，這件事被告顏允豐知情等語（見本院卷㈡第83頁背面）。 觀諸上開2013Glay Asia Tour臺北演唱會投資契約書上，有 被告顏允豐用印（見本院卷第㈠第164 頁），且有律師見證 ，尚難認被告顏允豐就該投資借款事項不知情。至被告吳兆 烜就上開客觀事實均不否認，其空言否認主觀上詐欺犯意， 自無足採。 四、就犯罪事實三、所示部分： ㈠、此部分事實業據被告吳兆烜於檢事官詢問、本院準備程序及 審理中均坦承不諱（見102年度他字第11785號卷㈡第33頁、 本院卷㈠第135頁背面、本院卷㈡第98 頁背面），核與證人 即被害人李紹馥於偵訊時證述之情節相符（見102 年度他字 第11785號卷㈡第107頁背面），復有如附表二所示之支票影 本暨退票理由單共6張附卷可稽（見102年度他字第11785 號 卷㈡第23至28頁），堪認被告吳兆烜上開任意性自白應與事 實相符，堪予採信。 ㈡、又於附表二編號1至6所示支票背書所蓋用之李紹馥印文，依 被告吳兆烜於本院審理時供述：伊是拿李紹馥以前在布洛克 國際公司當負責人所使用的印章，伊沒有偽刻李紹馥印章等 語（見本院卷㈡第98頁背面），證人李紹馥於偵查中亦未爭 執上開各該文書上所用印鑑章之真正，僅爭執背書非其簽名 ，基於罪疑有利於被告原則，應認係被告吳兆烜所盜蓋。又 依被告吳兆烜於本院審理時供稱：附表二所示之6 張支票， 是後來欠錢之後，才被要求要補背書的，所以背書日期應該 是在發票日之後所為，伊是一次在這6 張支票後方背書後行 使，所以應該是103年1月17日最後發票日後某日所為之背書 ，背書地點不記得了等語（見本院卷㈡第96頁），復無其他 證據可認被告吳兆烜係於不同時、地分別起意為上開各次背 書行為，依罪疑有利被告原則，堪認被告吳兆烜應係於同一 時、地為上開背書行為，附此敘明。 五、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為時，刑法 第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，而被告行為後 刑法第339 條第1 項已於103 年6 月18日修正公布施行，並 自同年月20日生效，修正後規定：「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，上列修 法涉及刑度變更自有新舊法比較之必要。本案被告2 人犯詐 欺取財罪，若適用舊法及刑法施行法第1條第1項、第2 項前 段規定，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元 以下罰金，若適用新法，法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科50萬元以下罰金。經比較修正前後之規定，應以 被告2人行為時即修正前刑法第339條第1 項規定，對被告較 為有利，本案自應適用修正前之規定予以論處。 六、論罪科刑部分 ㈠、核被告2 人就事實欄一、㈠、㈡、二所為，均係犯修正前刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪（共3 罪）。又按票據上之 背書，係發票後之另一票據行為，上訴人在其偽造之支票背 面，偽造某甲署押為背書並達行使之程度，自足以生損害於 某甲，顯屬另一行使偽造私文書之行為（參照最高法院59年 度台上字第2588號判例要旨），是核被告吳兆烜就事實欄三 、所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪 。 ㈡、被告2 人就事實欄一、㈠、㈡、二、之犯行，主觀上有犯意 聯絡，客觀上有行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢、又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295 號判例要旨參照）。被告吳兆烜係於密切時間、同一地點， 接續為附表二編號1 至6 所示之偽造背書及盜用印文行為， 業如上述，犯罪方法相同，各行為間之獨立性極為薄弱，且 侵害相同之法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難 以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯。被告 吳兆烜於附表二所示6 張支票後方背書偽造「李紹馥」署押 之行為及盜蓋「李紹馥」印文之行為，均係偽造私文書之階 段行為，其偽造私文書後加以行使，其偽造私文書之低度行 為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣、被告顏允豐所犯上開事實欄一、㈠、㈡、事實欄二、所示之 各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告吳兆烜所 犯事實欄一、㈠、㈡、事實欄二、三所示之各罪，犯意各別 ，行為互異，應予分論併罰。