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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第435號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　台灣百醫能生技有限公司 兼　代表人　楊景翔 選任辯護人　莊勝榮律師 　　　　　　林明煌律師 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字 第16491號），本院判決如下： 主 文 楊景翔過失犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處 有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳 年，並應於判決確定後六個月內向公庫支付新臺幣壹拾伍萬元。 台灣百醫能生技有限公司因其代表人執行業務犯修正前藥事法第 八十二條第三項之過失輸入禁藥罪，科罰金新臺幣拾萬元。扣案 之台灣百醫能生技有限公司所有之驅蚊敵噴霧式乳液壹瓶沒收之 ，未扣案之台灣百醫能生技有限公司犯罪所得新臺幣貳拾陸萬捌 仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 事 實 一、楊景翔係址設臺北市○○區○○路0段00號7樓之1台灣百醫 能生技有限公司（以下簡稱百醫能公司）之負責人，乃法人 之代表人。其原應注意自外國購得之「驅蚊敵噴霧式乳液」 」內含Hydroxyethyl Isobutyl Piperidine Carboxylate（ Icaridine）（下稱埃卡瑞丁）成分，須經行政院衛生福利 部（下稱衛福部）查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸 入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁 藥。詎其無不能注意之情事，竟疏未注意及此，基於反覆輸 入禁藥之集合犯意，而於民國104年10月13日、同年11月3日 ，自外國進口上開含埃卡瑞丁成分之乳液共計3,300瓶（每 瓶容量50ml計1,320瓶、每瓶容量125ml計1980瓶），而自外 國輸入未經核准含有埃卡瑞丁成分之乳液。又原應注意上開 輸入之乳液內含埃卡瑞丁成分，須經衛福部查驗登記，核准 發給藥品許可證，始得販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬 於藥事法第22條所稱之禁藥。其無不能注意之情事，竟亦疏 未注意及此，基於反覆販賣禁藥之集合犯意，而自輸入後之 104年10月13日後某日起迄至105年2月15日為警查獲時止， 將前揭購入之乳液，其中共計1,496瓶（每瓶容量50ml計862 瓶、每瓶容量125ml計634瓶），以每瓶約新臺幣（下同）30 0元之價格，販賣予下游廠商、藥局，販售所得共約268,500 元（嗣已回收601瓶，故以尚未回收之895瓶，每瓶單價300 元計算之）。嗣於105年2月15日，經臺北市政府衛生局派員 至臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓之諾貝兒寶貝股 份有限公司抽驗而查獲，並於架上扣得尚未販售予不特定消 費者之上開乳液1瓶，始循線查獲上情。 二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決 所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢 察官、被告楊景翔及其辯護人於本院審理時均同意該等證據 有證據能力（見本院卷第26頁），本院審酌上開被告以外之 人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形， 亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性， 以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。 二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條 之4反面規定，應認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告楊景翔固不否認其為百醫能公司負責人，並於前揭 時日，自外國輸入含有埃卡瑞丁成分之驅蚊敵噴霧式乳液共 計3,300瓶，復將其中1,496瓶（每瓶容量50ml計862瓶、每 瓶容量125ml計634瓶），以每瓶約300元之價格，販賣予國 內下游廠商、藥局之事實，惟否認有何過失輸入禁藥、過失 販賣禁藥犯行，辯稱：上開乳液所含埃卡瑞丁之成分，係屬 於化妝品，我國並未公告上開成分屬於藥品，而國外就上開 成分亦以驅蟲劑管理，而非藥事法列管之藥品管理，其已善 盡查證義務，並無過失可言云云；被告楊景翔之辯護人則為 其利益辯稱：衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）於105 年12月25日之網站，係將埃卡瑞丁之成分列為化妝品，被告 楊景翔進口前即已上網查詢，食藥署並無公告為藥品之函釋 ，並無過失，此外，人用化學防蚊液，業經行政院於106年3 月14日召開「研商人用化學防蚊液」之管理措施會議，決議 將含埃卡瑞丁成分之人用化學防蚊液列為環境用藥，而非藥 事法列管之藥品，屬於法律構成要件變更之問題，應從新從 輕，被告楊景翔應無罪責云云。