臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第657號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　樊家和 選任辯護人　洪士棻律師 被　　　告　賈智存 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第42 08號、106 年度偵字第4361號、106 年度偵緝字第377 號），本 院判決如下： 主 文 樊家和共同犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐 欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾壹萬伍仟壹佰捌拾元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 賈智存共同犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、樊家和係盈科管理顧問股份有限公司（址設臺北市○○區市 ○○道○ 段○○○ 號4 樓，下稱盈科管理顧問公司）之實際負 責人，另以盈科（台北）律師事務所係北京盈科律師事務所 臺北分所之名義，對外招攬業務，賈智存係盈科管理顧問公 司之員工，與樊家和共同承辦盈科（台北）律師事務所業務 。樊家和明知其未取得律師資格且雇用之賈智存未取得臺灣 律師資格，賈智存亦明知其未取得臺灣律師資格，竟均意圖 為自己不法之所有意圖，而分別為下列行為： ㈠威榛科技股份有限公司（下稱威榛公司）財務經理殷婉頤因 該公司與大陸地區阜陽欣奕華材料科技有限公司間之契約糾 紛，欲聘請具有我國及大陸地區律師資格之律師，協助處理 該案件，於網際網路瀏覽得悉盈科（台北）律師事務所上開 訊息，遂於民國104 年6 月1 日，偕同威榛公司業務總監周 振鶴，至盈科管理顧問公司會議室內，表示欲尋找具臺灣跟 大陸資格之律師，並能陪同至大陸地區處理糾紛，樊家和、 賈智存均明知其等均未具我國之律師資格，竟共同基於詐欺 取財之犯意聯絡，賈智存於殷婉頤向其詢問是否有臺灣及大 陸律師資格時，表示其有臺灣及大陸律師資格，樊家和當場 聽聞，且聽聞殷婉頤稱呼賈智存為「律師」時，均未糾正或 解釋，且對殷婉頤提供法律諮詢意見，致殷婉頤陷於錯誤， 於104 年7 月1 日同意就渠等所提供之2 小時律師諮詢服務 支付新臺幣（下同）7,500 元之報酬。 ㈡前電科創股份有限公司（下稱前電公司）因與大陸地區3 家 廠商間有專利權糾紛，為向合作廠商證明該3 家廠商侵害前 電公司之專利權，遂指示該公司之財務長兼管理處協理蕭正 裕委任律師撰寫律師函，蕭正裕於網際網路瀏覽得悉盈科（ 台北）律師事務所上開訊息，即於104 年7 月間某日，偕同 前電公司技術人員至盈科（台北）律師事務所接受樊家和、 侯智騫提供之法律諮詢，樊家和明知蕭正裕所欲聘請者係具 有我國律師資格之人，且於蕭正裕均以「樊律師」相稱時， 猶於詐欺之犯意，隱瞞其不具我國律師資格之事實，仍佯稱 可協助前電公司撰寫律師函，致蕭正裕陷於錯誤，而於104 年7 月15日，在盈科管理顧問公司會議室內，代表前電公司 與「盈科（台北）律師事務所」簽立「委託代理合同（民事 / 行政/ 仲裁）」，雙方約定以90,000元之價格，委託樊家 和律師擔任前電公司處理專利權糾紛律師函之代理人，前電 公司並依約接續於104 年7 月17日、12月14日，支付9 萬元 之3 份律師函報酬及2 萬5,180 元之英文版律師函報酬。 二、案經財團法人中華民國會計師公會全國聯合會告發，由臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查，證人殷婉頤、蕭正裕於偵查中以證人身分所 為之證述，業經具結，有結文附卷可參（見臺灣臺北地方法 院檢察署105 年度他字卷第1574號卷㈠，下稱他卷㈠，第12 1 、212 頁），檢察官亦無違法取供之情形，並無顯不可信 之情形，且殷婉頤、蕭正裕業經本院傳訊到庭，行交互詰問 ，被告樊家和、賈智存之詰問權已獲得確保，復經合法調查 ，自得資為認定犯罪事實之證據。 