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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度金訴字第38號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　劉志展 選任辯護人　吳孟良律師 上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3458號） ，本院判決如下： 主 文 劉志展共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理匯兌 業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束 ，並應自本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供肆拾小時之義務勞務，另應於本判決確定之日起壹年內向公 庫支付新臺幣貳拾萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣貳佰玖拾貳萬 陸仟捌佰元沒收。 事 實 一、劉志展明知除法律另有規定外，非依本國銀行法許可登記之 銀行，不得辦理國內、外匯兌業務，竟仍與曾謀平（經臺灣 臺北地方法院檢察署通緝中）及真實姓名年籍不詳綽號「阿 財」之成年男子共同基於非法經營國內、外匯兌業務之單一 集合犯意聯絡，自民國86年8月6日起至103年6月19日間，接 受不特定客戶委託，經營臺灣地區與中國大陸地區間新臺幣 、人民幣地下匯兌業務。嗣劉志展以自己申辦之如附表一、 二所示帳戶、向不知情之胞姐劉美華、姐夫吳孟國、林頂立 、姪子劉廷鴻及吳孟國之胞弟吳李順（劉美華、吳孟國、林 頂立、劉廷鴻、吳李順經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另 為不起訴處分）所取得如附表三至七所示帳戶，供地下匯兌 之用，另有如附表八至十四所示地下匯兌款項，則使用劉志 展自己所申辦如附表八、九、十所示帳戶、不知情之母劉林 鳳蘭、吳孟國、吳李順如附表十一至十三所示帳戶，及曾謀 平如附表十四所示帳戶進行匯兌。其經營方式為臺灣地區客 戶有匯款至大陸地區之需求者，即聯繫劉志展，並當面交付 新臺幣現金或匯款至如附表一至十四所示帳戶，劉志展即參 考「鉅亨網」該日新臺幣兌換人民幣之匯率後，告知在大陸 地區之「阿財」將等值之人民幣匯往大陸地區指定處所，以 此方式實際經營臺灣地區及大陸地區間之地下匯兌業務。總 計自臺灣匯出至大陸地區帳戶之金額如附表一至附表十四所 示計新臺幣（下同）9億7,560萬681元，劉志展及「阿財」 、曾謀平則從上開交易中賺取匯款金額千分之3作為手續費 ，總計292萬6,800元。嗣經法務部調查局臺北市調查處調取 相關帳戶資料進行比對而查悉上情。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 一、本院認定犯罪事實所憑之證據中有屬傳聞證據之證據方法， 業經被告劉志展與其辯護人於準備程序中均同意具證據能力 （見本院卷第57頁），亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等言詞或書面作成之情況，並無非出於任意性 或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情 況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得 作為證據使用。 二、訊據被告於偵查中檢察官訊問時、本院準備程序及審理時對 於上揭犯行業已坦承不諱（見偵查卷第72頁至第118頁、第 145頁至第146頁、本院卷第55頁反面至第56頁反面、第128 頁反面至第129頁反面），並經證人劉林鳳蘭、吳李順、劉 志莉、吳孟國、劉廷鴻、林頂立、劉美華、蔡明勳、李弘揚 、梁明弘、黃淑貞、鄭炳昇、洪銘儒、謝棋戎、李美霞、王 新財、謝吳惠珍、蔣秀華、于耘捷、李必泰、彭勝忠於調查 局詢問時證述屬實（見調查局卷㈠第19頁至第96頁反面、第 101頁至第117頁反面、第121頁至第150頁、第155頁至第156 頁），復有被告臺灣中小企業銀行臺北分行帳號0000000000 0號帳戶交易明細、被告臺灣新光商業銀行城內分行帳號000 0000000000號帳戶交易明細、被告中國信託商業銀行帳號 000000000000號帳戶交易明細、被告臺灣中小企業銀行帳號 0000000000號帳戶交易明細、被告中國信託商業銀行帳號 0000000000000號帳戶交易明細、曾謀平華南銀行城內分行 帳號000000000000號帳戶交易明細、開戶基本資料、劉林鳳 蘭中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶交易明細、 吳李順臺灣新光商業銀行城內分行帳號0000000000000號帳 戶交易明細、吳李順華南銀行城內分行帳號000000000000 號帳戶交易明細、劉志莉華南銀行城內分行帳號0000000000 000000號帳戶交易明細、吳孟國華南銀行城內分行帳號0000 000000000000號帳戶交易明細、劉廷鴻臺灣新光商業銀行帳 號0000000000000號帳戶交易明細、林頂立臺灣中小企業銀 行中山分行帳號00000000000號帳戶交易明細、劉美華臺灣 中小企業銀行中山分行帳號00000000000號帳戶交易明細、 證人蔡明勳103年8月26日說明書、被告中國信託商業銀行帳 號000000000000號帳戶，匯款至合作金庫商業銀行帳號 0000000000000號，戶名定碁有限公司帳戶之匯款申請書、 被告臺灣新光商業銀行帳號0000000000000號帳戶102年10月 16日至103年1月21日匯出匯款託收票據明細、證人李弘揚國 泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶交易傳票及交易明 細、證人鄭炳昇合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳 戶交易傳票及交易明細、定碁有限公司合作金庫商業銀行帳 號0000000000000號帳戶交易傳票及交易明細、華南商業銀 行股份有限公司總行104年5月27日營清字第1040024047號函 所附曾謀平帳號：000000000000號帳戶之開戶資料、存款交 易明細、傳票資料等件在卷相佐（見調查局卷㈡第3頁至第 329頁、第332頁至第333頁、偵查卷第122頁至第128頁）， 足認其任意性自白與事實相符，堪以採信。是本件被告違反 銀行法犯行，事證明確，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠按銀行法第125條第1項所規定違反同法第29條第1項關於除 法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，其所 謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在 他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理 異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或 完成資金轉移之行為。