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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第468號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林泓毅 選任辯護人　蔡育霖律師 　　　　　　趙子澄律師 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴 （106年度偵字第18792號），本院判決如下： 主 文 林泓毅無罪。 理 由 公訴意旨略以：被告林泓毅未經中央主管機關許可，竟於民國 104年6月間，在臺北市○○區○○○路酷愛生存遊戲專賣店， 以新臺幣（下同）1萬2000元之代價購得仿散彈槍製造具有殺 傷力之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），並基於持 有具殺傷力槍枝之犯意而持有之。嗣於106年8月8日16時5分許 ，在新北市○○區○○路○○巷○○號居處為警查獲上開槍枝1支 ，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持 有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎。另認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟 法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號 、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照） 。又刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明 知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯 罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意 論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其 為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度 強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生 」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不 確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其 「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，從而刑法之故意自係 指對於犯罪構成要件有所認識。而槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項所處罰之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪嫌，行為人主觀上對於所持有之槍枝係具有殺傷力之槍 枝，須有認識之犯罪故意，始足認構成犯罪。 公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以：被告之供述，內政部警 政署刑事警察局106年8月23日刑鑑字第1060081051號鑑定書（ 下稱系爭鑑定書）、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據與查獲 照片等，為其主要論據。 訊據被告固坦承有於上開時、地，以1萬2000元購得仿散彈槍 之型號CAM870號散彈槍（經編列槍枝管制編號：0000000000號 ，下稱系爭槍枝）1支等事實（見偵查卷第5頁、本院卷第26頁 反面），然堅詞否認有檢察官所指犯行，辯稱：伊是在合法店 家購買系爭槍枝，用作生存遊戲使用，從未改造系爭槍枝，伊 將購買系爭槍枝時所附之原廠子彈使用完畢後，有另外去買BB 彈。又發射子彈所附之原廠高壓氣瓶是灌填二氧化碳的，可以 重複填充，伊從不知系爭槍枝可以用火藥擊發。使用系爭槍枝 發射BB彈在生存遊戲如沒有穿安全設備被打到，頂多瘀青，系 爭槍枝並無殺傷力等語。辯護人則為被告辯稱：系爭槍枝未經 改造，被告不具任何槍枝專業知識，自合法店家購入系爭槍枝 後亦僅作生存遊戲使用，復從未持有改造子彈。而與系爭槍枝 同款之型號CAM870號散彈槍，經內政部警政署104年11月10日 函示（下稱系爭函件）並無殺傷力。