二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查，除上開所述，本判決後開所引用 之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬 傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告賈智存、樊家和 及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷㈠第48、79頁） ，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，揆 諸前揭說明，均得援為本案證據。 三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），均無 證據證明係違背法定程序所取得，本院審酌前揭文書證據、 證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均 有證據能力。至被告樊家和及其辯護人雖辯稱卷附前電公司 與盈科（台北）律師事務所簽立之委託代理合同中，乙方本 應寫為「盈科管理顧問公司」，助理誤寫為「盈科（台北） 律師事務所」，致樊家和用印時，誤用為台北律所之行政章 ，惟查前電公司委託申請者非在中華民國（台灣地區）之專 利，亦與中華民國（台灣地區）之具體訴訟事件無涉，與檢 察官起訴之犯罪事實㈡完全無關，應無證據證據能力云云。 然被告樊家和及其辯護人並未否認確有簽立該委託代理合同 ，亦未見上開委託代理合同有何不法取得或偽造之情事，自 非無證據能力。被告樊家和及其辯護人執以質疑上開委託代 理合同不具證據能力云云，容有誤會。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實依憑之證據及理由： 訊據被告樊家和、賈智存（以下合稱被告2 人，如單指其中 一人，則逕稱其姓名）固坦承均無臺灣律師之資格等事實， 惟矢口否認有何起訴書所指詐欺取財之犯行。分別辯稱如下 ： ⒈樊家和及其辯護人辯稱：①樊家和僅為盈科管理顧問公司的 負責人，盈科臺北律師事務所是由黃廷維律師獨資經營，黃 廷維為節省成本，向盈科管理顧問公司租用辦公室、並且約 定共用行政資源，甚至事務所內部的文書單據亦均同份格式 ，但兩者之業務分開、各自獨立。通常先由助理瞭解顧客詢 問的事務，若為臺灣地區訴訟，即交由黃廷維處理，倘係大 陸地區事務，則由盈科管理顧問公司提供諮詢服務與聯繫平 台，樊家和未撰寫訴狀或具體為訴訟行為，並無違反律師法 之情。②威榛公司因在大陸地區與大陸其他公司有契約糾紛 ，欲尋找大陸律師，以備其在大陸地區進行調解、仲裁或訴 訟，故於104 年6 月1 日至盈科（台北）律師事務所諮詢， 因並非諮詢臺灣地區訴訟事務，方由樊家和、賈智存等人提 供諮詢服務。而樊家和為大陸法學博士，賈智存、侯智騫均 具大陸律師資格，其等確有協助威榛公司之專業，且該諮詢 時間長達二小時，依盈科大陸律師事務所之收費標準，所提 供的勞務與收取之報酬，並非不相當，而無公訴意旨所稱詐 領財物之情。③蕭正裕在簽約前並不認識樊家和，簽約後才 見到樊家和，樊家和也從未以律師自居，前電公司因在大陸 地區跟三家廠商有專利權糾紛，欲尋找大陸律師依大陸法律 撰寫律師函，以供前電公司在大陸的公司內部使用，侯智騫 明白告知，該律師函須由盈科大陸地區律師事務所的律師來 發，事後確實如此處理，蕭正裕亦證稱其對於盈科之服務是 滿意的。④因黃廷維突然過世，須結束盈科律師事務所的事 務並且交接，整個辦公室陷於混亂狀態，致助理在與前電公 司的上開委託代理合同之當事人誤繕為「盈科（台北）律師 事務所」，然事實上與前電公司簽約者為盈科管理顧問公司 ，此從合同上乙方之該統一編號為盈科管理顧問公司之統一 編號即可知悉。