再按，刑事法上所謂「業務」行為， 係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目 的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件 ，仍無礙於業務之性質。因此，不論該業務是否「專營」， 亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立，是以，被告 多次接受如附表一至附表十四所示之交易人委託，執行地下 匯兌交易，並從中收取手續費，其所為當屬擅自經營匯兌業 務，要無疑義。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項 之規定，且犯罪所得未達1億元，而應以銀行法第125條第1 項前段論處。 ㈡被告與曾謀平、綽號「阿財」之成年男子，就本案犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，是被告自如附表一至附表十四 所示之86年8月6日起至103年6月19日間，出於一個違反銀行 法非法經營地下匯兌之犯意，以相同行為模式，與共犯曾謀 平、「阿財」合作，完成本件違反銀行法非法匯兌之行為， 因此仍應包括以集合犯一罪論。另檢察官雖僅就被告93年5 月間起為起訴書附表一至附表七所示之交易人匯兌款項之行 為提起公訴，惟被告實際犯罪時間應如附表一至附表十四所 載，為被告所自承，且經檢察官於本院準備程序中陳明其餘 期間部分與起訴書所載部分應為同一犯罪事實，並就被告自 承部分，加以核對後，提出補充理由書予以補充、擴張（見 本院卷第56頁反面、第118頁反面、第120頁正反面），是此 部分與起訴書所載犯行具有集合犯之實質上一罪關係，均為 起訴效力所及，應併予審理。 ㈣又按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在 偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之 一，銀行法第125條之4第2項定有明文。又所謂「自白」， 係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實之謂，亦即 自白與否當以是否承認犯罪事實，而非以所涉罪名為斷。而 所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要 件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而 言，且其為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後 有無翻異，均非所問。另就自動繳交犯罪所得財物，被告如 於偵查中自白犯罪，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳 交全部所得財物，並係繳交予「司法機關」（含經司法機關 同意所為之處分或賠償被害人行為）者，即可依銀行法第 125條之4第2項前段規定，減輕其刑（最高法院102年度台上 字第4635號刑事判決意旨、99年度第2次刑事庭會議決議意 旨參照）。經查，被告於偵查中業已就起訴書所載之事實自 白犯行（見偵查卷第72頁至第118頁、第145頁至第146頁） ，且就前開與起訴書所載部分應為同一犯罪事實，而予擴張 部分，應僅為同一犯罪事實之一部，為被告偵查中之自白所 涵蓋，且被告於本院審理時，亦坦認犯行不諱，並已自動繳 交其從上開地下匯兌交易中賺取之手續費，即其所獲取之不 法所得共計292萬6,800元（金額計算詳如附表十五所示）， 此有其繳款收據在卷可參（見本院卷第132頁、第136頁）， 揆諸前揭意旨，爰依銀行法第125條之4第2項前段之規定， 減輕其刑。 ㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又 適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列 舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議 參照）。從而，本院審酌被告所犯本案犯行，其從事地下匯 兌之時間並非短暫、匯兌之款項高達9億7,560萬681元，犯 罪之情狀尚非輕微，且業依銀行法第125條之4第2項前段之 規定減輕其刑，已如前述，則依減刑後所宣告之刑，與其等 上揭犯行情節合屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，自 無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，併此說明。 ㈥爰審酌被告未經主管機關特許，非法從事地下匯兌，期間逾 16年，非法匯兌款項高達9億7,560萬681元，影響正常之金 融秩序及政府對於資金匯兌之管制法益，惟係利用私人對於 臺灣地區及大陸地區間地下匯兌管道有需求之機會，並無使 用不法手段詐取金錢，而有致其他個人財產法益損害之情， 另衡量被告素行、其自述之家庭生活狀況及其高職畢業之智 識程度、犯罪目的、動機、手法，暨被告犯後於偵查中及本 院審理時坦認犯行，並業已繳回犯罪所得之犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑。 ㈦被告前雖有前述因菸酒專賣條例案件，經本院以83年度易字 第1016號判決判處有期徒刑2月確定，於83年8月13日徒刑易 科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽（見本院卷第151頁），然其於該故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，其本案罹犯刑章，惟就上揭犯行， 自白犯罪，且就其由地下匯兌交易中賺取之手續費，即其所 獲取之不法所得共計292萬6,800元，亦業已全部繳交，已如 前述，堪認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應已知所悔 悟，爾後當知所警惕。復審酌其被告正當工作、正常之家庭 生活，倘遽令其等入監服刑，對於之生涯、家庭恐均有嚴重 之影響，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間如主文所示 ，以啟自新。另為使被告記取本次教訓及督促建立正確法治 觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其等為一定負 擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上開各情，依被 告本案犯行所造成危害之程度，另衡以其之經濟及家庭狀況 ，依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定諭知於緩刑期間 併付保護管束，且於本判決確定後如主文所示期間內應向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務；另被告 應於本判決確定後一年內支付國庫20萬元，以資懲儆，併期 惕勵（如被告不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩 刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條 之1第1項第4款之規定，檢察官得撤銷其等緩刑宣告，併此 敘明）。