經查： ㈠被告楊景翔確於104年10月13日、同年11月3日，自外國進口 含埃卡瑞丁成分之乳液共計3,300瓶（每瓶容量50ml計1,320 瓶、每瓶容量125ml計1980瓶）；並自輸入後之104年10月13 日後某日起迄至105年2月15日為警查獲時止，將前揭購入之 乳液，其中1,496瓶，以每瓶約300元之價格，販賣予國內下 游廠商、藥局等節，業據被告楊景翔於警詢、偵查中及本院 審理時供承在卷（見發查字卷第11頁；偵字卷第33頁、第45 至46頁；本院卷第121頁背面），並有被告楊景翔所提104年 10月13日、同年11月3日進口報單影本、進口銷售暨回收數 量統計資料、臺北市政府衛生局檢查工作日記表、藥物檢查 現場紀錄表附卷可稽（見偵字卷第46頁、第49至50頁；他字 卷第3至6頁），且有臺北市政府衛生局在諾貝兒寶貝股份有 限公司抽驗查獲之上開乳液1瓶扣案為證，此部分事實，應 堪認定。 ㈡被告楊景翔所輸入、販賣之上開乳液，係屬未經核准擅自輸 入、販賣之禁藥： 1、按輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、 原文和中文仿單及樣品，申請中央衛生主管機關查驗登記 ，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及 其授權者輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或隨交通工具 服務人員攜帶自用藥品進口外若有未依上揭規定經中央衛 生主管機關核准擅自輸入之情形者，係屬藥事法所稱之「 禁藥」範圍，藥事法第22條第1項第2款、104年12月2日修 正前藥事法第39條第1項、第3項、藥事法施行細則第6條 分別定有明文。 2、經查，被告楊景翔所輸入、販賣之「驅蚊敵噴霧式乳液」 確實含有埃卡瑞丁成分，應以藥品列管，然我國未曾核准 品名為「驅蚊敵噴霧式乳液」之藥品許可證一節，有衛福 部食藥署105年3月15日FDA藥字第1050007311號函、臺北 市政府衛生局檢查工作日記表、藥物檢查現場紀錄表、衛 福部食藥署105年8月31日FDA藥字第1059905158號函、105 年10月19日FDA藥字第1050043162號在卷可稽（見他字卷 第2至6頁；偵字卷第8頁、第11頁至其背面），是上開乳 液確實含有埃卡瑞丁成分，且尚未經我國中央衛生主管機 關核准發給藥品許可證。足徵被告楊景翔自外國輸入之上 開藥品，係屬未經核准而擅自輸入之禁藥甚明。 3、被告楊景翔固辯稱：我國並未公告上開成分屬於藥品，國 外就上開成分亦以驅蟲劑管理，而非藥事法列管之藥品管 理云云。惟查： ⑴凡使用於預防人類疾病者，係屬藥事法應規範之對象，此 乃藥事法立法之初即已訂立之認定原則，是以埃卡瑞丁是 否為藥事法第6條第2款所規定之藥品，既無另行授權行政 機關制定法規命令，另為具體認定藥品定義，自非屬尚待 補充之空白規範而需待行政院衛生署公告後始可認定為藥 品。 ⑵本案「驅蚊敵噴霧式乳液」所含埃卡瑞丁之成分，屬化學 合成物質，使用於人體皮膚作為驅蚊用途，係列屬藥品管 理一節，有衛福部食藥署105年3月15日FDA藥字第1050007 311號函、衛福部食藥署105年8月31日FDA藥字第10599051 58號函、105年10月19日FDA藥字第1050043162號在卷可稽 （見他字卷第2頁；偵字卷第8頁、第11頁至其背面）。足 徵上開乳液已符合藥事法第6條第2款「未載於前款（載於 中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公 定之國家處分集，或各該補充典籍之藥品），但使用於預 防人類疾病之藥品」。被告楊景翔上開所辯，要無足採。 4、被告楊景翔另辯稱：上開乳液所含埃卡瑞丁之成分，係屬 於化妝品云云。惟查： ⑴經本院就衛福部食藥署105年12月25日「化妝品產品登錄 平臺系統」之網站將上開成分列為化妝品乙節函詢之，衛 福部食藥署回覆略以：「二、依據衛福部105年9月6日部 授食字第1051607584號公告『化妝品得宣稱詞句例示及不 適當宣稱詞句例示』，『減少/防止蚊蟲叮咬、防蚊』不 屬於化妝品效能之宣稱，宣稱前述效能者，不以化妝品管 理。」，有衛福部食藥署106年10月12日FDA器字第106003 6228號函文在卷可稽（見本院卷第75頁）。參以扣案之前 揭乳液外包裝係標示：「用途：皮膚保濕、驅趕蚊蟲」（ 見本院卷第106頁），是前揭乳液既宣稱具減少、防止蚊 蟲叮咬之用途，按上說明，即非屬以化妝品管理者。 ⑵此外，就衛福部食藥署105年12月25日「化妝品產品登錄 平臺系統」網站於輸入上開成分後可查得相關資料一節之 疑義，衛福部食藥署並回覆略以：「同一成分倘使用於不 同產品時，其含量、效能、用途等不盡相同，則其最終製 成產品管理模式，尚需視其添用產品之含量、用法用量、 作用/用途/效能說明、市售品包裝等資料據以認定。以氧 化鋅（Zinc Oxide）為例，該成分用途廣泛，衛福部分別 核准有多張含該成分之『藥品』許可證、『含藥化妝品』 許可證，另該成分亦可作為『食品添加物』之營養添加劑 等用途。」，有衛福部食藥署106年10月12日FDA器字第 1060 036228號函文在卷可稽（見本院卷第75頁），益徵 同一成分可能因含量、效能、用途之不同，而異其最終管 理模式，是被告楊景翔逕以化妝品可含有埃卡瑞丁成分， 而推論一概含有埃卡瑞丁成分者，應以化妝品管理云云， 洵非有據。 ㈢被告楊景翔就上開輸入、販賣禁藥之行為，具有過失： 1、被告楊景翔為百醫能公司之負責人，經營醫療器材、化妝 品批發零售業，有百醫能公司基本資料查詢畫面在卷可稽 （見發查字卷第20頁），其對於化妝品是否為含藥化妝品 暨其所含成分是否應以藥品列管，應有注意義務，且只須 向衛福部食藥署查證確認，即可發現前揭乳液所含埃卡瑞 丁之成分應以藥品列管，況依其自述化學碩士畢業之學歷 背景（見本院卷第122頁背面），當有能力為查證行為， 且並無不能注意之情形。