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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度金易字第13號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　郭世明 上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（105年度 偵緝字第1289號），本院判決如下： 主 文 郭世明幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券 業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。 未扣案犯罪所得新臺幣伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、郭世明為成年人，依其智識程度及社會生活經驗，可預見倘 將自己名義及身分證件提供他人登記為公司行號之掛名負責 人，將使該他人用以掩飾其不法行徑及避免執法人員之追究 處罰，而利用該公司名義從事經營非法行業，詎其基於幫助 他人非法經營證券業務之不確定故意，竟於民國103年4月17 日前之某日、時，在某不詳處所，收受「翁老頭」之姓名年 籍不詳成年男子所交付新台幣（下同）5 萬元之代價，配合 前往臺北市政府辦理「金鑽創業投資有限公司」（設臺北市 ○○區○○路○段○○○號5樓之8，下稱金鑽公司）設立登記， 而擔任該公司掛名負責人，並容任他人利用金鑽公司名義從 事非法經營證券業務，而提供助力。嗣有金鑽公司員工林素 鑾（化名「林佩萱」）、林合原（化名「林奕璋」）、陳瑀 慈（上3 人均另由檢察官為緩起訴之處分）、陳小姐、黃小 姐（上2 人真實姓名年級均不詳，亦均無證據證明為未成年 人）等人共同基於非法經營證券業務之集合犯意聯絡，自10 3年5月間起至同年11月間止，在臺北市○○區○○○路○ 段 ○○○號2樓等處所，以金鑽公司名義，隨機撥打電話及寄送投 資說明書、報導文宣資料予不特定人，以66元之價格推銷販 賣「匯德生物科技股份有限公司」（下稱匯德公司）之未上 市（櫃）公司股票，如客戶同意購買，即由上開金鑽公司員 工於辦理股票過戶手續後，以面交或寄送方式將股票、證券 交易稅一般代徵稅額繳款書正本送達各該買受人，並於面交 時當場收受股款，或於寄送時先請各該買受人將股款匯至林 素鑾申請設立之遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）松江分 行帳戶（帳號：00000000000000號）內（各該買受人、交割 日期、成交股數、成交總價均詳如附表所示），而以此方式 非法經營證券業務。 二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣臺北地方法檢察署 檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力方面： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第 159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5規定甚明。是證人林素鑾、林合原、陳瑀慈、馬欽 祚、黃錦標、張炳勝、張曉雯、廖文順、陳艾琳、駱玫琳於 調查官詢問時之陳述，對於被告郭世明而言，為被告以外之 人於審判外之言詞陳述，經被告於準備程序時表示不爭執其 證據能力並同意引用作為本件證據，且未於本件言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為 適當，依上開規定，得為證據。 二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦 定有明文。故證人林素鑾、林合原、陳瑀慈、陳艾琳、駱玫 琳、劉慶輝於檢察官訊問時之陳述，經檢察官當庭命以證人 身分具結後而為證述，經查無顯不可信之情況，依前揭規定 ，得為證據。 三、另偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其 係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製 作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之 陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對 可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之 絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為 證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判 中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」 ，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中， 經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得 令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作 為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害 人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同 正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情 形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警 詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必 要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述， 一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。 因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警 詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明 重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一 法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應 實務需要，方符立法本旨（參最高法院102 年度第13次刑事 庭會議決議）。查證人林素鑾、林合原、陳瑀慈以被告身分 ，以及證人駱玫琳以證人身分，於檢察官訊問時，雖未經具 結，然其於接受檢察官訊問當時，所陳述相關事實部分，與 被告所涉本件犯行，並無共同正犯或利益相反之情形，且當 時被告尚未到案，非與被告於同一期日接受訊問，亦無勾串 之虞，其等應無暇思考與被告間之利害關係，依其陳述當時 之外部客觀情狀，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪 事實之存否所必要，揆諸上開決議意旨，其分別以被告、證 人身分於檢察官訊問時之陳述，有證據能力。 四、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能 力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為 認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推 論，應認有證據能力。 