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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度智易字第46號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　易油網有限公司 兼代表人　　劉彥均 選任辯護人　黃意森律師 　　　　　　方道樞律師 　　　　　　鄭皓軒律師 上列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度調 偵續字第43號），本院判決如下： 主 文 劉彥均犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處有 期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金 新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬陸仟玖佰柒拾元沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 易油網有限公司法人，其代表人因執行業務犯著作權法第九十一 條第一項之侵害著作財產權罪，科罰金新臺幣壹拾萬元。 事 實 一、劉彥均係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號易 油網有限公司（下稱易油網公司）負責人，明知商標註冊/ 審定號第00000000號之「密力鐵」商標圖樣（下稱系爭商標 ），業經千兆國際有限公司（下稱千兆公司）向經濟部智慧 財產局申請註冊取得商標權，指定使用於工業用油及油脂、 潤滑油、機油等商品，現仍在商標權利期間，非經商標權人 授權或同意，不得於同一或類似商品、服務使用前開商標； 亦明知如附件所示之文字（下稱系爭文字）為千兆公司享有 著作財產權之文字著作，非經千兆公司之同意或授權，不得 擅自重製並公開傳輸。詎劉彥均竟基於同一商品或服務使用 相同之商標及重製並公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之 犯意，先於不詳時地，以電腦設備自千兆公司官方網站或「 密力鐵全功能金屬保護劑系爭手冊」（下稱系爭手冊）文宣 內，擅自重製由千兆公司享有著作財產權、如附表所示之文 字後，自民國102 年8 月間起，在不詳地點，利用電腦網路 設備連結露天拍賣網站及雅虎奇摩拍賣網站，分別以「exxo nknif 」、「Z00000000000」帳號，接續在上開拍賣網站上 開設之「易油網」拍賣頁面內，刊登以每瓶新臺幣（下同） 450 元、999 元價格，販售「美國原裝進口MILITE C-1密力 鐵8oz 金屬保護劑、機油精」及「美國原裝進口MI LITEC-1 密力鐵16oz金屬保護劑、機油精」等商品訊息，於同一商品 及服務，使用相同於千兆公司之系爭商標，並將系爭文字， 刊登於前開「易油網」販售密力鐵油品之拍賣頁面內，供不 特定人瀏覽而公開傳輸之，使不特定之消費者誤信該商品係 被告以易油網公司之名義所進口，而得以上網選購瀏覽下標 ，並提供易油網公司設於臺灣中小企業銀行五股分行000000 00000 號帳戶（系爭帳戶），供購買民眾匯寄貨款，因此陸 續售出前開油品共計90瓶（8oz60 瓶、16oz30瓶），因而獲 取利益，以此方式侵害千兆公司之著作財產權與商標權。嗣 經千兆公司發覺並蒐集網頁資料比對後報警，始悉上情。 二、案經千兆公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 分別定有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以外 之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於 本院審理時，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力 （見本院卷㈢第76頁背面），且迄言詞辯論終結前亦均未聲 明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，揆諸前揭 說明，均得援為本案證據。 二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），均無 證據證明係違背法定程序所取得，當事人等於本院亦均未主 張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議 ，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得 作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第 159 條之4 之規定，應認均有證據能力。至被告及其辯護人 雖於107 年3 月29日本院審理時表示，對於起訴書證據清單 編號5 之露天拍賣網站、雅虎奇摩拍賣網站內「易油網」拍 賣頁面販售密力鐵油品之列印資料，因時間久遠，無法確認 是否擷自原本的頁面，而爭執其證據能力云云。然查，被告 及其辯護人自103 年2 月14日調查筆錄起迄至107 年2 月1 日本院審理時均未爭執上開證據之證據能力，被告亦自承確 有於上開平台刊登本件販售商品之資訊，且有出現MILITEC- 1 與密力鐵之文字（見本院卷㈢第82頁及其背面）；且卷附 之露天拍賣網站、雅虎奇摩拍賣網站內「易油網」拍賣頁面 販售密力鐵油品之列印資料，於本案係用以證明被告是否有 於該網路上刊登此一販售訊息，該等網路列印資料其性質為 書證，查無非法取得之情形，自應有證據能力。 