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臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　 106年度簡字第1638號 聲　請　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蘇杰睿 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10 6 年度撤緩偵字第104 號、106 年度撤緩偵字第105 號），本院 判決如下： 主 文 蘇杰睿明知為禁藥而販賣，處有期徒刑伍月，緩刑貳年，並應於 本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾陸萬柒仟元沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由 一、本案犯罪事實及其證據，除犯罪事實欄一第6 行記載「以每 瓶新臺幣（下同）4,500 元之價格販售予郭菁松、其開設之 教主整形外科診所及國內不特定之醫美診所」補充更正為「 以每瓶新臺幣（下同）4,500 元之價格販售予郭菁松及其開 設之教主整形外科診所共計126 瓶」，證據部分補充「證人 即教主整形外科診所會計周紋君於偵訊時證述」（見102 年 度他字第6720號卷，下稱他字卷第92至95頁）、「教主整形 外科診所零用金支出申請單3 紙及保險箱支出申請單7 紙（ 均影本）」（見他字卷第99至108 頁）外，其餘均引用檢察 官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。 二、經查，被告蘇杰睿所犯本件違反藥事法案，前經臺灣臺北地 方法院檢察署（下稱北檢）檢察官於民國103 年8 月28日以 103 年度偵字第9320號、第17414 號為緩起訴處分，被告蘇 杰睿應於緩起訴處分確定後6 個月內，向公庫支付20萬元， 緩起訴期間為2 年（自103 年12月11日至105 年12月10日止 ），被告並遵期於104 年1 月28日繳納緩起訴處分金，此有 該緩起訴處分書、北檢自行收納款項收據（見北檢104 年度 緩字第1 號第12頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足 稽。惟被告於緩起訴期間內之104 年2 月11日、同年9 月6 日，分別故意再犯⑴傷害案件，經臺灣新北地方法院檢察署 檢察官於105 年7 月6 日以105 年度偵字第3530號、第7642 號向臺灣新北地方法院提起公訴；⑵恐嚇、公然侮辱罪，經 臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104 年12月14日以104 年 度偵字第30847 號向臺灣新北地方法院提起公訴，案經同院 於105 年4 月13日以105 年度審簡字第151 號判決處拘役40 日，於105 年5 月10日確定，並於105 年6 月7 日易科罰金 執行完畢，是被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑 之罪且經檢察官提起公訴，嗣由該署檢察官依職權以105 年 度撤緩字第534 號、第535 號為撤銷緩起訴之處分，該撤銷 緩起訴處分書於105 年12月9 日合法寄存送達被告戶籍地之 警察機關，此有撤銷緩起訴處分書及送達證書（見105 年度 撤緩字第534 號卷第6 頁）在卷可佐，被告未聲請再議而確 定，堪認前開緩起訴處分業經合法撤銷確定，是本件程序核 無不合，合先敘明。 三、論罪科刑 ㈠按中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品；未經核准擅自輸入之藥品，均為 藥事法所稱「禁藥」，藥事法第22條第1 項第1 款、第2 款 分別定有明文。又藥事法第22條第1 項第2 款所稱未經核准 擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥 事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6 條 亦定有明文。查肉毒桿菌核准適應症為眼瞼痙攣、半邊顏面 痙攣、痙攣性斜頸、小兒腦性麻痺引起之肌肉痙攣、皺眉紋 ，另含有肉毒桿菌素成分之注射劑應以藥品列管，行政院衛 生署核准含肉毒桿菌素成分或主成分為「BOTULINUM TOXIN TYPE A」之藥品許可證共有3 張，即分別為台灣愛力根藥品 股份有限公司之品名「愛力根保妥適乾粉注射劑」，許可證 字號：衛署菌疫輸字第000525號；海喬國際股份有限公司之 品名「麗舒妥注射劑500 單位」，許可證字號：衛署菌疫輸 字第000691號；及法商易普生股份有限公司台灣分公司之品 名「儷緻注射劑」，許可證字號：衛署菌疫字第000870號等 情，此有行政院衛生署食品藥物管理局101 年11月2 日FDA 藥字第1010073365號函（參見北檢102 年度他字第6720號卷 ，下稱他字卷第14頁至23頁）在卷可稽。是本案被告向他人 所購買之來源不明之肉毒桿菌，係未經核准輸入之禁藥，應 屬藥事法第22條第1 項第2 款規定之禁藥無訛。故核被告所 為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。 ㈡被告蘇杰睿行為後，藥事法第83條第1 項業於民國104 年12 月2 日修正公布，自104 年12月4 日施行。修正前藥事法第 83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正 後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」。比較 新舊法結果，修正後藥事法第83條第1 項之罰金刑度既經提 高，即非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自 應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1 項規定，先 予敘明。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、 延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件 之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定 時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為 符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應 僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」，於職業性、營業性或 收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。