然被告楊景翔徒憑自身主觀認知 ，逕以外國就埃卡瑞丁成分以驅蟲劑管理，率未向相關單 位加以確認，其輸入、販賣含埃卡瑞丁成分之禁藥，顯有 過失甚明。 2、被告楊景翔之辯護人固為其利益辯稱：衛福部食藥署於 105年12月25日之網站，係將埃卡瑞丁之成分列為化妝品 ，被告楊景翔於進口前已上網查詢，已盡查證義務，並無 過失云云。然查，同一成分因含量、效能、用途之不同， 將異其最終管理模式，業如前述，被告楊景翔既係經營化 妝品批發零售業，對此當有所知悉，其以其他化妝品含有 埃卡瑞丁之成分，逕自推論一概含有埃卡瑞丁成分之產品 ，均應以化妝品管理，並據此辯稱其無過失云云，乃屬無 據。 ㈣本案並不涉及空白刑法變更之問題： 1、按所謂「空白構成要件」，又稱為「空白刑法」，係指立 法者僅規定罪名、法律效果及部分之犯罪構成要素，至於 其他禁止內容則規定於其他法律或行政規章，必須由其他 法律或行政規章補充後，方能明確確定可罰之範圍。此種 構成要件，所規範之事實，與當時的社會環境具有密切之 關係，其可罰性之擴張或限縮跟隨社會生活需要而定，為 符合社會環境之變遷，故須要較富彈性之立法，因此通常 授權行政機關斟酌實際需要以命令補充之。藥事法第22條 所稱之「禁藥」，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸 入之藥品，亦屬禁藥之一種。又輸入藥品，應將其成分、 規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或 證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，申 請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後 ，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，104年12月2 日修正前藥事法第39條第1項、第3項定有明文。此外，凡 使用於預防人類疾病者，係屬藥事法應規範之對象，此乃 藥事法立法之初即已訂立之認定原則。本案埃卡瑞丁成分 是否為藥事法第6條第2款所規定之藥品，既無另行授權行 政機關制定法規命令，另為具體認定藥品定義，自非屬尚 待補充之空白規範而需待行政院衛生署公告後始可認定為 藥品。 2、經查，行政院於106年3月14日召開「研商人用化學防蚊液 」之管理措施會議，決議將含埃卡瑞丁成分之人用化學防 蚊液，視為會接觸人體皮膚之環境用藥一節，固有衛福部 食藥署107年1月8日FDA藥字第1069907167號函文在卷可稽 （見本院卷第111頁）。惟本案並無空白刑法之問題，業 如前述，被告楊景翔之辯護人為其利益辯稱：行政院業已 召開管理措施會議，將埃卡瑞丁成分之人用化學防蚊液列 為環境用藥，不列入藥事法列管之藥品，是應從新從輕， 被告楊景翔應無罪責云云，殊非可採，並不影響被告楊景 翔徒憑主觀認知，未與主管機關加以確認，率而輸入、販 賣禁藥而顯有過失之認定，自不足為被告有利之認定。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所示犯行，洵 堪認定，應予依法論罪科刑。 二、論罪科刑之依據： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，藥事法第82條第1項、 第3項、第83條第1項、第3項、第87條之相關規定，業於104 年12月2日修正公布，同年月4日施行，藥事法第82條第1項 、第3項原分別規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」、「 因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣50萬元以下罰金。」，嗣修正為：「製造或輸入偽藥或禁 藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金 。」、「因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役 或科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；藥事法第83條第1項、 第3項原分別規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、 調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」、「 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺 幣30萬元以下罰金。」，嗣修正為：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以 下罰金。」、「因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑 、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。」；藥事法第87條原 規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人， 或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者， 除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以 各該條之罰金。」