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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第469號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　何長發 　　　　　　陳鳳英 　　　　　　何政龍 共　　　同 選任辯護人　蘇奕全律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵續一字第 46號），本院判決如下： 主 文 何長發、陳鳳英、何政龍共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑參月 ，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、何長發、陳鳳英夫婦及他們的兒子何政龍明知他們所販售的 「緬甸玉雞血紅冰種玉鐲」（下稱本案玉鐲）是經人工灌膠 染色，並非一般市面上所稱未經加工處理之天然礦石「A 貨 」，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由何政龍 使用「jofu1619」帳號（賣家編號：Z0000000000 ）在雅虎 奇摩拍賣網站以「九福珠寶」名義開設賣場，並於民國102 年11月16日刊登出售本案玉鐲之拍賣廣告（拍賣商品編號： e00000000 號），商品名稱為「『緬甸玉雞血紅冰種玉鐲』 ＊/A 貨/翡翠/和闐玉/珍珠/古玩/＊」，起標價格新臺幣（ 下同）4萬8,000元，商品說明中並載有「A 貨」、「天然玉 石」等不實事項，後來楊瑞麟於同年月19日瀏覽前述拍賣廣 告後，透過友人鄧語瑄於同日晚間7 時10分許，以「九福珠 寶」賣場「關於我」頁面所記載之0000000000號聯絡電話與 何政龍聯繫相約面交，楊瑞麟、鄧語瑄隨即於同日晚間8 時 許至何長發3 人位於臺北市○○區○○街○○號住處，由何長 發、陳鳳英出示本案玉鐲等商品供楊瑞麟檢視，何長發、陳 鳳英、何政龍在楊瑞麟詢問確認本案玉鐲是否為A 貨時，一 致誆稱「保證是A 貨」等語，至楊瑞麟陷於錯誤，經議價後 以3萬5,000元購入本案玉鐲。後來楊瑞麟將本案玉鐲送鑑定 ，發現該玉鐲為經人工灌膠染色之B 貨加C 貨，經聯繫何長 發3 人要求退貨未果，始悉受騙。 二、案經楊瑞麟訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、按電話通聯紀錄，係電話發話、受話之有關電話號碼、發（ 受）話位置、發（受）話日、時、分、秒及發（受）話耗費 時間等事項紀錄，其用途是作為收取電話費或證明電話發（ 受）話紀錄之用，上述資料於電話發（受）話時，電信公司 之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電 腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，並非供述證據，而無傳 聞法則之適用。查卷附之行動電話門號0000000000號、0000 000000號通話明細、市話門號00000000號通話明細報表（見 103 年度他字第5279號卷第77至81頁），除告訴人楊瑞麟有 於明細上註記部分，屬被告以外之人於審判外之書面陳述外 ，就機械性列印之通聯紀錄，揆諸前揭說明，並非供述證據 ，不受傳聞法則之限制，亦核無違法取得之情形，自具有證 據能力。 二、卷附之本案玉鐲於雅虎奇摩拍賣網站「九福珠寶」賣場之拍 賣廣告網頁列印畫面（見103 年度他字第5279號卷第6 至10 頁），證據之性質非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且 查無違法取得之情形，亦應有證據能力。 貳、犯罪事實認定部分 訊據被告何長發、陳鳳英、何政龍矢口否認有何詐欺取財之 犯行，均辯稱：我們從來沒有見過告訴人楊瑞麟或證人鄧語 瑄，沒有聯絡過，也沒有和他們交易過，他們從未來過臺北 市○○區○○街○○號；我們也不曾在雅虎奇摩網站刊登本案 玉鐲拍賣廣告，網頁列印畫面係由告訴人楊瑞麟自行製作， 且告訴人楊瑞麟與證人鄧語瑄間就現場人數、交易原因、交 易過程之證述前後不一，顯係捏造栽贓等語。選任辯護人辯 護意旨略以：被告等人經營之九福文化事業有限公司從未經 營販賣珠寶玉石，亦未曾於網路從事珠寶玉石販賣，本案玉 鐲並非由被告等人刊登，且該拍賣廣告頁面係告訴人楊瑞麟 自行製作，根本不存在，告訴人楊瑞麟之指述有諸多瑕疵， 證人鄧語瑄說詞亦前後反覆不一，告訴人提出之拍賣廣告網 頁列畫面、通聯紀錄亦係偽造、變造，被告與告訴人楊瑞麟 間根本不存在交易，無犯詐欺罪之可能等語。