就被告2 人上開所犯事實欄一 、㈠、㈡之罪，係於不同時間，以不同投資案，分別遊說被 害人鄭資盛，雙方並有簽訂不同之投資契約書，檢察官認被 告2 人就上開2 次犯行係出於同一犯意，此部分尚無證據可 佐，容有誤會，附此敘明。 ㈤、爰審酌被告2 人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告2 人 行為時均明知公司資金調度已有困難，不思正途獲取資金， 竟分別以提供上開已不存在之債權讓與供擔保為由，施詐術 向他人借款，使各該被害人誤以為擔保充足而同意借款，因 而分別詐得上開款項，被害人鄭資盛及謝文彬所生損害金額 非低，且被告2 人於本院均否認犯行，自案發迄今已3 年餘 ，均尚未償還被害人損失，並一再藉詞拖延，未見悔意，難 謂犯後態度良好；並考量被告吳兆烜未經被害人李紹馥同意 ，而為上開冒名背書行為，然考量被告犯後坦承犯行犯後態 度尚可，爰分別量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金刑 部分，定應執行之刑，及就被告吳兆烜所犯行使偽造私文書 罪部分，併諭知易科罰金之折算標準。 七、沒收部分： ㈠、被告行為後，刑法業於104 年12月30日、105 年6 月22日修 正公布，105 年7 月1 日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新 法施行後，應一律適用新法第2 條第2 項之規定，並就沒收 部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明 。 ㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1 項及第2 項 之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息；刑法第38條之1第1項前段、第4 項定有明文。復 按犯罪所得可區分為「為了犯罪」及「產自犯罪」之2 種利 得，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第3 人 所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產 權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無 連帶負責之適用，因此，即令2 人以上共同犯罪，關於犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責， 並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在 填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋 意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類 型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財 物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒 收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104 年度第 13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受 所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得， 或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查 所得認定之（最高法院105年度台上字第1733 號判決意旨參 照）。再按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困 難時，得以估算認定之；第38條之追徵，亦同；宣告前二條 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之，刑法第38條之2亦有明文。經查：被告2人就事 實欄一、㈠共犯詐欺取財所得900萬元、就事實欄一、㈡ 犯 罪所得（1000 萬元+421萬9333元+429萬1500元＝1851萬833 元），及事實欄二、之犯罪所得1232萬元，均係供公司填補 資金缺口使用，客觀上顯難以區分被告各自所得，爰以估算 之方式，認被告二人各獲犯罪所得一半（不能整除時，為方 便沒收，捨棄其尾數），並於不能沒收時追徵其價額。