⑤樊家和為盈科管理顧問公司之負責人，並 受黃廷維律師聘請，作為盈科（台北）律師事務所之行政主 任，至黃廷維入股、投資盈科管理顧問公司，成為大陸盈科 律師事務所之合夥律師，並未違反律師法，樊家和亦無違反 律師法50條云云。 ⒉賈智存則辯稱：伊並未冒充臺灣律師來傷害黃廷維及盈科品 牌信譽。殷婉頤並未指明要找臺灣跟大陸的律師，而係要找 臺灣籍大陸律師諮詢，網路昌明的今天，網路一查詢，即可 知悉伊是否為臺灣律師，且伊的層級最低，是實習生，上面 還有主管樊家和及所長黃廷維，伊並未經手財務，伊和盈科 管理顧問公司是僱傭關係，派駐在盈科律師事務所當黃廷維 律師之助理，負責大陸事務的諮詢與資料蒐集，若伊有詐騙 之心，為何在後來的EMAIL 還要落款主任助理，且諮詢時伊 也有配帶盈科律師事務所的識別證，當天伊是以助理身分在 場，且表示為臺灣「籍」大陸律師，並無詐欺之故意云云。 經查： ㈠樊家和為盈科管理顧問公司之負責人，盈科管理顧問公司所 營事業不包含法律業務，盈科律師事務所則為黃廷維律師獨 資經營，二者同設同址即臺北市○○區市○○道○ 段○○○ 號 4 樓等情，為被告2 人所不否認，且有經濟部商業司公司基 本資料查詢、台北律師公會證明書等件可證（見臺灣臺北地 方法院檢察署105 年度他字第1574號卷㈠，下稱他卷㈠，第 15、57頁），首堪認定。又盈科（台北）律師事務所係北京 盈科律師事務所之臺北分所，有104 年1 月20日盈科（台北 ）律師事務所執行主任樊家和臉書、北京市盈科律師事務所 與樊家和代表之盈科（台北）律師事務所簽定之戰略合作框 架協議附卷可憑（見他卷㈠第16、17頁），亦堪認定。再者 ，樊家和先稱：盈科（台北）律師事務所原本有一位黃廷維 律師，其過世後，盈科（台北）律師事務所就停止運作云云 ；又稱：盈科（台北）律師事務所主要處理臺商在大陸發生 之法律問題，並不是處理國內法律，與北京盈科律師事務所 僅係商標授權關係等語（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年 度律字第23號卷，下稱律卷，第23至25頁）；嗣又稱：黃廷 維律師不懂大陸法律，若大陸地區之事務，則交由盈科管理 顧問公司處理等語（見本院卷㈠第74至81頁），足見，盈科 （台北）律師事務所是否為盈科律師事務所，即非無疑。參 以，第三人侯智騫證稱：104 年4 月看到北京盈科律師事務 所要在臺灣開設分支機構，主體就是盈科管理顧問公司，因 此投履歷，受雇於樊家和，並未擔任黃廷維律師之助理，與 黃廷維僅見過2 次面等語（見他卷㈠第111 至113 頁）。此 外，樊家和自承其擔任盈科（台北）律師事務所之執行主任 ，另參諸其對外發文接案皆以盈科（台北）律師事務所執行 主任名義為之，甚且於黃廷維過世後，因經濟部函詢盈科（ 台北）律師事務所有無陸資疑慮時，仍以盈科（台北）律師 事務所之名義回覆，並以盈科（台北）律師事務所之名義向 威榛公司、前電公司收取法律諮詢費用及接受委任等情，有 上開函文可證（見他卷㈠第33至46頁），並有證人陳啟昌之 證詞可佐（見本院卷㈡第32至34頁），益徵盈科（台北）律 師事務所並非盈科律師事務所甚明。末查，賈智存之勞健保 均登記於盈科管理顧問公司名下，渠等亦均接受樊家和之指 揮監督，辦理本案各類法律事項等情，為賈智存陳述在卷（ 見臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵緝字第377號卷第25至 28頁，他卷㈠第111至113頁），堪認樊家和為盈科（台北） 律師事務所之實質負責人，且因該事務所並未登記在案，威 榛公司、前電公司欲與盈科（台北）律師事務所聯繫，均經 盈科管理顧問公司轉由樊家和以盈科（台北）律師事務所名 義為之。是綜上各情，本院認盈科（台北）律師事務所並非 盈科律師事務所，樊家和為盈科管理顧問公司與盈科（台北 ）律師事務所之實質負責人，對外以盈科（台北）律師事務 所名義招攬業務，且賈智存雖係盈科管理顧問公司員工，然 辦理盈科（台北）律師事務所之事項一節，應可認定。 ㈡犯罪事實一、㈠部分： ⒈樊家和、賈智存均未取得臺灣律師之資格，盈科管理顧問公 司與盈科（台北）律師事務所同設址於臺北市○○區市○○ 道○ 段○○○ 號4 樓，樊家和為盈科管理顧問公司之實際負責 人，及盈科（台北）律師事務所之主任；威榛公司財務經理 殷婉頤及業務總監周振鶴，因該公司與大陸地區阜陽欣奕華 材料科技有限公司間之契約糾紛，欲聘請具有臺灣及大陸地 區律師資格之律師，協助處理該訴訟案件，於104 年6 月1 日，在盈科管理顧問公司會議室內，由樊家和、賈智存對其 等提供法律諮詢服務，並於同年7 月1 日向威榛公司收取法 律諮詢服務報酬費7,500 元等事實，業據被告2 人坦認在卷 （見本院卷㈠第75至78頁），核與證人即威榛公司財務經理 殷婉頤、前電公司財務長兼管理處協理蕭正裕之證述大致相 符（見本院卷㈡第9 至17頁），並有律師資格資料查詢、立 案單、結案單等件在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署10 5 年度他字第1574號卷㈠，下稱他卷㈠，第24至30頁、第72 、131 至138 頁；他卷㈢第47至51頁；臺灣臺北地方法院檢 察署105 年度偵字第4208號卷，下稱偵字第4208號卷，第11 3 、114 頁），此部分事實，應堪認定。 ⒉被告賈智存固辯以上詞，惟查，證人殷婉頤結證稱：104 年 間威榛公司因與大陸之公司在大陸地區有商業上之糾紛，要 找懂得臺灣跟大陸兩地法律的律師，陪我們去大陸地區處理 。我們找三家律師事務所評比，盈科（台北）律師事務所是 從網路上找到，我們先打電話去，由櫃台小姐直接約與律師 見面的時間，並把律師要的資料先行傳真過去給律師看。我 跟周振鶴於104 年6 月1 日，在盈科管理顧問公司會議室內 ，由樊家和、賈智存及一位年輕人出面與我們談，因為我們 的合約標的高達美金100 萬元，未來若打官司，費用要花30 、40萬元，甚至上百萬元，我有提出我們公司的要求就是要 懂臺灣跟大陸兩地法律的律師，樊家和自稱在盈科律師事務 所掛顧問，盈科是一個團體戰，若在北京，會有一個團隊出 來處理，若在蘇州，則有另一團隊處理，我當場有問賈智存 是否有臺灣跟大陸的律師執照，賈智存稱他有臺灣跟大陸的 律師執照，並給我名片，後續與賈智存以電子郵件聯繫，也 都稱呼其「賈律師」，後來沒有選盈科（台北）律師事務所 是因為盈科似乎沒有一個專門負責的人，我們要找在臺灣的 律師但可以到大陸打官司，是常駐臺灣的人等語明確（見本 院卷㈡第11至17頁、他卷㈠第210 、211 頁，偵字第4208號 卷第109 、110 頁）。是依上開證述內容可知，殷婉頤先打 電話至盈科（台北）律師事務所，並由櫃台小姐約與律師見 面時間，且先行傳真資料，而當天主要回答者既為賈智存， 賈智存亦不否認殷婉頤等人稱其為「律師」，則當日賈智存 確以律師身分提供法律意見無訛。再者，威榛公司之所以至 盈科（台北）律師事務所進行法律諮詢，是為尋找懂得臺灣 跟大陸兩地法律的律師，陪同至大陸地區處理商業糾紛，則 殷婉頤當場詢問賈智存是否有臺灣跟大陸的律師執照等語， 無違常情。參以，被告賈智存提出予殷婉頤之名片上記載「 全國海峽兩岸法律事業部、盈科（台北）律師事務所、兩岸 執行律師」，並分別記載大陸地區及臺灣之地址等文字。衡 諸一般民眾大多認知法律事務所提供法律諮詢及受託處理訴 訟事務之人，應係已經律師考試及格而領有律師證書之合格 律師，且一般民眾委任律師，鮮有另行查證律師資格之舉措 ，更遑論能區別記載「執行律師」與「執業律師」二者有何 不同，是證人殷婉頤詢問賈智存是否為臺灣及大陸律師，經 賈智存肯認後，未感懷疑，亦未加查證，實屬常情，堪認證 人殷婉頤上開證述，洵值信實。被告賈智存玩弄文字遊戲， 辯稱：「執行律師」並非「執業律師」，其回答為臺灣「籍 」大陸律師，而非臺灣及大陸律師云云，顯不可採。而按律 師受任處理訴訟案件，攸關當事人權益至鉅，應具有相當法 律專業知識，故由國家透過考試制度，審核應考人之法律專 業能力。