經查： 一、雅虎奇摩拍賣網站「jofu1619」帳號（賣家編號：Z0000000000 ），註冊所留之姓名：何政龍、性別：男性、生日：69 年7 月10日、地址：臺北市○○街○○號、電話：0000000000 、0000000000、電子信箱：chang_loon@hotmail.com，又該 帳號之拍賣商店名稱為「九福珠寶」，於「關於我」頁面留 存之聯絡方式為0000000000，並有刊登商品編號e00000000 號商品等情，有香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司（ 下稱雅虎台灣分公司）103 年9 月25日雅虎資訊（一０三） 字第01241 號函暨附件、104 年4 月30日雅虎資訊（一０三 ）字第00438 號函暨附件在卷可憑（見103 年度他字第5279 號卷第58至59頁；104 年度偵字第11597 號卷第14至22頁） ，被告何政龍供稱：「jofu1619」帳號所註冊之會員資料都 與我相符，該帳號是我使用的，我有以該帳號經營「九福珠 寶」賣場，有4 筆賣商品評價是我跟買家的交易，在102 年 12月以後就沒有繼續使用等語（見103 年度他字第5279號卷 第69頁反面至第70頁、本院卷第42頁），堪認雅虎奇摩拍賣 網站「jofu1619」帳號確係由何政龍註冊使用，並開設「九 福珠寶」賣場。 二、本案玉鐲刊登於雅虎奇摩拍賣網站之拍賣廣告，賣方為「九 福珠寶」，商品拍賣商品編號：e00000000 號，商品名稱為 「『緬甸玉雞血紅冰種玉鐲』＊/A貨/翡翠/和闐玉/珍珠/古 玩/＊」，拍賣價格為4萬8,000 元，開始及結束時間分別為 102 年11月16日0 時36分、102 年11月20日3 時11分，有拍 賣廣告網頁列印畫面在卷可憑（見103 年度他字第5279號卷 第6 至10頁）。被告及選任辯護人雖均辯稱：被告不曾刊登 本案玉鐲拍賣廣告，前揭網頁列印畫面係告訴人楊瑞麟自行 製作云云，惟前揭拍賣廣告網頁列印畫面從形式上觀之，係 以瀏覽器之網頁列印功能進行列印，列印日期係102 年11月 25日，且商品編號：e00000000 號確為「九福珠寶」賣場所 刊登之商品，亦有雅虎台灣分公司前揭103 年9 月25日函附 卷可參（見103 年度他字第5279號卷第59頁），難認前揭列 印畫面有何偽造、變造之情。又「九福珠寶」賣場曾於102 年10月25至同年11月28日賣出4 件玉器，有該帳號「賣商品 評價」之列印畫面附卷可稽（見104 年度偵字第11597 號卷 第15頁），前揭4 件玉器之賣出時間與本案玉鐲之拍賣廣告 刊登時間即102 年11月16日至102 年11月20日交錯，且該賣 場於「關於我」頁面留存之聯絡方式係被告何政龍使用之手 機，難認有他人冒用該帳號刊登本案玉鐲拍賣廣告之可能， 本案玉鐲於雅虎奇摩拍賣網站之拍賣廣告係由被告何政龍所 刊登，應堪認定。 三、本案玉鐲確係告訴人楊瑞麟於102 年11月19日晚間8 時許， 至被告3 人位於臺北市○○區○○街○○號之住處購得，茲說 明如下： (一)證人即告訴人楊瑞麟於本院審理時證稱：我是從雅虎奇摩拍 賣網站看到本案玉鐲，請鄧語瑄打電話聯絡，當時電話是何 政龍接的，就約到對方的住處面談，打完電話當天晚上7、8 點，我就和鄧語瑄一起到臺北市○○區○○街○○號，進去後 是由何長發、陳鳳英介紹手鐲，看了很多他們的收藏，一直 聊到隔天凌晨3 點，才確定購買本案玉鐲，何長發、陳鳳英 、何政龍都有保證本案玉鐲是A 貨，網站上也有保證是A 貨 ，但他們不確定是否有經過二度燒，我送鑑定發現是B 貨加 C 貨後，我和鄧語瑄都有和被告3 人聯絡說要退貨，最後是 我和陳鳳英聯絡，電話講了1、2個小時，但是陳鳳英說不退 錢，我自己沒有能力判斷是否為A 貨，所以我在購買後會送 鑑定，如果知道是B 貨或C 貨我就不會購買等語（見本院卷 第120 至123 頁）；證人鄧語瑄於本院審理時證稱：楊瑞麟 在雅虎奇摩拍賣網站上看到本案玉鐲，我就依「關於我」頁 面的聯絡電話打過去，接電話的是年輕男性，對方保證本案 玉鐲是A 貨，並給我臺北市○○區○○街○○號的地址，當天 晚上8 點多我就和楊瑞麟一起去，當時陳鳳英拿了很多玉鐲 給我們看，我們聊到凌晨3 點多，並且有交換名片，何長發 和陳鳳英都有介紹玉鐲，何長發、陳鳳英、何政龍都有說本 案玉鐲是A 貨，當時我們和被告就是否有燒過有爭議，但如 果只是燒過，我們也接受，如果知道本案玉鐲不是A 貨就不 會購買，我和楊瑞麟發現不是A 貨後，都有打電話和被告3 人聯絡，我們本來是先送中國寶石顧問有限公司鑑定，何長 發說他只接受賴泰安寶石鑑定公司的證書，我們就又送去賴 泰安那邊鑑定，結果一樣是B貨加C貨等語（見本院卷第123 頁反面至第127 頁），其2 人就本案玉鐲交易過程之證述大 致相符。 (二)證人鄧語瑄所使用之行動電話0000000000於102 年11月19日 19時10分撥打「九福珠寶」賣場「關於我」頁面留存之聯絡 電話0000000000，通話時間為5 分23秒；告訴人楊瑞麟所使 用之行動電話0000000000於102 年11月21日17時54分撥打被 告何政龍使用之行動電話0000000000，通話時間為525 秒， 於同年月23日12時49分撥打0000000000，通話時間為26秒， 同年月23日12時50分、同年月24日20時55分、21時32分撥打 被告3 人於臺北市○○區○○街○○號使用之市話0000000000 ，通話時間分別為623 秒、59秒、127 秒；告訴人楊瑞麟所 使用之市話0000000000於102 年11月22日22時36分、同年月 23日13時13分撥打0000000000，通話時間分別為60秒、41秒 ，於同年月23日23時50分、同年月24日21時35分撥打000000 0000，通話時間分別為20秒、4289秒等情，有遠傳電信102 年12月通話明細、中華電信股份有限公司102 年12月通話明 細清單、通話明細報表在卷可憑（見103 年度他字第5279號 卷第77至81頁），又本案玉鐲之拍賣廣告之刊登結束時間為 102 年11月20日3 時11分（見103 年度他字第5279號卷第6 頁），均與其2 人之前揭證述相符，被告3 人辯稱未曾與告 訴人楊瑞麟及證人鄧語瑄聯絡或見面乙節，應與事實不符。 (三)告訴人楊瑞麟將本案玉鐲送往賴泰安寶石鑑定中心鑑定，業 經證人即賴泰安寶石鑑定中心鑑定師游宗錚證述明確，並有 賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估報告附卷可考（見103 年度他 字第5279號卷第74頁、第125 至126 頁），而被告何長發曾 於102 年11月22日、同年月29日分別送3 件、10件物件至賴 泰安寶石鑑定中心進行鑑定，並留存聯絡電話為0000000000 ，有賴泰安寶石鑑定中心104 年4 月10日、104 年4 月24日 函附卷可稽（見103 年度他字第5279號卷第132 頁、第144 頁），亦與證人鄧語瑄證述何長發表示僅接受賴泰安寶石鑑 定中心之鑑定相符，國內寶石鑑定機構眾多，告訴人楊瑞麟 卻將本案玉鐲送往與被告何長發有往來之賴泰安寶石鑑定中 心，足徵告訴人楊瑞麟係因被告何長發要求方將本案玉鐲送 至賴泰安寶石鑑定中心鑑定。 (四)被告及選任辯護人雖均辯稱前揭通話明細經告訴人楊瑞麟註 記而有偽造、變造之情事云云，惟本院審酌前揭通話明細雖 有以色筆標註、並有以紅色或藍色字體註記，惟就通話序號 、日期、起始時間、電話號碼、通話時間等記載均係連貫， 列印字體亦無任何不一致，難認有何偽造、變造之情。 (五)被告何政龍所使用之雅虎奇摩拍賣網站「jofu1619」帳號雖 於註冊資料填載0000000000、0000000000、臺北市○○區○ ○街○○號等聯絡方式，惟前開註冊資料非其他使用者於網站 公開頁面上所能知悉，而「九福珠寶」賣場於「關於我」頁 面僅記載聯絡方式為0000000000，就地址部分係記載「請電 洽」（見104 年度偵字第11597 號卷第22頁），如告訴人楊 瑞麟及證人鄧語瑄未與被告等人聯絡洽談過本案玉鐲之交易 ，亦難以得知被告3人之姓名及0000000000、0000000000、 臺北市○○區○○街○○號等聯絡方式，益徵告訴人楊瑞麟及 證人鄧語瑄確係與被告3 人聯繫並見面過。 (六)本院綜查前揭事證，均與告訴人楊瑞麟、證人鄧語瑄上開證 述相符，足認其2 人就購買本案玉鐲經過之證述並非虛妄， 而堪採信。告訴人楊瑞麟於102 年11月19日晚間與鄧語瑄前 往被告3 人位於臺北市○○區○○街○○號住處洽談購買本案 玉鐲，並於同年月20日凌晨3 時以3萬5,000元完成交易乙節 ，應堪認定。 四、證人即賴泰安寶石鑑定中心鑑定師游宗錚於偵查時證述：本 件的鑑定評估報告（見103 年度他字第5279號卷第74頁）是 我做的，是用觀察結構和光學儀器進行鑑定，印象中僅接受 過告訴人本件委託，可以從重量跟尺寸來知道鑑定標的，A 貨表示無處理，B 貨表示灌膠，C 貨表示染色，本件鑑定結 果是B 貨加C 貨即經過灌膠和染色，在翡翠首飾市場上，告 知是A 、B 、C 貨是很基本的，在價值上的認定因人而異， 但B 貨跟C 貨已非純天然，不應該跟A 貨混淆，本案拍賣廣 告上所謂的天然玉石就是指A 貨等語（見103 年度他字第52 79號卷第125 至126 頁）。賴泰安寶石鑑定中心鑑定評估報 告記載鑑定標的重量為402.22克拉（80.444公克），與本案 玉鐲於拍賣廣告所記載重量約80公克相同（見103 年度他字 第5279號卷第8 頁、第74頁），且告訴人楊瑞麟於本院審理 時提出本案玉鐲並當庭拍攝照片附卷（見本院卷第123 頁、 第131至133頁），亦與前揭拍賣廣告照片極為相似，足認告 訴人楊瑞麟送賴泰安寶石鑑定中心鑑定之標的即為其向被告 3 人購買之本案玉鐲，本院綜查前揭事證，告訴人楊瑞麟向 被告3 人購買之本案玉鐲確實並非天然礦石即A 貨，而屬經 人工灌膠染色之B 貨加C 貨，應堪認定。被告何政龍於「九 福珠寶」賣場所刊登之拍賣廣告於標題即記載A 貨，商品說 明亦記載A 貨、天然玉石、天然礦石等說明（見103 年度他 字第5279號卷第6 至8 頁），且被告3 人均曾向告訴人保證 本案玉鐲為A 貨，業經告訴人楊瑞麟及證人鄧語瑄證述詳實 。被告3 人係共同向告訴人楊瑞麟誆稱本案玉鐲為A 貨，使 告訴人楊瑞麟陷於錯誤，而以3萬5,000元購買，亦堪認定。 五、綜上所述，被告3 人前揭所辯，僅係事後臨訟卸責之詞，並 無足採，被告3 人與告訴人楊瑞麟間確有本案玉鐲之交易， 且有向告訴人楊瑞麟實行詐術之犯行及犯意，使告訴人楊瑞 麟陷於錯誤而以3萬5,000元購買本案玉鐲，應堪認定。本案 事證明確，被告3 人上開犯行，堪以認定，均應依法論科。 參、論罪科刑部分： 一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告3 人行為後，刑法部分條文業已 於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修 正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後刑 法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有 期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；另增訂刑法第 339條之4規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者， 處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯 之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳 播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之」，經比較 新舊法後，以行為時之舊法較有利於被告，其等所為上開犯 行，即應適用修正前之刑法第339 條第1 項規定處斷。 