貳、實體方面： 一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承無訛，核與證人林素 鑾、林合原、陳瑀慈、馬欽祚、黃錦標、張炳勝、張曉雯、 廖文順、陳艾琳、駱玫琳、劉慶輝迭於調查官詢問及檢察官 訊問時之證述情節相符，並有林素鑾之遠東銀行松江分行帳 戶（帳號：00000000000000號）客戶資料暨交易明細表、金 鑽公司董事長郭世明名片、金鑽公司金融資訊顧問陳瑀慈名 片、金鑽公司金融資訊顧問林奕璋名片、匯德公司投資評估 報告書、郭世明為上手出售匯德公司股票統計表、金鑽公司 基本資料查詢單、林素鑾帳戶之一定金額以上通貨交易資料 、匯德公司股票（編號：99-ND-0000000 號）暨股票轉讓登 記表（受讓人：馬欽祚）及財政部臺北國稅局證券交易稅繳 款書（代徵人：馬欽祚）、匯德公司股票（編號：99-ND-00 00000 號）及財政部臺北國稅局證券交易稅繳款書（代徵人 ：黃錦標）、匯德公司股票（編號：99-ND-0000000 號）暨 股票轉讓登記表（受讓人：張炳勝）及財政部臺北國稅局證 券交易稅繳款書（代徵人：張炳勝）、匯德公司股票（編號 ：99-ND-0000000 號）暨股票轉讓登記表（受讓人：張曉雯 ）及財政部臺北國稅局證券交易稅繳款書（代徵人：張曉雯 ）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（匯款人：張曉雯）、 匯德公司報導文宣傳資料、匯德公司股票（編號：99-ND-00 00000 號）暨股票轉讓登記表（受讓人：廖文順）及財政部 臺北國稅局證券交易稅繳款書（代徵人：廖文順）、臺灣土 地銀行匯款申請書（匯款人：廖文順）、103年4月30日股票 買賣協議書（甲方：陳艾琳、乙方：郭世明）、103年4月30 日股票買賣協議書（甲方：理昱傑、乙方：郭世明）、103 年7月21日股票簽收單（賣方：陳艾琳、買方：駱玫琳）、1 03年8 月25日股票簽收單（賣方：陳艾琳、買方：駱玫琳） 、匯德公司公司基本資料查詢單、財政部臺北國稅局103年1 2月31日財北國稅審三字第1030055014號函暨所附匯德公司1 03年1 月至11月同期其他股東交易價格比較表、財政部北區 國稅局103 年12月27日北區國稅審三字第1032027580號函暨 所附匯德公司103年1月至9 月同期其他股東交易價格比較表 等資料在卷可按，足認被告之自白確與事實相符，事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑部分： ㈠查擔任公司行號登記之負責人，衡諸一般社會常情，原則上 須對該公司行號注入資金或提供技術，如非欲利用該公司行 號從事不法犯罪或經營非法行業並逃避追查，豈有利用無投 注任何資金或提供技術且與公司毫無關連之人名義登記為公 司負責人，甚且提供報酬之必要。而被告係成年且智力成熟 之人一情，為被告所不爭執，可認其收受5 萬元之代價，提 供自己名義及身分證件配合「翁老頭」辦理設立登記為金鑽 公司負責人之際，對其掛名擔任登記負責人，將會遭他人利 用該公司從事經營非法行業一事有所預見，足認被告主觀上 確有幫助他人非法經營證券業務之不確定故意甚明。 ㈡按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業， 非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣 及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均 屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1 項、 第15條分別定有明文。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正 犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第15 09號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。所謂未參與 實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即 其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其 犯罪事實實現之行為而已。是以，行為人如未參與實施犯罪 構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助 犯，而非共同正犯。被告將其自己名義及身分證件提供「翁 老頭」辦理設立登記為金鑽公司掛名負責人，其所為並非直 接構成非法經營證券業務之構成要件行為，僅在客觀上有助 於該罪行為之實現，復無證據證明被告與該公司之經營者及 員工間有何犯意聯絡，被告僅係對於正犯資以助力，而未參 與實施犯罪之行為。是核被告為，係犯刑法第30條第1 項前 段、證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪。 而被告所幫助之金鑽公司員工林素鑾、林合原、陳瑀慈、陳 小姐、黃小姐等人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯 。另幫助犯係從犯，乃從屬於正犯而成立，刑法上既無「共 同幫助」之情，當亦無「幫助共同」可言（臺灣高等法院暨 所屬法院70年度法律座談會刑事類第17號法律問題研討結果 及司法院第二廳研究意見參照），故僅須於主文諭知被告「 幫助」之行為態樣即可，自無庸諭知被告「幫助共同」之行 為態樣，附此敘明。 ㈢又證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1 項規定「證 券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證 券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該 刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為 ，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成 要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常 態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成 要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。被告將自己名義 及身分證件提供他人登記為金鑽公司掛名負責人，其係基於 單一幫助他人犯罪之意思，以一幫助行為而幫助他人非法經 營證券業務犯行之數個舉動接續實行，僅論以一幫助犯為已 足。再被告為幫助犯，已如前述，爰依刑法第30條第2 項之 規定，按正犯之刑減輕之。 ㈣爰審酌被告貪圖「翁老頭」所給與5 萬元之代價，而貿然將 其自己名義及身分證件提供辦理設立登記為金鑽公司掛名負 責人，對於該公司員工林素鑾、林合原、陳瑀慈、陳小姐、 黃小姐等人共同從事非法經營證券業務犯行提供助力，足以 損害主管機關對於證券交易市場之監督及證券交易市場之正 常發展，破壞社會金融秩序，惟被告犯後業已坦承犯行，態 度良好，再參酌被告之職業為臨時工、教育程度為國中肄業 、家庭經濟狀況為勉持及所幫助該公司員工林素鑾、林合原 、陳瑀慈、陳小姐、黃小姐等人共同從事非法經營證券業務 即販售匯德公司股票之規模（成交股數及成交總金額均詳見 附表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。 三、沒收部分： ㈠查被告等行為後，刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30 日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1 日起施行， 其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略以：「本次沒收 修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為 本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用， 爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相 關規定。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，104 年12月30日修正通過，自105年7月1 日起施行之刑法第38條 之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。被告所犯幫助非法 經營證券業務罪之不法內涵，係其「幫助」金鑽公司員工林 素鑾、林合原、陳瑀慈、陳小姐、黃小姐等人共同從事非法 經營證券業務犯行，僅於將其自己名義及身分證件提供「翁 老頭」辦理設立登記為金鑽公司掛名負責人之際，收受「翁 老頭」所交付之代價5 萬元，其並無與渠等直接朋分出售匯 德公司股票之獲利，是被告應沒收之犯罪所得，應以其「幫 助」犯罪取得之對價為範圍，揆諸上開規定，被告之犯罪所 得5 萬元，應予沒收，又該犯罪所得尚未扣押，爰宣告於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1 項前段，證券交易法第175 條第1項、第44條第1項，刑法11條前段、第30條第1項前段、第2 項、第38條之1第1項前段、第3項、第41條第1項前段，判決如主 文。 本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 2 月 10 日 刑事第十七庭 法 官 彭慶文 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 王聖婷 中 華 民 國 106 年 2 月 10 日 參考法條：證券交易法第44條、第175條 附表：