貳、實體事項： 一、訊據被告易油網公司兼代表人劉彥均固坦承有經營易油網公 司並於網路上販售前開商品等事實，惟矢口否認有何違反商 標法、著作權法之犯行，辯稱：①被告於拍賣網站上所販售 之「MILITEC-1 機油」係平行輸入之真品。②被告於拍賣網 站上張貼之「美國原裝進口MILITEC-1 密力鐵16oz金屬保護 劑機油精」等文字，並未使用與告訴人註冊之商標相同之字 樣，不足以令消費者誤認表彰告訴人之商標權，非屬商標之 使用。③被告不知「密力鐵」為註冊商標，其使用於拍賣網 平台之行為，係用以說明商品或服務之名稱，屬商標法第36 條第1 項善意合理使用。④系爭文字早於2007年4 月5 日存 在於臺灣Opel Show C 網站，不具原創性，該等文字被告參 考原廠商品說明，為商品銷售而親自翻譯，屬合理使用云云 。經查： ㈠系爭商標，係千兆公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商 標權，指定使用於工業用油及油脂、潤滑油、機油等商品上 ，現仍在商標權利期間等情，有中華民國商標註冊證（註冊 / 審定號00000000號) 、經濟部智慧財產局（102 ）智商00 448 字第10280486630 號函等件附卷可佐（見臺灣臺北地方 法院檢察署103 年度偵字第5938號卷，下稱偵字第5938號卷 ，第1 至6 頁、第15頁），且為被告所不爭執，首堪認定。 又劉彥均為易油網公司負責人，於102 年8 月間起，分別以 「000000000 」、「Z00000000000」帳號，利用電腦網路設 備連結露天拍賣網站及雅虎奇摩拍賣網站，接續於該等拍賣 網站上開設之「易油網」拍賣頁面內，刊登以每瓶新臺幣（ 下同）450 元、999 元價格，販售「美國原裝進口MILITEC- 1 密力鐵8oz 金屬保護劑、機油精」及「美國原裝進口MILI TEC-1 密力鐵16oz金屬保護劑、機油精」等商品訊息，於同 一商品及服務，使用系爭商標，並將系爭文字，刊登於前開 拍賣頁面，且提供系爭帳戶供購買民眾匯款，陸續售出前開 油品共計90瓶（8oz 計60瓶、16oz計30瓶）等事實，業據被 告供承不諱（見本院卷㈢第75頁及背面），核與證人即告訴 人千兆公司之業務王鈴惠之證述相符（見偵字第5938號卷第 10至11頁），並有露天拍賣網站、雅虎奇摩拍賣網站內，「 易油網」拍賣頁面販售密力鐵油品之列印資料、露天拍賣網 站下標紀錄、銷貨單、統一發票各1 份等件在卷可稽（見偵 字第5938號卷第17至26頁、第60至72頁、第82、267 頁）， 亦堪信為實。 ㈡被告雖辯以上詞，惟按「真正商品平行輸入」之進口商，對 其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟 未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來 源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損 害，復因可防止市場之獨佔、壟斷，促使同一商品價格之自 由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背 商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為 之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商 品之廣告等同類文書上。反之，倘非原裝銷售，擅予加工、 改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商 標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足 以使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使 用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之 行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意，應依其情節，適用 商標法之刑罰規定論處（最高法院82年台上字第5380號判決 意旨可資參照）。經查，被告前稱本件商品係向鑫運通股份 有限公司（下稱鑫運通公司）訂購，並舉鑫運通公司進口報 單為證，且提出1 瓶8oz 之MILITEC-1 金屬保護劑供美國原 廠鑑定，該公司函覆稱：「The bottle（packaging ）was NOT packed &sold out directly from Militec ,Inc . 」 ，有該鑑定回函可證（見本院卷㈠第176 頁）；另證人即鑫 運通公司業務助理甲○○證稱：鑫運通公司並沒有出貨8oz 予被告等語（見本院卷㈡第135 頁背面），是被告所辯，已 難遽信。被告又改稱係向華潤企業股份有限公司訂購，並提 出報價單、銷貨單、進口報單為證（見本院卷㈢第20至23頁 ），然其日期分別為103 年3 月7 日、同年9 月17日，顯非 本件商品訂購之證明。參以，比對被告於網路拍賣上所販售 之MILITEC-1 金屬保護劑照片，與美國MILITEC-1 公司官方 網站之線上購物網頁所刊載之商品照片，不管在瓶蓋形狀及 顏色、瓶身線條字樣、瓶身MILITEC-1 文字的顏色及設計等 外觀上，均有差異（見偵字第5938號卷第130 至132 頁、第 276 頁），足徵被告辯稱係向美國原廠進口而來，尚非無疑 。 ㈢再按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務 或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或 其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；於同一商品或 服務，使用相同於其註冊商標之商標者，應得商標權人之同 意，商標法第6 條、第29條第2 項第1 款分別定有明文。又 依商標法第36條第1 項第1 款規定主張合理使用者，須以「 符合商業交易習慣之誠實信用方法」，始足當之。商標合理 使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂描 述性合理使用，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務 之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使 用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作 為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係 排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之 使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權 效力拘束範圍（100 年6 月29日修正商標法第36條立法理由 參見）。查，被告將「密力鐵」使用於上開拍賣網站上其所 販賣商品之標題中，記載「美國原裝進口MILITEC-1 密力鐵 8oz 金屬保護劑、機油精」、「美國原裝進口MILITEC-1 密 力鐵16oz金屬保護劑、機油精」，上開商品標題既已標示被 告之註冊商標「密力鐵」及商品名稱「金屬保護劑、機油精 」，足使相關消費者明確知悉商品來源及商品內容，顯係為 行銷之目的，具有表彰商品來源之功能，而為商標之使用。 另按所謂描述性標識，係指該標識直接且清楚地傳達商品或 服務之品質、功用、特性、內容等要素，因此消費者幾乎不 需要任何想像、思考，便可理解到其為商品或服務之相關說 明。然「密力鐵」3 個字本身並不具原始之中文意義，系爭 商標雖可能亦係音譯「MILITEC-1 」而來，然挑選中文字時 ，選用「密力鐵」3 個中文字，而與其相同讀音之中文字亦 非罕見，告訴人卻仍使用相同文字「密力鐵」作為商標；且 MILITEC-1 產品在告訴人註冊系爭商標前，臺灣之代理商將 該產品命名為「美期」，而非「密力鐵」，可見以一般情形 而言，音譯「MILITEC 」之結果，尚能得出其他不同翻譯之 文字，例如：密泥鐵、密力鐵克、米力鐵克等多種可能，益 證本件商標中「密力鐵」3 字，顯非單純音譯語詞，自難認 消費者可不經任何想像或思考，便直接認定「密力鐵」3 字 係在說明商品。是告訴代理人主張「密力鐵」過去從未經告 訴人以外之任何人使用，係告訴人運用智慧，選用「MILITE C 」音譯文字所得，乃獨創性標識，屬識別性極強之商標等 情，堪信屬實。此外，系爭商標於93年註冊之後，經告訴人 多年來推廣使用於工業用油等商品上，先與日本地區經銷商 建立合作協議，並委請泰國Qualigenz 公司架設官方網站大 力推廣等情，有千兆公司官方網頁列印紙本、Qualigenz 公 司請款單據、網路上密力鐵金屬保護劑之相關討論網頁列印 紙本在卷可參（見偵字第5938號卷第73至81頁、第191 至19 3 頁、第195 至211 頁），足徵系爭商標除具有先天之識別 性外，更經由告訴人長期而廣泛的使用，而廣為相關消費者 所普遍認知，當已強化其識別程度。被告在其商品標題中， 將商品名稱MILITEC-1 與被告自己註冊之「密力鐵」商標合 併使用，顯係為了攀附「密力鐵」商標之高知名度，引起相 關消費者之注意，誤認被告銷售之MILITEC- 1金屬保護劑、 機油精商品與告訴人之「密力鐵」商品係來自同一來源或二 者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係， 難謂係以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」使用系爭商 標，故被告辯稱其行為合於商標法第36條第1 項描述性合理 使用之規定，並非有據。 ㈣復按附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國 內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權， 商標法第36條第2 項前段明文規定。該規定係指商標由商標 權人或經其同意之人標示於商品上並於市場上交易流通，則 權利人不得就該商品主張商標權而禁止該商品嗣後轉售，亦 即商標權於第一次放入市場銷售時已耗盡，二次行銷或消費 者的使用或轉售，不受商標權效力所拘束，此即商標權耗盡 原則。又平行輸入真品雖使國內消費者獲得較多之選擇，享 有自由競爭之利益，促進商品價格合理化，然依國際耗盡原 則，商標權人僅就該平行輸入之「真品本體」不得主張商標 權，除此之外進而使用商標之行為（例如在網際網路陳列附 有商標之真品影像販售，或於平行輸入真品之廣告使用商標 權人之商標）仍應受商標法之保護，俾以兼顧商標權人投資 鉅額之廣告、行銷成本，所建立該項商品之知名度與市場占 有率，不致被平行輸入真品之進口商所利用。被告雖以真品 平行輸入為由置辯，惟其輸入來源是否真為美國原廠，如前 所述，已非無疑，縱其辯解為真，然告訴人為系爭商標在我 國之商標權人，其並未販售系爭商品予被告等，則被告在上 開拍賣平台之商品訊息中使用系爭商標，用以販賣本件商品 ，告訴人仍得主張前開商標權，自無商標權耗盡原則之適用 ，被告所辯不足採。 ㈤系爭商標自93年3 月1 日即由告訴人註冊在案，經告訴人長 期而廣泛的使用，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，網 路上多有討論，有網路上密力鐵金屬保護劑之相關討論足憑 （見偵字第5938號卷第195 至212 頁），被告亦自承在SAAB 論壇亦有許多有關密力鐵產品之相關討論（見臺灣臺北地方 法院檢察署104 年度偵續字第586 號卷，下稱偵續字第586 號卷，第183 至184 頁）。被告於101 年成立易油網公司， 銷售金屬保護劑或機油精，對於該等商品之種類、品牌等， 應有優於一般消費者之辨識能力，且其為企業化經營，規模 及專業程度甚高，與一般販賣自己私人物品之個體戶不同， 並於商品販賣訊息中表示商品均來自可靠之經銷商、代理商 、進口商（見偵字第5938號卷第17、19頁），足見被告應有 能力查詢所販售商品是否已侵害他人商標權，對於系爭商標 ，實無諉為不知之理，詎其仍執意在上開拍賣平台之商品訊 息中使用系爭商標，用以販賣本件商品，且於告訴人提起告 訴後，於其拍賣網站上之商品標題中，雖加註非公司貨，然 仍持續使用系爭商標，自難謂無侵害他人商標權之故意。 ㈥按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作 ，著作權法第3 條第1 項第1 款明文規定。所謂創作，即具 「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性 」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時 ，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」則指創作 至少具有少量創意，且足以表現作者之個性。又著作權所要 求之原創性，僅須獨立創作，而非抄襲他人之著作者即屬之 ，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性 之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。 凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品，即非屬原創 性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院89年度台 上字第2787號、90年度台上字第2945號、97年度台上字第15 87號判決意旨可參）。查，系爭手冊之主要內容包含介紹密 力鐵產品、用途、具體成效、產地、產品保證、在國外之使 用狀況、如何使用及一般使用比例建議等，由該系爭手冊內 容觀之，在介紹密力鐵產品時，除以一般中文文字敘述外， 另佐以相關數據，以解釋產品特性及具體成效，例如：密力 鐵是一種純合成碳氫化合物，純淨、均勻、穩定，在38度C- 66度C 時，與金屬表面起化學反應，變成金屬表面分子結構 的一部分（奈米級的技術），增強金屬表面堅韌度（Stiffn ess ）17倍。顯見該系爭手冊之內容並非僅針對密力鐵產品 之單純描述而已，更係撰寫者依據專業工程師對各該產品之 技術瞭解及專業知識經驗，對該產品之用途及優點等科學上 抽象思想，透過客觀文字予以表現說明，並編寫成讓閱讀者 淺顯易懂之文句措辭，俾使購買使用者得以透過系爭手冊之 文字內容，了解產品之內容、具體成效及使用比例建議，該 系爭手冊內之文字內容，有描述性之文句，亦有指示性之用 語，其文句措辭所選用之文字及使用之語法，並非只有單一 字詞可供使用，亦非只有單一語法可資表達，顯見該系爭手 冊之撰寫者就其內在之抽象思想應如何轉化為文字表達，在 淺詞用字上多所斟酌、選擇，堪認其精神作用已達到甚至超 過最少限度之創意性，且足以表現出作者之個性及獨特性， 而均具有創作性。被告辯稱系爭手冊內所使用之文字皆為一 般常見文字或僅係對系爭產品之使用方或單純功能上描述而 無創作性云云，並非可取。 ㈦次按著作權法係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享 有著作權，著作權法第10條亦有明文。是著作權之取得，不 以登記或註冊完成為必要，登記或註冊亦不具有推定之效果 。惟著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一般私權 之權利人相同，對其著作權利之存在，應負舉證責任。是為 解決著作權人舉證上之困難，著作權法第13條第1 項規定： 「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表 時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者， 推定為該著作之著作人。」，於同條第2 項並明定，前開規 定於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。 是倘在著作之原件或其已發行之重製物上印有著作人之本名 或眾所周知之別名者，即推定其為著作人，與之發生爭議之 相對人欲為與該等表示內容不同之主張時，自應負舉證責任 ，此與著作權登記或註冊不具有推定之效果者迥不相同（最 高法院99年度台上字第50號判決意旨可參）。查，告訴人所 提出之系爭手冊，其封面及內頁下方均有具名千兆公司，於 92年4 月23日送大象彩色印刷製版股份有限公司印刷，告訴 人並於93年1 月10日委由泰國Qualigenz 網頁設計公司架設 告訴人公司網頁，告訴人並與乙○○約定遊告訴人取得著作 權等情，有系爭手冊、告訴人官網「密力鐵全功能金屬保護 劑」說明文字列印資料、「千兆手冊」出版統一發票、網頁 設計收據、證明書等件在卷可稽（見偵字第5938號卷第97至 106 頁、第191 至194 頁）。