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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度智易字第58號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　侯光杰 選任辯護人　林慶苗律師 　　　　　　謝進益律師 　　　　　　洪聖濠律師 上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字 第2366號），本院判決如下： 主 文 侯光杰無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告侯光杰為科見文教資訊股份有限公司（ 下稱科見公司）負責人，明知告訴人麥奇數位資訊股份有限 公司（下稱麥奇公司）已向經濟部智慧財產局（下稱智財局 ）申請註冊取得如附表一所示商標圖樣之商標權（下稱麥奇 圖樣，各該註冊審定號商標權期限、類別及指定商品均詳如 附表一所示），現仍於商標權利期間，非經告訴人授權或同 意，不得於同一或類似之服務，使用近似於註冊商標之商標 圖案，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟基於違反商標法之 犯意，自民國104年7 月7日起，在科見公司網站及宣傳文件 上，使用近似且有混淆誤認告訴人商標之虞之如附表二所示 之商標圖樣（下稱科見圖樣），侵害告訴人如附表一編號1 所示之商標權利；復承前犯意，自105年4 月1日起，接續在 科見公司網站及宣傳文件上，使用近似且有混淆誤認告訴人 商標之虞之科見圖樣，侵害告訴人如附表一編號2、3所示之 商標權利，因認被告涉犯商標法第95條第3 款於同一或類似 商品使用近似於註冊商標之商標，有致消費者混淆誤認之虞 罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656 號、29 年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次 按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告有商標法第95條第3 款之同一或類似商品使 用近似於註冊商標之商標致消費者混淆誤認之虞犯行，無非 以被告於偵查中不利於己之陳述、智財局商標資料檢索服務 、商標註冊證影本、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人民權 聯合事務所105 年度北院民公坤字第40172號公證書、106年 度北院民公坤字第50257 號公證書、科見公司文件夾影本、 105年12月6日網頁列印、紙袋、信封、耳機、衣服及馬克杯 翻拍照片、中華徵信所企業股份有限公司102年8月19日商標 混淆認知度調查、最高行政法院105 年度判字第42號判決影 本、智慧財產法院（下稱智財法院）104年度民著上易字第1 2號及100年度民著訴字第29號判決影本等證據為依據。 四、訊據被告固坦承在科見公司之紙袋、信封、耳機、文件夾及 公司之網頁上有使用科見圖樣之事實，惟堅詞否認有何違反 商標法第95條第3 款之犯行，辯稱：伊並無違反商標法第95 條第3 款之犯意等語；其選任辯護人則陳稱：（一）起訴書 證據清單編號5 所提及之「衣服及馬克杯」之商標圖樣，與 麥奇圖樣相同，屬麥奇公司所有之物，而與科見公司無涉， 故起訴書認定被告有在「衣服及馬克杯」上使用科見圖樣等 情，自有違誤；（二）又科見公司固曾使用印有科見圖樣之 紙袋、信封、耳機及文件夾，惟卷內並無其他積極證據可證 明科見公司在104年7 月7日後仍有繼續使用該等物品；另就 公司網頁部分，除極少部分係於104年7 月7日後使用外，其 餘起訴書指稱網頁使用之部分，均係於104年7 月7日前使用 ，況告訴人所提出之文件夾，乃是告訴人在99年間所取得， 並於智財法院100 年度民著訴字第29號民事案件中所提出， 自無法證明被告確有在104年7 月7日後有繼續使用印有科見 圖樣文件夾之行為；（三）又如附表一編號2、3所示之麥奇 圖樣，係告訴人於104年7 月31日始提出申請註冊於第9類及 第16類，經智財局於105年4月1日核准註冊，而104年7月7日 時，告訴人既尚未就麥奇圖樣在第9 類及第16類取得商標權 ，則被告於104年7月7日起至105年4月1日止，在第16類商品 （即起訴書事實欄所指之紙袋、信封、耳機及文件夾）上使 用麥奇圖樣，當無侵害告訴人如附表一編號1 所示商標權之 可能，起訴書所指被告此部分侵害告訴人商標權云云，自屬 無據；（四）另麥奇圖樣與科見圖樣明顯有別，故縱使被告 於104年7 月7日後，在科見公司網頁上有使用科見圖樣之情 形，亦不致使相關消費者產生混淆誤認；（五）退步言，倘 若鈞院認麥奇圖樣與科見圖樣確有致相關消費者混淆誤認之 虞，然應以民事確定判決之日（即107年6月20日），作為認 定侵害商標權時點之認定，絕非以民事一審判決（即104年7 月7 日）之時點作為認定基準，又在民事確定判決後，被告 早已無使用科見圖樣，當無侵害告訴人商標權之情形；（六 ）被告使用科見圖樣，乃是基於科見公司獲准商標註冊，以 及對智財局商標登記核准處分、不起訴書、駁回再議處分書 、駁回商請交付審判等公文書之信賴而為，並無違反商標法 第95條第3款主觀犯意等語。