據此，除基於一定因素信賴行為人本身具有專業能 力，不重視其是否取得律師資格外，被害人倘因行為人自稱 律師，而誤信其具有律師資格，有撰狀、到庭辯論，及從事 其他與訴訟案件有關之行為之能力，自屬詐術之實施。準此 ，被告賈智存確有於上揭時、地，謊稱具臺灣律師資格提供 法律諮詢，使殷婉頤陷於錯誤而交付前開金錢之情，其確有 詐欺之犯行，至為明確。 ⒊證人殷婉頤證稱：盈科（台北）律師事務所是從網路上找到 ，我們先打電話去，由櫃台小姐直接約與律師見面的時間， 並把律師要的資料先行傳真過去給律師看，當天由樊家和、 賈智存及一位年輕人出面與我們談，感覺樊家和是這個團隊 的Leader，他自稱在盈科律師事務所掛顧問，稱盈科是一個 團體戰，若在北京，會有一個團隊出來處理，若在蘇州，則 有另一團隊處理，但若我們委任他，幫他出飛機商務艙的機 票，他可以陪我們到大陸打官司是顧問等情，業經證人殷婉 頤結證屬實。又樊家和為盈科管理顧問公司及盈科（台北） 律師事務所之實際負責人，已如前述，其以盈科（台北）律 師事務所之名義在網際網路上刊登提供法律諮詢之訊息在先 ，復明知賈智存謊稱具臺灣律師資格，而未主動向殷婉頤聲 明其等均無臺灣律師資格，又聽聞殷婉頤詢問賈智存是否有 臺灣及大陸律師資格，賈智存佯以肯認，亦未予以澄清，且 利用殷婉頤之誤認，事後收取威榛公司支付之法律諮詢費， 足見其對於本案詐欺犯行參與甚深，顯有犯意之聯絡及行為 之分擔，至為灼然。 ⒋末查，一般人委託他人處理專業領域之事務，大多以受委託 人之專業程度決定酬金之多寡。盈科（台北）律師事務所之 律師談話收費每小時6,000 元，與一般律師事務所之收費相 當，有殷婉頤之證詞可佐（見本院卷㈡第15頁背面），倘殷 婉頤當初即知被告2 人全無律師資格，豈有可能仍願意支付 同等之酬金？足見被告2 人收取之報酬顯不相當。從而，被 告2 人以詐術使殷婉頤相信賈智存具臺灣律師資格，對其提 供法律意見而陷於錯誤，並收取顯不相當之報酬，主觀上自 有詐欺取財之故意及不法所有之意圖。縱嗣後雖未收足2 小 時之律師諮詢費，僅收取7,500 元，亦無礙於被告2 人主觀 上犯意之成立，而不足為其等有利之認定。 ⒌綜參上情，被告2 人先在網際網路上以盈科（台北）律師事 務所之名義刊登提供法律諮詢之訊息，又謊稱賈智存取得臺 灣律師資格之事實，而對殷婉頤之諮詢提供法律意見，致殷 婉頤陷於錯誤而交付酬金7,500 元，所為自構成刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。 ㈡犯罪事實一、㈡部分： ⒈前電公司財務長兼管理處協理蕭正裕因該公司與大陸地區3 家廠商間有專利權糾紛，欲委任律師撰寫律師函，以向合作 廠商證明該3 家廠商侵害前電公司之專利權，於104 年7 月 間某日，在盈科管理顧問公司會議室內，由樊家和向其提供 法律意見，又接續於同年7 月15日，由樊家和代表盈科律師 事務所與前電公司簽立「委託代理合同（民事/ 行政/ 仲裁 ）」，雙方約定以90,000元之價格，委託盈科（台北）律師 事務所為前電公司處理專利侵權之相關事務，前電公司則分 別於104 年7 月17日、同年12月14日，支付3 份律師函與英 文版律師函之報酬9 萬元、2 萬5,180 元等事實，業據樊家 和坦認在卷（見本院卷㈠第75至77頁），並有證人即前電公 司財務長兼管理處協理蕭正裕之證詞可佐（見本院卷㈡第3 至17頁），復有立案單、結案單、委託代理合同、致東莞市 賓澄電子有限公司律師函、致東莞科睿電機有限公司律師函 、致常州豐寶電子材料有限公司律師函暨前揭3 份律師函英 文版、國泰世華商業銀行存款憑證（104 年7 月17日）、統 一發票（104 年7 月17日）、國泰世華商業銀行網路交易回 條（104 年12月14日）、支出證明單（104 年12月11日）、 統一發票（104 年12月15日）等件附卷可證（見他卷㈠第24 至30頁、第72、131 至138 頁；他卷㈢第47至51頁），此情 亦足認定。 ⒉樊家和固以上詞置辯，然一般民眾大多認知法律事務所提供 法律諮詢及受託處理訴訟事務之人，應係已經律師考試及格 而領有律師證書之合格律師，且一般民眾委任律師，鮮有另 行查證律師資格之舉措。徵諸證人蕭正裕前回覆樊家和之電 子郵件稱其為「樊大律師」，於本院審理作證時，數度稱「 樊律師」，再參以上開簽立之委託代理合同，亦記載「樊家 和律師」，足見蕭正裕自始均認為樊家和為律師甚明。而樊 家和明知其並無任何律師資格，雖未主動佯稱律師，但知悉 蕭正裕誤認其有律師資格，而與其簽署委託代理合同，並支 付酬金，顯係利用蕭正裕陷於錯誤之情，詐取財物。證人蕭 正裕雖證稱：「我記得對方要我先簽合約書（按即委託代理 合同），後面才見到樊律師……出面簽約的是侯律師（按即 侯智騫」等語（見本院卷㈡第6 頁背面、第7 頁背面）。然 蕭正裕同證稱：侯智騫介紹我跟樊家和見面（見本院卷㈡第 8 頁）；侯智騫亦證稱：「公司裡有些文件是由我草擬，再 交給樊家和修改用印，我是受樊家和指示草擬文件」等語甚 明（見偵字第4208號卷第47至49頁）；參以，嗣後盈科（台 北）律師事務所代前電公司擬定之三封律師函，皆載有「盈 科（台北）律師事務所樊家和執行主任、侯智騫律師」（見 他卷㈠第133 至135 頁），堪認侯智騫應可採信。再者，上 開委託代理合同第一條委託事項明文約定：「乙方（按即盈 科（台北）律師事務所）接受甲方（按即前電公司）之委託 ，指派樊家和律師為甲方與東莞市賓澄電子有限公司、東莞 科睿電機有限公司、常州豐寶電子材料有限公司專利權糾紛 一案之律師函代理人」，有該合同在卷可按；顯然就本件受 前電公司委託為律師函代理之人為樊家和無訛，尚非僅係轉 介律師辦理。被告樊家和復辯稱：委託代理合同係助理將 當事人誤繕為「盈科（台北）律師事務所」，事實上與前電 公司簽約者為盈科管理顧問公司云云。然查，盈科管理顧問 公司之營業項目並未包含法律事項，由前開公司基本資料可 憑，且證人蕭正裕明白證稱：並非要找盈科管理顧問公司（ 見本院卷㈡第9 頁背面），是樊家和上開所辯，已屬可疑。 況該合同是盈科（台北）律師事務所事先擬好後，再由蕭正 裕簽名、用印等情，業據蕭正裕證述在卷（見他卷㈠第120 頁），且樊家和自承盈科管理顧問公司與盈科律師事務所係 不同的獨立組織，縱共用行政人員，當不致誤繕，縱係誤繕 當事人，然樊家和確實以律師身分接受委任，並依約進行受 託事項，足徵其所辯不足採信。 ⒊前電公司欲尋找律師處理其與大陸廠商間專利權糾紛出具律 師函事項，而至盈科（台北）律師事務所諮詢，此情於被告 樊家和於受委任時所明知，卻仍以律師自居接受前電公司委 任，擔任該公司專利權糾紛之律師函代理人，並收取3 份律 師函9 萬元，及2 萬5,180 元即英文版律師函顯不相當之報 酬，主觀上自有詐欺取財之故意及不法所有之意圖。從而， 被告樊家和以詐術使前電公司誤信其具律師資格，而委任其 擔任專利權糾紛之律師函代理人而陷於錯誤，並支付報酬， 所為自構成刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。 ㈢綜上所述，被告2 人上開所辯，揭不足採。本件證據明確， 被告2 人犯行洵堪認定，應依法論科。至賈智存聲請傳喚盈 科管理顧問公司員工解采縈到庭作證，以茲證明殷婉頤有無 事先說明欲找具備何資格之人諮詢？是否於104 年6 月1 日 方將印有兩岸執行律師之名片交予之賈智存？惟上開事證， 業經本院調查已明，核無傳喚之必要，附此敘明。 二、論罪科刑： 核被告樊家和就犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；被告賈智存就犯罪事實一、㈠所為 ，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告樊家和、賈 智存就犯罪事實一、㈠之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。