足見系爭手冊文宣之部分內容 ，依此通常方法表示千兆公司為著作權，應可推定告訴人為 系爭手冊之著作人。此外，上開乙○○所出具之證明書，其 上載明其於完成著作時，同意以千兆公司為著作人，足徵告 訴人陳稱，系爭手冊以及千兆公司官方網頁中密力鐵相關文 字說明等文字著作，係先由千兆公司法定代理人杜榮宏為千 兆公司銷販售密力鐵等商品所撰擬，並以千兆公司為著作人 等情，尚非子虛。縱杜榮宏於103 年始簽立前開證明書，亦 不影響千兆公司於著作完成時即取得之著作權，與事後讓與 著作人之資格地位無涉，益見系爭著作早於92、93年間已完 成並公開利用，並由告訴人取得著作權。被告辯稱，系爭文 字早於92年4 月5 日存在於臺灣OpelShow C網站，不具原創 性，告訴人無著作權云云，實難採信。 ㈧再經比對千兆公司之系爭手冊、官網與系爭文字，其語詞、 數據、斷句，甚至標點符號幾乎一致，縱有少許不一致的地 方，亦僅係於密力鐵後增加「MILITEC 」、「主要排除」、 或省略「密力鐵」、將「減少能源」改為「節省能源」等情 ，有告訴代理人提出之比對表可參（見本院卷㈡第31頁及背 面），然主要文字與結構仍與系爭手冊、千兆公司官網內容 之文字相同，顯見被告於拍賣網頁刊登之系爭文字確係重製 告訴人之著作，並在網路上刊登而公開傳輸之無訛。參以， 被告於103 年3 月31日偵訊中曾自承：系爭文字為其在網路 上搜尋密力鐵相關資訊，因欲販售，故複製貼上，稍微改了 幾個字等語（見偵字5938號卷第89頁反面），足認被告合理 接觸告訴人系爭著作之可能性極高。況系爭著作與系爭文字 相似程度甚高業如前述，實難想像被告並未接觸系爭著作。 被告事後雖翻供改稱其參考國外DM、美國原廠官方網站及各 大論壇的資訊自行彙整、整理並撰寫而成（見本院卷㈢第44 至45頁），惟並未提出相關資料以資佐證，且系爭文字復與 告訴人所提美國原廠官方網站內容不符，是其所辯，礙難採 信。 ㈨末查，被告劉彥均於拍賣網頁所刊登之系爭文字，其性質係 作為推銷並販售系爭商品之商業使用，具營利目的，雖其利 用文字之質量及在整個著作所占之比例尚屬非高，然被告利 用告訴人文字著作之結果，已對千兆公司販售相關商品之潛 在市場造成不利之影響，難認為合理使用之情形，是被告所 辯，仍無足採。被告雖稱經告訴人提起告訴後，才知有侵權 情事云云。惟被告明知系爭文字係他人之著作，其未查明該 著作之所有權，即擅自使用，當有侵權之故意甚明。準此， 被告未經告訴人同意或授權，以上開方式重製、公開傳輸系 爭著作之事實，應堪認定。 ㈩綜上所述，被告所辯各節，洵非可採。本件事證明確，被告 劉彥均、易油網公司犯行，堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑： ㈠核被告劉彥均所為，係犯商標法第95條第1 款未經商標權人 同意，為行銷目的於同一商品使用相同於註冊商標罪及著作 權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪 ，其非法公開傳輸之低度行為為非法重製之高度行為所吸收 ，不另論罪（最高法院93年度台上字第2894號判決意旨參照 ）。公訴意旨雖認被告劉彥均犯著作權法第91條第1 項非法 重製罪與同法第92條非法公開傳輸罪係一行為觸犯數罪名應 構成想像競合犯，然所謂同一行為，係指所實行者為完全或 局部同一之行為而言（最高法院97年度台上字第3494號判決 意旨參照），著作權法之非法重製行為與非法公開傳輸行為 ，並非同一行為，自不得以想像競合犯相繩，公訴意旨尚有 未合，應予更正。 ㈡被告劉彥於同一處所，接續於前述時間而多次以相同犯罪手 法侵害告訴人之商標權及著作權，主觀上係基於單一之犯意 ，各犯罪之目的同一，時間緊接，且各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，所侵害之法益復 各相同，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行而合為包 括之一行為予以評價，應各論以接續犯之單純一罪。 ㈢被告劉彥均非法重製他人著作權及使用商標之行為，係基於 同一販賣目的，乃屬一行為，同時觸犯著作權法第91條第1 項及商標法第95條第1 款二罪名之想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重之著作權法第91條第1 項論處。 ㈣被告易油網公司因其代表人即被告劉彥均執行業務而犯著作 權法第91條第1 項之罪，應依同法第101 條第1 項之規定科 以罰金之刑。 ㈤爰審酌被告劉彥均不知尊重他人之商標權及智慧財產權，竟 為圖私利，未經告訴人之同意或授權，擅自於其所經營之拍 賣網站上，刊登商品資料，而在同一商品使用相同告訴人註 冊登記之系爭商標，暨重製及公開傳輸系爭文字，侵害告訴 人之商標權及著作權，損及告訴人千兆公司之潛在商業利益 ，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為誠有不 該，犯後未曾表達悔意，亦未能取得告訴人之諒解，態度難 謂良好，兼衡其無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參（見本院卷㈢第109 頁），素行尚可，自陳 碩士畢業之智識程度、已婚，無未成年子女，目前擔任易油 網有限公司負責人，月收入約5 萬元之家庭生活經濟狀況， 暨其犯罪動機、目的、手段、所得利益等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及就併科罰金 部分諭知易服勞役之折算標準，暨審酌前開犯罪情節，對被 告易油網公司科以如主文所示之罰金，以資警愓。 