，嗣修正為：「法人之代表人，法人或自 然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯 第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外， 對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。」，均將 其罰金刑大為提高，新法並未較有利於被告，是比較新舊法 之結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即 104年12月2日修正前藥事法第82條第1項、第3項、第83條第 1項、第3項、第87條規定。 ㈡核被告楊景翔所為，係犯104年12月2日修正前藥事法第82條 第3項、第1項過失輸入禁藥罪，第83條第3項、第1項過失販 賣禁藥罪。 ㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有 重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判 決可供參照）。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於 一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反 覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪 評價較為合理者，始與立法之意旨相符。被告楊景翔上開二 次過失輸入、多次販賣禁藥之犯行，均係各基於同一決意而 反覆輸入、販賣之行為，上開過失輸入、販賣禁藥之行為均 各係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此 輸入或販賣犯行即具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念 應以包括之一罪評價始不致有過度評價之情形而合於上開立 法意旨，各應論以集合犯。 ㈣再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修 正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因 結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情 形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號 判決意旨參照）。被告楊景翔輸入禁藥之目的既在販賣，並 非輸入與販賣為毫不相關之行為，其輸入與販賣禁藥間，行 為局部同一，應按想像競合犯處斷。是被告楊景翔係以一行 為涉犯前開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條論以較重 之過失輸入禁藥罪處斷。 ㈤又所謂審判不可分，係指未經起訴之犯罪事實，與已經起訴 之犯罪事實同屬於單一刑罰權之範圍，應為單一之訴訟客體 ，在裁判上不能分割而言。故就單一性案件犯罪事實之一部 起訴者，其效力及於全部，法院應就全部事實合一審判。公 訴人原雖未就被告楊景翔過失販賣含有埃卡瑞丁禁藥成分之 上開乳液之事實起訴，惟該部分犯行與已起訴之部分有想像 競合犯之裁判上一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，基 於審判不可分原則，本院自應併與審理。 ㈥又被告楊景翔為百醫能公司負責人一節，為被告楊景翔所坦 認，且有該公司變更登記表在卷可稽（見發查字卷第18至19 頁），被告百醫能公司因被告楊景翔執行業務，而犯上開罪 名，應依104年12月2日修正前藥事法第87條規定，科以該條 罰金刑。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊景翔未有前科紀錄， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行良好，其既係百 醫能公司負責人，經營化妝品批發零售業，為圖營利，疏於 注意，未經查證即輸入本案禁藥後販賣，應予一定程度之非 難；惟考量其犯後雖就埃卡瑞丁之成分究否以藥品加以列管 、其並無過失等節加以爭執，然對本案輸入、販賣禁藥之客 觀事實尚無隱瞞，且於犯後已主動回收部分產品；兼衡上開 禁藥如今已列為環境用藥，所影響主管機關對藥品之管理程 度、對國人身體健康之危害程度非鉅，暨其碩士畢業之智識 程度，自述已婚、小康之家庭生活經濟狀況（見本院卷第6 頁、第122頁背面），及其犯罪之動機、目的及手段等一切 情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。 ㈧末查，被告楊景翔未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其一時失慮以致誤 罹刑章，犯罪情節尚非嚴重，其犯後對本案輸入、販賣禁藥 之客觀事實均無隱瞞，主動回收部分產品，並參酌公訴人於 本院審理時亦表示因其並無前科，是就本院給予緩刑之宣告 並無意見等語（見本院卷第122頁背面），其經此偵審程序 及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定， 諭知宣告緩刑2年，以啟自新，併依刑法第74條第2項第4款 規定，命被告楊景翔支付如主文所示之金額予公庫。又此乃 緩刑之負擔條件，如被告楊景翔未遵循本院諭知之緩刑期間 負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法 第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告， 併予敘明。 