被告樊家和各次向前電公司詐騙，被害法益同一 ，且時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，難以強行分開，顯係欲達同一詐欺取財之接續動作， 在主觀上係基於接續之犯意為之，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，應屬接續犯，而為包括之一罪。爰審酌被告樊家和、賈智 存均未取得臺灣律師資格，樊家和佯以盈科（台北）律師事 務所之名義在網際網路上刊登提供法律諮詢之訊息，藉此招 攬民眾委任處理法律事務，利用威榛公司、前電公司亟需律 師協助之機會，謊稱具有臺灣及大陸律師資格，致其等深信 而同意委任或提出法律諮詢並給予報酬，漠視他人尋求法律 專業諮詢之權益，甚至可能造成他人法律上權利受有損害， 其等行為殊不可取；惟念被告2 人於本案犯行之前，並無任 何重大犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷足憑（見本院卷㈡第27、28頁），素行尚可，其收取報酬 後非未提供任何法律服務，前電公司對於被告樊家和受託處 理專利事務之過程及結果亦認為滿意，詐欺之情狀尚非至鉅 ，兼衡被告樊家和自陳為大陸地區上海華東師範大學法學博 士、離婚、目前擔任個人兩岸顧問，賈智存自陳東吳大學畢 業、無未成年子女、目前在大陸地區北京盈科（深圳）律師 事務所之智識程度及家庭生活經濟狀況，暨其等犯罪之動機 、目的、手段、所生損害、否認犯罪之犯後態度等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準 ，以示懲儆。 三、沒收： ㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統 公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正 之刑法條文自105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第 2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律，應適用裁判時 法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正 後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40 條之2 ）相關規定。 ㈡又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所 得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為 符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收 人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調 節條款，於宣告第38條之1 之沒收或追徵時，在個案「有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要事陳報狀者」，得不宣告或酌減 之。 ㈢共同犯罪所得之沒收，如採共犯連帶沒收，與罪刑相當原則 相互齟齬，實務上乃改就各人分得之數沒收，亦即依各共犯 實際犯罪利得分別宣告沒收，追徵亦以此為限（最高法院10 4 年度第13次刑事庭會議決議）。 ㈣經查，被告樊家和因本件詐欺取財犯行，分別收取7,500 元 、90,000元及25,180元之犯罪所得，雖未據扣案，惟既未實 際合法返還告訴人，且為被告樊家和因本案犯罪所得之財物 ，均應依刑法第38條之1 第1 項之規定，宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項之規定 ，應追徵其價額。至賈智存受雇於盈科管理顧問公司，僅領 取固定薪資，並未因本案而有額外獎金收入，且其薪資尚不 足104 年7 月之基本薪資20,008元等情，亦無證據證明其有 因犯罪事實一、㈠之犯行而獲取利益，有其薪資表為憑（見 他卷㈢第24至28頁）爰不予宣告沒收。 