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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　106年度審訴字第994號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　顏維德 選任辯護人　陳明正律師 上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵 字第5346號），本院判決如下： 主 文 顏維德犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯使公務員登載不實罪，處拘役伍 拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹 佰壹拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、顏維德為未來之光光電有限公司（現已變更登記為股份有限 公司，下稱未來公司）之實際負責人，為從事業務之人，竟 基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，分 別為以下犯行： （一）於民國101 年6 月1 日前某日，先向鄧毅平借款新臺幣（ 下同）100 萬元，再由鄧毅平於101 年6 月1 日將100 萬 元存入合作金庫銀行龜山分行未來公司籌備處帳戶（下稱 帳戶A ）內，充作未來公司設立登記時供驗股款證明之用 。嗣在業務上掌管之股東繳納股款明細表、資產負債表等 文書上，不實記載未來公司已取得資本100 萬元，再將該 些不實文書交給不知情之會計師蕭郁臻審核後，完成會計 師查核簽證資本額之作業，表明未來公司股東應收股款已 收足，旋製作未來公司查核報告書，連同相關公司設立登 記文件（含章程、股東同意書、設立登記申請書、公司名 稱及所營事業登記預查核定書、同意書、房屋稅繳納書、 登記負責人高雲奐身分證影本、營業場所土地使用分區管 制與建築管理規定審查及查詢書、委託書、帳戶A 存摺影 本等），向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承 辦公務員為形式審查後，認為未來公司之申請設立登記要 件均已具備，而於101 年6 月14日核准並為未來公司之設 立登記。然顏維德卻早於101 年6 月5 日即將帳戶A 內之 資金100 萬元全數返還鄧毅平，足以生損害於未來公司及 主管機關對於公司登記管理之正確性； （二）於101 年7 月12日前某日，先向謝承濬借款3000萬元後， 再於101 年7 月12日將3000萬元存入華泰商業銀行敦化分 行未來公司帳戶（下稱帳戶B ）內，充作未來公司申請增 資時供驗資之用。嗣在業務上掌管之試算表、資產負債表 、股東繳納股款明細表等文書上，不實記載未來公司已取 得股款3000萬元，再將該些不實文書交給不知情之會計師 蕭郁臻審核後，完成會計師查核簽證增資之作業，表明未 來公司股東應收之增資股款已收足，旋製作未來公司查核 報告書，再連同相關增資登記文件（含章程、章程修章條 文對照表、委託書、帳戶B 存摺影本、變更登記申請書等 ），向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公 務員為形式審查後，認為未來公司之增資登記要件均已具 備，而於101 年8 月3 日核准並為未來公司之增資登記。 然顏維德卻早於101 年7 月13日即將帳戶B 內之資金3000 萬元全數返還謝承濬，足以生損害於未來公司及主管機關 對於公司增資登記管理之正確性。 二、案經臺北市商業處訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。 理 由 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。又刑 事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法 院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決所 引用被告顏維德以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面 陳述）、文書，除原已符合同法第159 條之1 至第159 條之 4 之規定而有證據能力外，其餘之證據亦經被告、辯護人及 檢察官於準備期日時均表示對證據能力無意見而不予爭執， 且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，爰逕依同法第159 條之5 規定，認上述證據 資料均有證據能力。 二、訊據被告對事實欄所載犯行均坦承不諱，核與證人高采翎（ 原名高雲奐）、林華逸、鄧毅平、謝承濬、蕭郁臻之證述均 相符（見他字卷第59-60 、95-96 、123-135 、203-204 頁 ），並有未來公司之公司登記案卷（內含事實欄所載各項文 書）、帳戶A 、B 之開戶資料、交易明細、取款、存款憑條 在卷為證（見他字卷第15- 20、33、34、56-57 頁，本院10 6 年度審簡字第2140號卷第27-47 頁），足認被告之任意性 自白與事證相合，可以採信。本案事證既明，被告犯行堪以 認定，應依法論科。 三、論罪科刑 （一）公司法於90年11月12日修正施行後，已將「公司申請設立 、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證， 及將應派員檢查等相關規定刪除，至於修正後公司法第 388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有 違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法 後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或 「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予 登記，不再為實質之審查，且公司之設立或其他登記事項 如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢 止其登記；則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項， 如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之 公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條 之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照 ）。 （二）核被告所為，均是犯刑法第216 條、第215 條之行使業務 登載不實文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。 （三）起訴意旨雖認被告涉犯公司法第9 條第1 項前段、商業會 計法第71條第5 款等罪嫌，但公司法第9 條第1 項規定處 罰之對象為公司負責人。而商業會計法第71條之罪，犯罪 主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託 代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第9 條第1 項 或商業會計法第71條之罪，均屬因身分或特定關係始能成 立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰 之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之 罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責人 」，商業會計法第4 條已明定「本法所定商業負責人之範 圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而 公司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司 為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公 司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起 人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務 範圍內，亦為公司負責人。另商業登記法第10條規定：「 本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代 理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執 行職務範圍內，亦為商業負責人」。故依公司法、商業登 記法所規定之公司負責人，並不包含不具前述身分之「實 際負責人」在內（可參最高法院102 年度台上字第2108號 判決內容）。本案被告並非公司法所定之「公司負責人」 ，且依卷內事證亦無從認定被告有與公司法、商業登記法 所規定之未來公司負責人、商業負責人共同犯罪，自無刑 法第31條第1 項規定之適用，無從論以公司法第9 條第1 項前段、商業會計法第71條第5 款等罪。 （四）被告既為未來公司之實際負責人，負責執行未來公司之業 務，即屬刑法第215 條所定之「從事業務之人」，復因商 業會計法第71條之規定是刑法第215 條之業務登載不實罪 之特別規定，原應優先適用，然本案既無從論以商業會計 法之特別規定，即應回歸適用刑法第215 條之普通規定。 檢察官認應論以商業會計法之罪嫌，尚非正確，然基本犯 罪事實同一，本院應就此部分變更起訴法條逕予審理。 （五）被告2 次利用不知情之會計師以遂行前揭犯行，均為間接 正犯。 （六）被告2 次利用會計師將前開業務登載不實文書持向臺北市 政府申請未來公司設立登記、增資登記事項以行使，2 次 在業務所掌文書上記載不實之低度行為，均應為行使之高 度行為吸收，皆不另論罪。 （七）被告所犯前揭2 罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，而刑法第214 條、第215 條之法定刑雖相同，但本院考 量二罪所保護之文書正確性不同，一為業務上之文書，另 一則為公務員職務上所掌之公文書，衡以其法益輕重，自 以觸犯刑法第214 條之罪之侵害情節較重，故依刑法第55 條之規定，從情節較重之使公務員登載不實罪處斷。 （八）被告就所犯2 次使公務員登載不實罪，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。 （九）審諸被告以事實欄所示方式申辦未來公司設立及增資登記 ，已妨礙國家就公司資本查核、公司管理之正確性，所為 應予處罰，並參考被告犯後坦認犯行，態度尚可，及其之 智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行之刑與諭知易科罰金之折算標準 。 四、起訴意旨認被告前開犯行，亦涉犯公司法第9 條第1 項前段 之罪云云。惟本院前已敘明被告並非公司法所規定之「公司 負責人」，自不能論以該罪。此外，復查無其他積極證據足 認被告確有此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，本應依法 為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分， 是屬想像競合犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知， 併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑 法第214 條、第215 條、第216 條、第55條、第51條第6 款、第 41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。 本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 30 日 刑事第二十一庭審判長法 官 洪英花 法 官 朱家毅 法 官 余銘軒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 程于恬 中 華 民 國 107 年 3 月 30 日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第214條 （使公務員登載不實罪） 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百 元以下罰金。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。