二、核被告何長發、陳鳳英、何政龍所為，均係犯修正前刑法第 339 條第1 項之詐欺取財罪。 三、被告3 人就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。 四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3 人不思以正當手段謀 取財產利益，竟向告訴人楊瑞麟詐取財物，所為非是，其犯 後亦否認犯行，態度不佳，惟念其等均無前科紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第153 至155 頁），素行良好，併參酌其等之生活狀況、智識程度、犯罪 之動機、目的、手段、告訴人楊瑞麟所受損害、迄今未與告 訴人楊瑞麟洽談和解事宜亦未賠償等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。 肆、沒收： 被告3 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30 日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第 2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規 定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題 ，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參 照），先予敘明。另按二人以上共同犯罪，採沒收或追徵應 就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指 各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個 案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於 不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若 共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實 上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員 對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。 至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於 沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事 實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫 無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依 自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年 度台上字第3937號判決意旨參照）。被告3 人共同向告訴人 楊瑞麟詐欺取得之3萬5,000元，係其等之犯罪所得，且被告 3 人係家人，對於該犯罪所得應均得支配，依刑法第38條之 1 第1 項前段規定，被告3 人應連帶沒收之，併依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應 連帶追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 1 項前段、第2 項、第28條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、 第41條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官游忠霖到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 8 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 李殷君 法 官 廖建傑 法 官 宋雲淳 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 劉麗英 中 華 民 國 107 年 8 月 27 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 民國103年6月18日修正前刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。