至於刑法第74條第5項原規定「緩刑之效力不及於 從刑與保安處分之宣告。」，嗣於104年12月30日公布修正 為「緩刑之效力不及於從刑、保安處分及沒收之宣告。」， 並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。此一規 定之修正對被告所受之刑罰不生影響，自無庸比較新舊法， 併予敘明。 四、沒收部分： ㈠被告等人行為後，刑法有關沒收規定業已修正公布，修正後 刑法增訂第五章之一為沒收專章，明白放棄沒收之從刑性質 ，認為沒收係附屬於刑事不法之獨立法律效果，學說與實務 得根據不同的沒收客體以及目的，分別界定其法律屬性，資 為法律適用之依據。又依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」；刑法施行法 第10條之3則規定，104年12月17日修正之刑法，自105年7月 1日施行；施行日前制訂之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用，已明確規範修正後有關沒收之法 律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。 ㈡又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「1.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。2.犯罪行為人以外之自然人、法人或 非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、 明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為 ，他人因而取得。3.前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。4.第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。5.犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」，其立法理由並說明：...為避免被告因犯罪而坐 享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38 條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定 「得沒收」，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，爰將屬 於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為「應收收」之。... 又修正前刑法就犯罪所得之沒收，以屬於「犯罪行為人」者 為限，此亦與「任何人都不得保有犯罪所得」，以及不當得 利應予衡平之原則有悖。...在犯罪行為人將其犯罪所得轉 予第三人之情形，修正前規定無法沒收，使犯罪行為人或無 償、非善意取得該犯罪所得之「第三人」，亦得坐享犯罪所 得，顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，而增訂上開規 定。參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩公約、維也納 公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之 利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其 替代價額，...爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正 義。且觀諸前揭刑法修正前之銀行法第136條之1規定「犯本 法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或 得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，本即有 追徵犯罪所得之規定，其立法意旨亦在避免被告因犯罪而坐 享犯罪所得，顯失公平正義，而與前開刑法有關沒收修正之 立法精神無違。 ㈢再刑法修正後，增訂刑法第38條之3第1項規定：「第38條之 物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁 判確定時移轉為國家所有」、第2項規定：「前項情形，第 三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響 」、第3項規定：「第一項之沒收裁判，於確定前，具有禁 止處分之效力」。而參諸刑法第38條之3立法理由說明：「 刑法沒收目的在剝奪犯罪不法利得，以預防犯罪，基於被害 人保護優先及交易安全之維護，不僅第三人對於沒收標的之 權利不應受沒收裁判確定效力影響，對於國家沒收或追徵之 財產，因與犯罪行為有關，自應賦予被害人優先行使其債權 之權利，以避免因犯罪行為履行不能，致求償無門，有害於 被害人權利之實現」。因此，犯罪所得之所有權或其他權利 ，於沒收裁判確定時移轉為國家所有，且犯罪所得之沒收， 不影響被害人行使其債權之權利，在沒收裁判確定前，具有 禁止處分之保全效果。易言之，依新法沒收違法行為所得、 變得財物等情形下，不影響被害人求償權利，併此敘明。 ㈣查，被告於本院審理時自承其本案從前揭地下匯兌交易中賺 取之手續費，即其所獲取之不法所得為292萬6,800元，且願 意繳回犯罪所得（見本院卷第129頁反面、第133頁），復經 本院認定如前，並業經被告主動繳回犯罪所得292萬6,800元 揆諸前開規定及說明，自應就此犯罪所得諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條 第1項前段、第125條之4第2項前段，刑法第11條前段、第28條、 第74條第1項第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、 第38條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官林俊廷到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 9 月 23 日 刑事第十六庭 審判長法 官 陳興邦 法 官 林瑋桓 法 官 鄭昱仁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕 送上級法院」。 書記官 李玟郁 中 華 民 國 105 年 9 月 26 日 附錄：本案論罪法條 銀行法第29條第1項 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 銀行法第125條 違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1,000萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以 上5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附表一至附表十四（各帳戶地下匯兌款項明細表） 附表十五（被告獲利金額即犯罪所得彙總表）