至被 告吳兆烜就事實欄三、所示行使偽造私文書部分，此部分其 所偽造背書行為，僅係提供擔保，並未因該背書獲有債務免 除或其他利益，亦無其他證據證明被告吳兆烜有因上開背書 獲有何財產上之所得，此部分尚無犯罪所得之問題，併予敘 明。 ㈢、如附表二所示支票後方背書偽造之「李紹馥」署名共6 枚， 均應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人於否，均宣告沒 收。又被告吳兆烜所偽造如附表二所示之背書支票6 紙，業 經被告吳兆烜持以行使交付予謝文彬，已非屬被告吳兆烜所 有之物，且上開文書經核亦非屬違禁物，爰不為沒收之宣告 。至上開支票後方背書之「李紹馥」印文共6 枚，係被告吳 兆烜持李紹馥真正之印章所蓋，並非偽造印章之印文，不在 刑法第219條必須沒收之列（參最高法院48年台上字第113號 判例），依法不得宣告沒收，附此敘明。 ㈣、末按宣告多數沒收者，併執行之，修正後刑法第40條之2 第 1 項定有明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為 專章，具有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數 罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9 款規定，並增訂刑法第 40條之2 第1 項規定，故本件依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數 罪併罰方式，亦此指明。 參、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨略以： ㈠、被告顏允豐、吳兆烜於101 年7 月26日，在臺北市○○區○ ○街○○號0 樓馬思特公司，向告訴人鄭資盛佯稱：已取得美 國NBA紐約尼克隊2012年臺北場次獨家代理權，將舉辦紐 約尼克隊在臺表演賽，若投資新台幣1000萬元，不論票房 結果，將可獲投資紅利100萬元等語，致告訴人鄭資盛陷 於錯誤，而以馬思特公司名義與布洛克兄弟公司簽署「紐 約尼克隊臺北表演賽投資協議書」，並匯款1000萬元至布 洛克兄弟公司申設之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）新湖 分行帳號0000000000000號帳戶，再由被告吳兆烜以布洛 克兄弟公司名義簽發1100萬元本票交付馬思特公司，詎被 告顏允豐、吳兆烜屆期並未舉辦該表演賽，且未兌現上開 本票及還款。 ㈡、另被告顏允豐、吳兆烜共同意圖為自己不法之所有，基於詐 欺取財之犯意聯絡，假藉主辦如附表三編號1 、2 所示演唱 會之名義，向告訴人謝文彬佯稱如附表三編號1 、2 所示之 詐術內容，致告訴人謝文彬陷於錯誤，分別於如附表三編號 1 、2 所示時間，交付如附表三編號1 、2 所示金額之款項 。因認被告顏允豐及吳兆烜均涉犯詐欺取財罪等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據； 再者，認定犯罪事實所憑藉之證據，無論為直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明時，均須達於一般之人不至有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘未 達此程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確 信；上開意旨各有最高法院30年上字第816 號、52年台上字 第1300號、76年台上字第4986號等判例意旨可參。另刑事訴 訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，亦有最高法院92年度台上字第128 號判例意旨可資參照 。又按依積極証據足可証明行為人主觀上確有不法所有之意 圖時，固得論以刑法第339 條之詐欺罪相繩，惟行為人施詐 時之意圖尚有存疑，且依調查證據之結果，復不足以認定行 為人自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不得遽以該罪論擬 。