經查： （一）如附表一編號1至3所示之麥奇圖樣，係麥奇公司註冊取得 之商標，指定使用於如附表一編號1至3「類別」及「指定 商品」欄等商品之商標權，而如附表一編號1至3所示之麥 奇圖樣，現仍在商標權期間內等情，有智財局商標資料檢 索服務及商標註冊證影本附卷可參（見臺灣臺北地方檢察 署105年度他字第5709號卷一【下稱他一卷】第9至12頁） ；又被告有在科技公司之宣傳文件（即紙袋、信封、耳機 、文件夾）及公司之網頁上，曾使用如附表二所示之科見 圖樣等情，固為被告所不否認，核與告訴代理人林佳瑩及 張志朋分別於偵查中指訴情節大致相符（見他一卷第243 至244頁；臺灣臺北地方檢察署105年度他字第5709號卷二 【下稱他二卷】第175頁；臺灣臺北地方檢察署106年度偵 字第2366號卷一【下稱偵一卷】第175至176頁；臺灣臺北 地方檢察署106 年度偵字第2366號卷三【下稱偵三卷】第 16至17頁），並有本院所屬民間公證人民權聯合事務所10 5 年度北院民公坤字第40172號公證書、106年度北院民公 坤字第50257號公證書、科見公司文件夾影本、105年12月 6 日網頁列印、紙袋、信封及耳機翻拍照片在卷可佐（見 他一卷第9 至12頁、第179至237頁、他二卷第11頁、第17 7至198頁、偵三卷第181至188頁、第208至214頁），此部 分事實，應堪認定。 四、本件起訴書認定被告涉犯商標法第95條第3 款於同一或類似 商品使用近似於註冊商標之商標，有致消費者混淆誤認之虞 罪嫌部分，係為⑴自104年7 月7日起，在科見公司網站及宣 傳文件（即紙袋、信封、耳機、衣服及馬克杯）上，使用與 麥奇公司圖樣（即附表一編號1 ）近似之科見圖樣；⑵及自 105年4 月1日，在科見公司網站及宣傳文件（即紙袋、信封 、耳機、衣服及馬克杯）上，使用與麥奇公司圖樣（即附表 一編號2至3）近似之科見圖樣。則本案須審究者，即為：⑴ 被告是否確有分別在上揭時間及物品，使用科見圖樣？⑵若 有，科見圖樣與麥奇圖樣是否近似，且有致消費者混淆誤認 之虞？⑶被告有無侵害告訴人如附表一所示商標權之主觀犯 意，茲分述如下： （一）被告雖有在理由欄一所指之時間，在科見公司網頁使用如 附表一所示之科見圖樣，惟並無證據可證明被告確有使用 在宣傳文件上： ⒈網站部分 被告確有於104年7 月7日後在科見公司網站使用如附表二 所示之科見圖樣乙節，固為被告所不否認，並有本院所屬 民間公證人民權聯合事務所105 年度北院民公坤字第0000 0號公證書、106年度北院民公坤字第50257 號公證書附卷 可參（見他一卷第179至237頁、偵三卷第208至214頁）， 此部分事實，堪以認定。 ⒉宣傳文件部分 至起訴書雖認被告有於104年7 月7日後，在科見公司之宣 傳文件上（紙袋、信封、耳機、衣服及馬克杯），有使用 如附表二所示科見圖樣云云，乃依告訴人於106年5月25日 所提出之刑事告訴補充理由（十四）狀所檢附之相關照片 為依據，惟其中衣服及馬克杯上之圖樣，明顯為麥奇圖樣 （見偵三卷第190至191頁），而紙袋、信封及耳機上，雖 確有如附表二所示之科見公司圖樣，然該照片中並無載明 取得之確切時間，且遍查本案相關卷證資料，亦無其他積 極證據可證明，被告確有於理由欄一所示之時間，在科見 公司之紙袋、信封及耳機上，有繼續使用科見圖樣之事實 ，則被告上開所辯，尚非無據。 （二）如附表二所示之科見圖樣與如附表一所示之麥奇圖樣，有 致相關消費者產生混淆誤認之虞： ⒈如附表二所示之科見圖樣與如附表一所示之麥奇圖樣間之 近似程度： ⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在 外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似 的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購 買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一 來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是 否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在 商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部 分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為 商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關 注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分 ，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體 觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品 ／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應 以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判 決意旨參照）。 ⑵經查，如附表一所示之麥奇圖樣係以英文字母「O 」右側 掛置一單邊耳掛式耳機麥克風所組成，與其指定使用於如 附表一所示之商品或服務並無直接關聯性，消費者自會將 之用以作為區辨商品或服務來源之標識，而附表二所示之 科見圖樣係以英文字母「O 」上方掛置一頭戴式耳機所組 成，兩商標相較，僅有「單耳側掛耳機」與「頭戴式耳機 」之不同，然兩者均為英文字母「O 」結合耳機之擬人化 設計圖形，整體外觀極為近似，以具有普通知識經驗之相 關消費者，異時異地隔離觀察，實不易區辨，是兩圖樣近 似程度極高。 ⒉如附表二所示之科見圖樣與如附表一所示之麥奇圖樣之商 品類似程度： ⑴次按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材 料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上 相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易 使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來 源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功 能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度 判字第98號判決意旨參照）。再按現行商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務 分類之限制。」，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之 用，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同 一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，則判斷是否 類似商品或服務，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形 ，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。 ⑵次查，如附表一所示之麥奇圖樣，係指定使用於第9 類、 第16類、第35類、第41類、第42類之告訴人商品或服務（ 各類別所指定商品，詳見附表一所示），而科見圖樣則使 用於公司網頁上行銷美語補習班業務，於功能、用途、產 製者、消費族群及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處 ，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認 為兩者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或 高度類似之商品。 ⒊如附表二所示之科見圖樣與如附表一所示之麥奇圖樣之識 別性強弱： ⑴再按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、 全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消 費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的 不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用 之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式 ，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之 標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意 性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標 及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識 別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者 的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆 誤認。 ⑵再查，附表一所示之麥奇圖樣，係以英文字母「O 」右側 掛置一單邊耳掛式耳機麥克風所組成，而附表二所示之科 見圖樣，則係以英文字母「O 」上方掛置一頭戴式耳機所 組成，兩圖樣所分別指定使用於如附表一或附表二所示之 商品或服務，因均無直接關聯性，以一般消費者而言，即 得藉由運用想像力而得知指定之商品或服務內容，並將之 用以作為區辨商品或服務來源之標識，各具均有暗示商品 或服務內容之說明，均得因使用而成為指示商品來源，應 各具有識別性。 ⒋綜上，如附表一所示之麥奇圖樣與如附表二所示之科見圖 樣間之近似程度高、商品服務類似程度極高等因素綜合判 斷，應認相關消費者可能誤認兩商標為同一來源，或有關 聯之來源，而產生混淆誤認情事，應堪認定。 （三）被告並無侵害告訴人如附表一所示商標權之主觀犯意： ⒈按未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下 列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣20萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務， 使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費 者混淆誤認之虞者，商標法第95條第3 款定有明文，依上 開條文規範構成要件而論，係處罰故意犯，而刑法之故意 ，必須對於犯罪構成要件有所認識並決意著手實行，始可 當之，是被告被訴違反商標法第95條第3 款之侵害商標權 罪嫌，除須於同一或類似之商品，使用近似於如附表一所 示之商標圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞之客觀行 為外，亦須具有侵害如附表一所示商標圖樣之主觀犯意， 亦即，被告主觀上係出於「故意」侵害告訴人註冊取得之 如附表一所示商標圖樣之商標權，否則，即不該當商標法 第95條第3 款規定之犯罪構成要件，又此主觀犯意，一如 客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極 證據無從為被告主觀犯意之認定時，即應為有利於被告認 定，合先敘明。 ⒉經查，本件告訴人雖分別於附表一編號1至3所示之期間， 就麥奇圖樣，在附表一所示各類別取得商標權，業如前述 ，惟被告亦就附表二所示之科見圖樣，於100年1月26日， 就類別第16類、第35類、第41類、第42類提出註冊之申請 ，並分別於100年11月16日（第16類）、101年5月1日（第 41頁）、101年5月16日（第35類、第42類）註冊獲准，此 有智財局商標檢索系統在卷可按（見智財法院106 年度民 暫上更（一）字第1 號民事裁定附圖二、三，本院卷第30 至31頁反面），而告訴人亦曾就科見公司侵害如附表一編 號1 所示之麥奇圖樣部分提起民事訴訟及刑事告訴，並就 科見公司上開註冊商標向智財局申請異議等情（本件告訴 人與科見公司間相關民事、刑事及行政案件部分，詳如附 表三之時序表所載），其中起訴書雖以被告於104年7 月7 日、105年4 月1日後，尚有在科見公司網站上使用如附表 二所示之科見圖樣，惟上開兩時點，分別係以告訴人與科 見公司間之智財法院100 年度民著字第29號民事判決之宣 判日，及告訴人就附表一編號2、3所示麥奇圖樣，經智財 局註冊獲准為期日，認定被告在各該期日後，確有侵害告 訴人如附表一所示之麥奇圖樣，然上開民事判決尚非民事 確定判決外（該案民事判決部分，經最高法院於107年6月 20日以106年度臺上字第2310號判決確定，見本院卷第159 至162 頁反面），且科見公司仍就上開商標遭告訴人異議 部分進行行政救濟，嗣經最高行政法院於107年2月26日以 107年度判字第102號判決始告確定（見本院卷第252至254 頁），是被告雖於前開2 時點後，於其與告訴人間之民事 、刑事及行政訴訟期間，確有在科見公司網頁上繼續使用 如附表二所示科見圖樣，然上開案件既未終局確定，且遍 查本件相關卷證資料，亦無其他積極證據可證明被告向智 財局就科見圖樣申請註冊乙事，係為攀附告訴人之麥奇圖 樣而為，則應認被告於上開期間使用科見圖樣，係基於其 主觀上認定就附表二所示科見圖樣具有正當之權利而行使 ，自不得僅以事後之終局判決，即推論被告上開行為有侵 害告訴人商標權之主觀犯意。至告訴人雖提出被告於106 年7月3日仍有繼續在科見公司網頁上使用科見圖樣乙情（ 見偵三卷第215至243頁），惟被告於105 年10月20日後， 即陸續委由科見公司員工在科見公司網頁上，或以通知合 作廠商之方式將合作廠商網頁上之科見圖樣進行刪除等情 ，有相關電子郵件紀錄影本在卷可考（見臺灣臺北地方檢 察署106年度偵字第2366號卷第147至150頁、第158頁、第 167至167頁、本院卷第192至211頁反面），並考量科見公 司在我國已經營許久，相關網頁及合作廠商之宣傳甚多， 實難期待被告能在短時間內即可將內含科見圖樣之網頁全 部移除，故自不得據此即逕認被告確有侵害告訴人商標權 之主觀犯意。 （四）此外，依卷內事證復無其他證據可資證明被告有擅自於同 一或類似之商品，使用近似於如附表一所示商標圖樣之主 觀犯意，是依前開說明，縱被告使用近似於如附表一所示 之麥奇圖樣之如附表二所示之科見圖樣，而有致相關消費 者混淆誤認之虞之客觀行為，亦無從遽令被告應科以商標 法第95條第3款侵害商標權之罪責。 五、綜上所述，被告在理由欄一所示之科見公司網頁使用如附表 二所示之科見圖樣之行為，固與告訴人所有如附表一所示之 麥奇圖樣間，客觀上有致相關消費者產生混淆誤認之虞，然 依公訴人所提證據資料尚無從使本院確信被告主觀上有侵害 告訴人如附表一所示麥奇圖樣之故意。從而，公訴意旨所指 被告涉犯商標法第95條第3 款侵害商標權罪嫌之證據，均尚 未達於通常一般之人均可得確信而無合理之懷疑存在之程度 ，無法使本院形成被告有罪之確信心證。則被告是否有侵害 商標權之行為，容有合理之懷疑存在。揆諸首揭說明，本於 「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告犯罪 ，自應為無罪之諭知，以示審慎。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蕭奕弘提起公訴，檢察官葉芳秀、許智評到庭執行 職務 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 刑事第三庭 法 官 張少威 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 許婉如 中 華 民 國 107 年 12 月 27 日