四、不另為無罪之諭知： ㈠公訴意旨認被告樊家和就犯罪事實欄一、㈠㈡部分所為，均 另涉犯違反律師法第48條第1 項之未取得律師資格意圖營利 而辦理訴訟事件等罪嫌；被告賈智存就犯罪事實欄一、㈠部 分所為， 另涉犯違反律師法第48條第1 項之未取得律師資 格意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第 4986號判例意旨可資參照。次按律師法第48條第1 項之罪， 須行為人客觀上未取得律師資格，而辦理訴訟事件，主觀上 有營利之意圖為犯罪構成要件，其立法目的在於杜絕未具律 師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司 法威信。換言之，未具律師資格，固不得為他人辦理前述民 事、刑事及行政訴訟之行為，惟為他人辦理非訟事件，仍非 法所不許。 ㈢公訴意旨認被告2 人涉有上開罪嫌，無非係以被告樊家和、 賈智存於偵查中之供述、證人即同案被告侯智騫於偵查中之 證述、證人殷婉頤、周振鶴、蕭正裕於偵查中之證述、臺灣 士林地方法院檢察署相驗屍體證明書、台北律師公會105 年 1 月27日105 北律文字第0088號函、律師資格資料查詢、盈 科管理顧問公司/ 盈科（台北）律師事務所立案單、結案單 、被告樊家和、賈智存之名片、委託代理合同、致東莞市賓 澄電子有限公司律師函、致東莞科睿電機有限公司律師函、 致常州豐寶電子材料有限公司律師函暨前揭3 份律師函英文 版等件為主要論據。訊據被告2 人均堅詞否認有何違反律師 法之犯行，辯稱如上。 ㈣經查，律師法第48條係以辦理「訴訟事件」為其構成要件。 又所謂「辦理訴訟事件」，自應包括撰寫民事、刑事及行政 訴訟相關之書狀及代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴 訟而為之訴訟行為。至所謂非訟事件，揆諸前述立法理由， 係指非訟事件法中所指之無訟爭性之民事及商事事件，而非 訟事件法所定之非訟事件，包含登記事件、財產管理事件、 法人監督及維護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及 收養事件、繼承事件等，而商事非訴訟件則指公司事件、海 商事件、票據事件，不包括民事訴訟法所定關於支付命令之 督促程序及假扣押之保全程序，此觀非訟事件法即明。被告 樊家和、賈智存對於威榛公司提出法律諮詢意見，被告樊家 和接受前電公司委託，擔任該公司專利權糾紛之代理人等情 ，業如前述，足見，被告樊家和、賈智存僅對威榛公司提供 法律意見，前電公司委任被告樊家和處理之事項，僅限於擔 任律師函代理人之事項，均不及於提起訴訟與代為訴訟行為 ，參照前述說明，被告2 人所為應非屬律師法第48條第項所 稱訴訟行為，不得以該罪相繩。惟公訴人既認此部份事實與 業已起訴並經本院論罪科刑之詐欺取財行為有想像競合犯之 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第 2 項、第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之 1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段 ，判決如主文。 本案經檢察官林俊庭提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 程克琳 法 官 姚念慈 法 官 蘇珍芬 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕 送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 黃芝凌 中 華 民 國 107 年 3 月 29 日 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。