至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若 非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339 第 1 項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義 務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行 狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。是行 為人如係事後因其他因素無法如期給付，乃民事上債務不履 行之問題，除有積極證據足認其於取得財物之初即心存不法 所有之意圖者外，要難以嗣後之給付遲延即遽認其涉犯詐欺 罪名。是行為人如係事後因其他因素無法如期給付，乃民事 上債務不履行之問題，除有積極證據足認其於取得財物之初 即心存不法所有之意圖者外，要難以嗣後之給付遲延即遽認 其涉犯詐欺罪名。 三、公訴人認被告2 人涉犯此部分罪嫌，無非係以：被告2 人之 供述、證人鄭資盛、謝文彬之證述、紐約尼克隊臺北表演賽 投資協議書、布洛克兄弟公司開立金額1100萬元本票1 紙、 空中補給合唱團2012臺北演唱會消費借貸契約、Blue2012臺 北演唱會消費借貸契約、莎拉布萊曼2013臺北演唱會消費借 貸契約、如附表三所示匯款申請書、存款憑條等為其主要論 據。 四、就上開公訴意旨㈠部分： ㈠、訊據被告顏允豐及吳兆烜均堅決否認有此部分犯行，辯稱： 當時公司的財務確實有困難，希望進行的這些案子能夠為公 司帶來獲利，實際上是有在進行這些案子，紐約尼克隊2012 臺北表演賽是有要辦，才叫鄭資盛投資，伊等已經拿到美國 的相關授權資料，後來是因為遭到美國的經紀人詐騙，要確 認球員名單跟包機細節時，一直拖延，伊等才沒有辦法安排 售票，為了這個案子公司也付了50萬美金的授權金跟外國接 洽，不是要詐欺鄭資盛等語。經查： ⒈依證人即被害人鄭資盛於本院審理時之證述：紐約尼克隊臺 北表演賽投資協議書是被告吳兆烜於101 年7 月26日跟伊簽 署，這個案子伊投資1000萬元，被告吳兆烜有提供1 張布洛 克兄弟公司面額1100萬元的本票當作擔保，約定保證獲利10 0 萬元，之後被告2 人說他們被美國代理商詐騙，無法舉辦 該表演賽等語（見本院卷㈡第3 至4 頁背面），復有紐約尼 克隊臺北表演賽投資協議書影本1 份及本票1 紙在卷可查（ 見102 年度他字第7218號卷第12至15、16頁）。是依上開證 人鄭資盛之指述，被告2 人於遊說其投資紐約尼克隊2012臺 北表演賽時，有簽立本票供做擔保，尚無以何不實之詐術， 詐騙鄭資盛。 ⒉又被告顏允豐為了接洽紐約尼克隊2012臺北表演賽活動，多 次與美國方面仲介人Calvin Darden 聯繫往來，事後該仲介 人卻一再推託，該仲介人事後也因詐欺案件，在美國被捕一 情，業據被告2 人於本院準備程序及審理時均供述明確（見 本院卷㈠第101 頁至背面、本院卷㈡第31頁背面至32頁）， 復有被告顏允豐與該仲介人往來101 年1 月份至7 月份往來 電子郵件1 份在卷可查（見102 年度他字第7218號卷第92至 121 頁），本院審酌該份電子郵件往來頻繁，偽造不易，且 內容一貫，符合社會常情，堪認該份電子郵件內容屬實。又 布洛克兄弟公司亦確實共匯款50萬元予該仲介人，此有玉山 銀行匯出匯款申請書3 紙在卷可參（見102 年度他字第7218 號卷第122 、124 、125 頁）。堪認被告2 人上開辯稱確實 有要舉辦紐約尼克隊2012臺北表演賽一事，應為真實。 ⒊再依證人即同案被告吳兆烜於本院審理時證述：因為小巨蛋 檔期要於1 年前就要先預定並支付訂金，但是舉辦活動通常 是在半年前確定可否取得代理權，為了舉辦紐約尼克隊2012 臺北表演賽，當時知道銀魚公司在小巨蛋有一個活動取消， 會空出檔期，就去跟銀魚公司協調，請他們把檔期讓給伊， 因為小巨蛋如果取消活動就會把檔期釋出，除非伊公司跟銀 魚公司一起掛名主辦單位，所以由銀魚公司直接把檔期換成 「2012美國NBA 職籃明星賽活動等語（見本院卷㈡第32頁背 面）。而銀魚公司於101 年7 月3 日有向臺北大眾捷運股份 有限公司申請「2012美國NBA 職籃明星賽」，獲得101 年11 月21日至同年月25日的檔期，銀魚公司的申請資料中註明合 辦單位為布洛克公司，事後銀魚公司於101 年9 月11日來函 表示因為NBA 球員不克來台取消租用檔期，因而沒收全額契 約金額189 萬4510元，布洛克公司另外有申請101 年10月4 日至同年月6 日舉辦「2012美國NBA 職籃明星賽」，但於10 1 年9 月26日來電取消一情，亦有臺北大眾捷運股份有限公 司106 年5 月2 日北捷委管字第10631544800 號函在卷可按 （見本院卷㈡第19頁至背面），並有被告吳兆烜與銀魚公司 承辦人潘慧玲往來電子郵件1 份附卷可查（見本院卷㈡第11 1 至118 、124 至127 頁），亦徵被告2 人辯稱其等確實有 為了舉辦該活動而向小巨蛋聲請檔期，並遭沒收簽約金189 萬4510元一事，尚屬有據，應可信為真實。 ⒋又證人鄭資盛於本院審理時固證述：被告吳兆烜有跟伊說已 經拿到代理權，並說林書豪會來台等語。然查，證人鄭資盛 於偵訊時證述：被告2 人當時並沒有提供任何文件佐證已取 得獨家代理權的文件，只有給伊看一下林書豪的相關報導等 語（見103 年度偵字第18849 號卷第22頁背面）。是證人鄭 資盛亦自承被告2 人沒有提供任何文件證明有取得代理權， 則被告是否有向證人鄭資盛佯稱已取得獨家代理權，僅有證 人鄭資盛之單一指述。參以該份投資協議書中貳、㈡條所載 ，「甲乙雙方同意於下週美方確認火箭隊林書豪為表演賽其 一隊伍時，乙方（即馬思特公司）有權提出雙方合作方式變 更為共同投資方式. . . 」，有該協議書在卷可按（見102 年度他字第7218號卷第13頁）。是依該條款可知，被告與鄭 資盛締約當時，尚未確定林書豪是否來台，則證人鄭資盛上 開指述與契約內容約定尚有不符，此部分有瑕疵之指述尚難 採認為被告不利之認定。 ㈡、綜上，本件被告2 人確實有為舉辦紐約尼克隊2012臺北表演 賽，而積極與美方仲介人聯繫，並匯款50萬元美金，事後因 美方仲介人詐欺，導致該活動無法順利取得代理，被告2 人 並無提出任何不實文件，或施用不實詐術，使被害人鄭資盛 有何陷於錯誤而出借款項，依現存卷內之證據，亦無積極證 據足以證明被告2 人於借款之初即無還款之故意，基此，尚 難認被告2人有何檢察官所指之此部分犯行。 五、就公訴意旨㈡部分： ㈠、訊據被告顏允豐及吳兆烜均堅決否認有此部分犯行，辯稱： 莎拉布萊曼2013臺北演唱會是伊跟謝文彬到律師事務簽署的 消費借貸合約，說要跟謝文彬借款1500萬元週轉，支應莎拉 布萊曼2013臺北演唱會的款項，之後約定返還1650萬元，伊 等都有支付秀的費用，但是該演唱會開始售票票房太差，就 取消這個活動並且辦理退票事宜，而且因為尾款無法支付， 簽約時給付的頭款也被沒收，場地費及廣告費也都付之闕如 ，並非要詐欺謝文彬，Blue2012臺北演唱會也是有售票，但 是票房起不來等語。 ㈡、依證人謝文彬於本院審理時證述：被告2 人要舉辦莎拉布萊 曼2013臺北演唱會所以跟伊借款1500萬元，被告吳兆烜有提 出莎拉布萊曼演唱會的計畫書、票房總表給伊看過，幾天後 伊打電話給被告其中1 人，詢問日期及所需要資金，雙方有 簽訂消費借貸契約，被告顏允豐並有開立布洛克國際公司的 本票供作擔保，伊於101 年11月23日有匯款給布洛克國際公 司，之後被告2 人又表示該演唱會資金不足，要伊再投資， 伊怕之前投資的錢付諸流水，所以又於102 年6 月5 日匯款 35 0萬元，而且102 年6 月該演唱會已經開始售票，伊覺得 該演唱會會舉辦，所以才又答應匯款350 萬元，之後演唱會 沒有舉辦，被告2 人也都沒有還款，本票也沒有兌現，伊事 後知道演唱會沒有舉辦是因為被告沒有付尾款等語（見本院 卷㈡第24至26、30頁），復有消費借貸契約影本1 份及本票 1 張、入場卷委託銷售合約書1 份、匯出匯款憑證及匯款委 託書各1 紙附卷可查（見102 年度他字第11785 號卷㈠第55 至58、63、64至70、92頁）。證人謝文彬上開所述尚非無據 ，應堪認為真實。然依證人謝文彬所述，當時被告2 人為了 舉辦莎拉布萊曼2013臺北演唱會費用跟伊借款，並有提供本 票供做擔保，證人謝文彬係評估後，主動打電話向被告等人 詢問借款事宜，而該演唱會確實有售票，是後來因為資金不 足，導致演唱會無法如期舉行，尚難認被告2 人有何施詐術 之行為，依上揭說明，此乃民事上債務不履行之問題，除有 積極證據足認其於取得財物之初即心存不法所有之意圖者外 ，要難以嗣後之給付遲延即遽認其涉犯詐欺罪名。 ㈢、又依證人謝文彬於本院審理時證稱：被告2 人以要舉辦Blue 2012臺北演唱會為由，向伊借款1000萬元，是被告吳兆烜跟 伊洽談，被告吳兆烜有寄計畫書、成本及銷售分析表給伊， 伊再打電話跟被告吳兆烜聯繫，詢問所需要的資金，但簽約 的時候被告顏允豐也有在場，被告2 人有提供布洛克兄弟公 司的本票，被告顏允豐還有另外簽立連帶保證契約當作擔保 ，事後被告2人也沒有返還借款等語（見本院卷㈡第26 至27 、30頁），復有消費借貸契約書、玉山銀行存款憑條、兆豐 國際商業銀行國內匯款申請書各1紙、連帶保證契約各1份及 本票1紙附卷可查（見102年度他字第11785號卷㈠ 第37至40 、45、72至73、83頁）。又被告顏允豐亦坦承有簽署上開連 帶保證契約（見本院卷㈡第30頁）。足認證人謝文彬上開所 述尚非無據，應堪認為真實。然依證人謝文彬上開指述，被 告2 人係以要舉辦Blue2012臺北演唱會為由，向其借款，並 有提供公司本票及被告顏允豐簽立之連帶保證契約供做擔保 ，證人謝文彬於評估風險後，主動打電話予被告等人詢問借 款一事，經核上開被告2人所為尚屬一般商業行為，縱被告2 人事後因資金困難無法還款，尚屬民事債務不履行之情形， 被告並無於締約時積極施用詐術，亦無其他證據足資證明被 告2 人於借款之初即無還款之意，依上揭說明，自與刑法詐 欺罪之構成要件有別，無從以該罪相繩。