查被告自100 年 7 、8 月間起至為警查獲時止，從事販賣禁藥之多次營業性 行為，分係於密切接近之時間及空間內反覆從事，顯具有反 覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，均應評價各認係 包括一罪之集合犯。 ㈢爰審酌被告未經許可販賣禁藥，嚴重影響國民健康及用藥安 全，亦損及我國藥品、衛生管理之完整性，惟念被告犯後已 坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳大學畢業之智識程度、職 業、家庭狀況（見103 年度偵字第17414 號卷第32頁被告調 查筆錄、刑事答辯暨聲請傳訊狀），暨犯罪之動機、目的、 手段、販賣之數量及所得等一切情狀，量處如主文所示之刑 。又本件被告所犯係最重法定本刑為7 年以下有期徒刑之罪 ，即與刑法第41條第1 項所定得易科罰金之要件「犯最重本 刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」不符。故被告雖受6 月以下有期徒刑之宣告，自不得諭知易科罰金之折算標準， 惟依同法第41條第3 項規定，仍得按同條第2 項折算規定， 易服社會勞動，附此敘明。復被告於本案前未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，且已坦承犯行，本院斟酌上情， 認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯 之虞，是所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74 條第1 項第1 款規定，對被告宣告緩刑2 年，以勵自新；然 被告所為販賣禁藥行為係有害於社會法益之犯罪，且就本罪 前已經檢察官處分緩起訴，已依檢察官命令繳納20萬元（見 104 年度緩字第1 號卷第12頁），惟因再犯有期徒刑以上之 罪，經檢察官撤銷緩起訴而聲請本案簡易判決處刑，是為確 保被告記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定 負擔之必要，慮及刑罰之一般預防功能外，尚難免除應報思 維的本質，併依同條第2 項第4 款規定，命被告於本判決確 定之日起6 個月內，向公庫支付如主文所示之金額。倘被告 違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告， 併此述明。 四、沒收部分 本件被告行為後，刑法於104 年12月30日所修正關於沒收之 規定，已於105 年7 月1 日施行，而修正後刑法第2 條第2 項明定，沒收適用「裁判時」之法律。刑法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之；105 年7 月 1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用，修正後刑法第11條前段、修正後刑法施行法第 10條之3 第2 項分別定有明文。故本案關於沒收部分，一律 均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。又 按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價 額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦 同。修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第 1 項規定甚明。查本件被告自陳：100 年7 、8 月間陸續賣 「Neuronox」，伊於102 年1 、2 月開始，以每瓶4,500 元 之價格販售「Neuronox」予郭菁松及其開設之教主整形外科 診所，101 年12月間約賣50瓶左右，郭菁松一次付錢，分批 出貨等語（見北檢他字卷第112 頁、103 年度偵字第17414 號卷第32頁反面），次查證人即教主整形外科診所會計周紋 君於偵訊時證稱：102 年間診所使用之「Neuronox」、「Bo tox 」是向被告叫貨，前者1 瓶4,500 元，後者1 瓶8,500 元，伊負責管理庫存及叫貨，診所若要用藥，由醫美師寫領 料單，給店長核章後再找伊領，領料單上都是寫「Botox 」 只是伊身為會計，都是先給「Neuronox」，印象中沒有拿過 正貨「Botox 」給醫美師等語（見他字卷第93至94頁），參 以證人即教主整形外科負責人郭菁松於偵訊時證稱：接近開 業時，伊有向被告拿未經許可之肉毒桿菌來自己用，診所於 102 年間向被告進「Neuronox」，因為比較便宜，會計周紋 君會看冰箱庫存數向被告叫貨，會計會作進銷存表，診所內 很高比例是打「Neuronox」這個牌子等語（見北檢103 偵93 20號卷第7 頁），並提出之被告102 年間販售「Neuronox」 肉毒桿菌共計126 瓶進銷貨整理表、零用金支出申請單及保 險箱支出申請單共10紙在卷可佐（見北檢他字卷第53至59頁 、99至108 頁），經以上開數量估算認定未扣案之犯罪所得 567,000 元（4,500 元X126瓶=567,000元），自應依前揭規 定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項、第450 條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第 2 條第1 項前段、第11條、第74條第1 項第1 款、第2 項第 4 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項，逕 以簡易判決處刑如主文。 六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘 明理由，向本院提出上訴（須附繕本）。 中 華 民 國 106 年 8 月 21 日 刑事第十三庭 法 官 黃怡菁 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 莊宜諳 中 華 民 國 106 年 8 月 21 日 附錄本案論罪科刑法條全文 修正前藥事法第83條第1項： 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五百萬元以下罰金。