三、沒收部分： ㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修 正公布，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑 罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判 時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及 刑法施行法第10條之3第1項規定參照，故本案關於沒收部分 ，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問 題，合先敘明。 ㈡又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規 定於修正後刑法第38條第2項至第4項、第38條之1，而修正 後刑法第38條第2項至第4項規定「（第2項）供犯罪所用、 犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理 由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。 （第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「（第1項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」。又查獲之禁藥業經行政機關 依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知 。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣 告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年台上字第 738號判決意旨可參）。是就本案沒收部分，茲分述如下： 1、扣案之乳液1瓶，含有埃卡瑞丁之禁藥成分，業如前述，屬 本案被告楊景翔犯罪所用、被告百醫能公司所有之物，爰 依前揭刑法第38條第3項前段規定沒收之。 2、未扣案之販賣禁藥犯罪所得：被告百醫能公司將前揭乳液 共計1,496瓶（每瓶容量50ml計862瓶、每瓶容量125ml計 634瓶），以每瓶約300元之價格，販賣予下游廠商、藥局 ，販售所得共約268,500元（嗣已回收601瓶，故以尚未回 收之895瓶，每瓶單價300元計算之，即1,496瓶－601瓶＝ 895瓶，895瓶×300元＝268,500元）等節，業據被告楊景 翔於警詢、偵查中及本院審理時供承在卷（見發查字卷第 11頁；偵字卷第33頁、第45至46頁；本院卷第121頁背面） ，並有被告楊景翔所提104年10月13日、同年11月3日進口 報單影本、進口銷售暨回收數量統計資料附卷可稽（見偵 字卷第46頁、第49至50頁），爰依前揭刑法第38條之1第2 項第3款規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3、至其餘進口後並未銷售而庫存之1,804瓶乳液（3,300瓶－ 1,496瓶＝1,804瓶），暨販售後加以回收之601瓶乳液，共 計2,405瓶（1,804瓶＋601瓶＝2,405瓶），並未扣案，且 以本件係於104年10月、11月間進口，迄今已相隔近3年， 本院審酌其有效期限暨相關事證，並無證據證明仍存在， 爰不予宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104年12月2日修 正前藥事法第82條第3項、第1項、第83條第3項、第1項、第87條 ，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第41條第1項前 段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第3項前段、第38 條之1第2項第3款、第3項，判決如主文。 本案經檢察官劉怡婷提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 22 日 刑事第十四庭法 官 葉詩佳 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 巫佳蒨 中 華 民 國 107 年 3 月 22 日 附錄本案論罪科刑之法條： 104年12月2日修正前藥事法第82條 製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，致重傷者，處七年以上有期徒刑。 因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 五十萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 104年12月2日修正前藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者 ，處三年以上十二年以下有期徒刑。 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 三十萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 104年12月2日修正前藥事法第87條 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人 員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該 條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金 。