四、沒收： ㈠被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。依修正後刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律。」、第11條：「本法總則於其他法律有刑罰、保安 處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者 ，不在此限。」之規定，則商標法、著作權法均於105 年11 月30日修正公布第98條關於沒收之規定，屬刑法之特別規定 ，本應優先適用；然本案被告劉彥均所犯非屬著作權法第98 條所規範之罪，而無適用餘地，應回歸刑法沒收規定之適用 。 ㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前 揭犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒 收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困 難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項、第38條之2 第1 項定有明文。被告因 犯罪所取得之不法利得應予徹底剝奪以根絕犯罪誘因，縱非 被告因犯罪直接所得，而屬間接所得，為達徹底剝奪以根絕 犯罪誘因之立法意旨，亦應認為犯罪所得而諭知沒收。本件 被告在上開拍賣網站之商品訊息內使用系爭商標及系爭文字 供不特定人點選瀏覽，雖未直接自此行為獲利，而係因販賣 商品之行為獲利，然其此部分間接獲得之利益，依上開說明 ，應認為犯罪所得而諭知沒收。查，被告以每瓶450 元、99 9 元販售8oz 、16oz之MILITEC-1 密力鐵金屬保護劑、機油 精，共計90瓶（8oz 計60瓶、16oz計30瓶），業據被告供承 在卷，並有銷貨單、統一發票各1 份附卷可參（見偵字第59 38號卷第4 至6 頁、第83、86頁），估算被告本件犯罪所得 為56,970元【計算式：（450 元×60瓶）＋（999 元×30瓶 ）＝56,970元】，復無刑法第38條之2 第2 項所定之情形， 雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭 知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 ㈢至被告易油網公司為法人，無刑事責任能力，且著作權法第 101 條第1 項之規定，乃屬轉嫁罰之立法體例，爰不諭知沒 收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第91 條第1 項、第92條、第101 條第1 項，商標法第95條第1 款，刑 法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第 42條第3 項、第5 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第 38條之2 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官黃惠欣提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 4 月 26 日 刑事第十二庭 法 官 蘇珍芬 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕 送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 黃芝凌 中 華 民 國 107 年 4 月 26 日 附錄本案論罪科刑法條全文 商標法第95條 未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之 一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以 下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標 者。 二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商 標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。 著作權法第91條 擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期 徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。 意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。 以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。 著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。 著作權法第101條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務，犯第 91 條至第 93 條、第 95 條至第 96 條之 1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然 人亦科各該條之罰金。 對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力 及於他方。