且依被告2 人於本 院審理時供稱：Blue2012臺北演唱會確實有舉辦等語（見本 院卷㈡第30頁及背面），復有演唱會舉辦相關資料1 份在卷 可查（見本院卷㈡第133至139頁）。被告2 人既有舉辦該演 唱會，自難認被告2人有何詐欺行為。 六、綜上所述，本案依現有之事證，尚無法使本院形成被告2 人 有檢察官所指此部分詐欺取財犯行之有罪心證。揆諸上開說 明，此部分被告2 人犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知 ，然公訴意旨認此部分之犯行苟成立犯罪，與上開經起訴論 罪科刑之部分，具有裁判上一罪之關係（見本院卷㈠第111 頁至背面），爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 1 項、修正前刑法第339 條第1 項，刑法第28條、第216 條、第 210 條、第219 條，第38條之1 第1 項前段、第38條之2 第1 項 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段、第10條之3 ，判 決如主文。 本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 8 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳諾樺 法 官 林彥成 法 官 何孟璁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 朱俶伶 中 華 民 國 106 年 8 月 9 日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰 金」 中華民國刑法第216條 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 附表一 ┌──┬──────────┬───────────────────────┐ │編號│事實 │宣告刑暨諭知沒收欄 │ ├──┼──────────┼───────────────────────┤ │ 1 │事實欄一、㈠所示部分│吳兆烜共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案│ │ │ │之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾萬元沒收，如全部或一部│ │ │ │不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │ │ │顏允豐共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案│ │ │ │之犯罪所得新臺幣肆佰伍拾萬元沒收，如全部或一部│ │ │ │不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼──────────┼───────────────────────┤ │ 2 │事實欄一、㈡所示部分│吳兆烜共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。未扣│ │ │ │案之犯罪所得新臺幣玖佰貳拾伍萬伍仟肆佰壹拾陸元│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，│ │ │ │追徵其價額。 │ │ │ │顏允豐共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。未扣│ │ │ │案之犯罪所得新臺幣玖佰貳拾伍萬伍仟肆佰壹拾陸元│ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，│ │ │ │追徵其價額。 │ ├──┼──────────┼───────────────────────┤ │ 3 │事實欄二、所示部分 │吳兆烜共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案│ │ │ │之犯罪所得新臺幣陸佰壹拾陸萬元沒收，如全部或一│ │ │ │部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │ │ │顏允豐共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案│ │ │ │之犯罪所得新臺幣陸佰壹拾陸萬元沒收，如全部或一│ │ │ │部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ └──┴──────────┴───────────────────────┘ 附表二 ┌──┬─────┬───────┬───────┬────────┬────┐ │編號│ 支票號碼 │ 發票日 │ 發票人 │ 背書人 │ 金額 │ ├──┼─────┼───────┼───────┼────────┼────┤ │ 1 │UA0000000 │ 102年6月25日 │小行星娛樂公司│ 吳偉弘、李紹馥 │200萬元 │ ├──┼─────┼───────┼───────┼────────┼────┤ │ 2 │AA0000000 │ 102年6月30日 │布洛克兄弟公司│ 吳偉弘、李紹馥 │400萬元 │ ├──┼─────┼───────┼───────┼────────┼────┤ │ 3 │AD0000000 │ 102年7月28日 │布洛克國際公司│ 吳偉弘、李紹馥 │130萬元 │ ├──┼─────┼───────┼───────┼────────┼────┤ │ 4 │BA0000000 │ 102年8月8日 │布洛克兄弟公司│ 吳偉弘、李紹馥 │114萬元 │ ├──┼─────┼───────┼───────┼────────┼────┤ │ 5 │UA0000000 │ 102年8月31日 │小行星娛樂公司│ 吳偉弘、李紹馥 │100萬元 │ ├──┼─────┼───────┼───────┼────────┼────┤ │ 6 │AF0000000 │ 103年1月17日 │布洛克國際公司│ 吳偉弘、李紹馥 │100萬元 │ └──┴─────┴───────┴───────┴────────┴────┘ 附表三 ┌──┬──────┬───────┬─────┬──────────────┐ │編號│ 時間 │ 戶名/帳戶 │ 金 額 │ 詐術內容 │ ├──┼──────┼───────┼─────┼──────────────┤ │ 1 │101年8月22日│布洛克兄弟公司│1000萬元（│顏允豐、吳兆烜於101 年8 月間│ │ │ │/ 玉山銀行新湖│此部分非屬│，以布洛克國際公司舉辦Air │ │ │ │分行帳號第 │詐欺） │Supply空中補給2012臺北演唱會│ │ │ │0000000000000 │ │為由，向謝文彬借款1000萬元，│ │ │ │號 │ │並約定於同年11月23日返還1100│ │ │ │ │ │萬元，經謝文彬匯款1000萬元出│ │ │ │ │ │借，嗣由布洛克國際公司於同年│ │ │ │ │ │11月22日、23日各返還550 萬元│ │ │ │ │ │，藉此取信謝文彬，旋於同年11│ │ ├──────┼───────┼─────┤月23日再以舉辦莎拉布萊曼2013│ │ │101年11月23 │布洛克國際公司│1500萬元 │臺北演唱會需資金1500萬元周轉│ │ │日 │/ 玉山銀行新湖│ │為由，向謝文彬佯稱：將於102 │ │ │ │分行帳號第 │ │年2 月23日返還1650萬元，致謝│ │ │ │000000000000號│ │文彬陷於錯誤，匯款1500萬元，│ │ │ │ │ │嗣清償期屆至，竟分文未還。其│ │ │ │ │ │後該演唱會改由小行星娛樂國際│ │ │ │ │ │有限公司主辦，但仍由顏允豐、│ │ │ │ │ │吳兆烜負責執行，復向謝文彬佯│ │ ├──────┼───────┼─────┤稱：該演唱會仍有資金需求，需│ │ │102年6月5日 │小行星娛樂公司│350 萬元 │再借款等語，致謝文彬陷於錯誤│ │ │ │/ 聯邦商業銀行│ │，再匯款支付350 萬元，惟莎拉│ │ │ │東臺北分行0000│ │布萊曼演唱會並未如期舉辦，始│ │ │ │000000號 │ │知受騙。 │ ├──┼──────┼───────┼─────┼──────────────┤ │ 2 │101年10月23 │布洛克兄弟公司│1000萬元 │顏允豐、吳兆烜於101 年10月間│ │ │日 │/ 玉山銀行新湖│ │，以舉辦Blue2012年臺北演唱會│ │ │ │分行帳號第0000│ │需要資金為由，向謝文彬佯稱：│ │ │ │000000000號 │ │需借貸1,000 萬元，並承諾於 │ │ │ │ │ │102 年1 月24日返還1,100 萬元│ │ │ │ │ │，致謝文彬陷於錯誤，而匯款 │ │ │ │ │ │1000萬元。 │ └──┴──────┴───────┴─────┴──────────────┘