縱系爭槍枝有殺傷力，被 告主觀上就此亦無認知，應阻卻故意而不成立犯罪等語。經查 ： ㈠系爭槍枝經警扣押後送請內政部警政署刑事警察局鑑定，認係 仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有扣押筆錄、扣押 物品目錄表暨收據、查獲照片及系爭鑑定書在卷可據（見偵查 卷第13至18、26至27頁）。而系爭槍枝鑑定人陳彥廷於本院審 理中以鑑定人身分具結證稱：內政部警政署刑事警察局就槍枝 是否有殺傷力之鑑驗，主要以性能檢驗法進行鑑定，於收案後 會就證物拍照，檢視外觀是否正常、大部結構是否完整，並實 際操作性能是否可以正常操作，測試擊發機構是否可以正常運 作。系爭槍枝的槍機與槍管都是金屬材質，操作之後認定可以 擊發適用子彈，認定具有殺傷力。且系爭槍枝經伊鑑定後認係 可以擊發定裝彈的火藥式槍枝，定裝彈係指有完整的彈丸、彈 殼、火藥及底火的完整子彈。103年底至今該局有針對系爭槍 枝所屬CAM870號型號之槍枝在未改造的情況下，以原廠槍枝裝 填改造散彈測試，結果可以穿透監測鋁板，槍枝外觀沒有任何 損壞，所以認定是可以承受具殺傷力的適用子彈。又系爭槍枝 是原廠槍枝，沒有改造過等語（見本院卷第87、88頁反面、89 頁反面、90頁反面），足見系爭槍枝具有殺傷力。雖辯護人提 出系爭函件，並引據臺灣臺中地方法院105年度重訴字第1328 、1225號判決（下稱另案判決，見本院卷第63至71頁），指稱 系爭槍枝同型之CAM870號散彈槍，依另案判決所載已被刑事警 察局鑑定為氣體動力式槍枝，而系爭函件說明二已載明：「.. .依其原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力」（見本院卷第35頁）， 辯稱系爭槍枝未經改造，乃氣動式槍枝，非火藥式槍枝，而依 系爭函件應不具殺傷力云云。惟查，另案判決固記載刑事警察 局曾先認該案中與系爭槍枝同屬型號CAM870號之散彈槍乃氣體 動力式槍枝（見本院卷第66頁反面），然續再送鑑而裝填儲氣 設備之散彈後測試，認其擊發方式與一般火藥式槍枝相同（見 本院卷第67頁）。且經鑑定人陳彥廷於本院審理時續證稱：系 爭函件說原廠槍枝彈藥射擊並無殺傷力，係搭配所附儲氣的玩 具子彈，這樣的子彈是把氣體來源裝填在子彈上，與國內認定 氣動式槍枝的氣體來源應該是在槍枝上的設計不一樣，系爭槍 枝依伊之判定乃火藥式槍枝。不管這樣的槍枝或制式手槍，用 來裝填不能用的子彈或不具殺傷力子彈，測試結果都不能代表 這把槍有沒有殺傷力，槍枝與子彈是分離鑑定的，系爭槍枝的 原廠子彈就是玩具子彈。而系爭函文所指沒有殺傷力的情況， 是侷限在裝填原廠未改造的玩具子彈就會沒有殺傷力，但這是 指子彈沒有殺傷力，不是槍枝沒有殺傷力等語（見本院卷第89 、90頁反面），亦可認系爭函文所指與系爭槍枝同型之CAM870 號散彈槍，應屬火藥式槍枝，並非氣動式槍枝，且系爭函文所 指無殺傷力之情況，係指未經改造之原廠槍枝裝填原廠玩具子 彈之情形，惟未經改造之原廠槍枝裝填具有殺傷力之適用子彈 ，該槍枝仍具有殺傷力。是以，辯護人辯稱系爭槍枝為氣動式 槍枝，且屬系爭函文所釋示之型號CAM870號，有系爭函文之適 用而無殺傷力，自不可採。 ㈡公訴意旨另以被告並無證明確實係自合法店家購買系爭槍枝， 倘其來源並非合法登記店家，而系爭槍枝經鑑定係可以裝填火 藥之火藥式槍枝，跟一般生存遊戲的空氣槍不同，且槍管為金 屬材質，槍枝結構完整，被告應有持有具殺傷力槍枝的不確定 故意云云。然查，被告於106年8月8日遭警查扣系爭槍枝當天 接受警詢時陳明其係於104年6月在臺北市○○區○○○路○段 ○○○號KUI生存遊戲專賣店以1萬2000元購得等語（見偵查卷第5 頁），而上址確為台北酷愛有限公司設址所在，有公司登記資 料查詢畫面附卷可參（見本院卷第55頁），復據該公司負責人 王朝任到庭證稱伊在重慶北路有該1家分店，店名是酷愛生存 遊戲專賣店，招牌上面寫KUI等語相符（見本院卷第91頁反面 ），可認被告自陳之上開購買系爭槍枝之管道應無虛捏，而屬 可信，自不能以證人王朝任證稱伊只有就網路購買客戶才有留 資料，伊有查詢過被告姓名，在客戶資料上是沒有的等語（見 本院卷第92頁），即懷疑以現金購買系爭槍枝之被告並非自合 法店家購置系爭槍枝。則被告既自市面上開設之玩具槍店購買 系爭槍枝，其主觀上信賴在店面出售之槍枝為合法槍枝，非無 可能。又槍枝是否具有殺傷力，事涉專業判斷，且須實際操作 試射始能判定，非一般人由外觀上即可得知，此由系爭鑑定書 所載內容及鑑定人陳彥廷上開證述即可得悉。而系爭槍枝並無 改造過，已如前述，且被告陳稱其購買系爭槍枝後係使用所附 原廠子彈及高壓氣瓶，有另外去買BB彈，又發射子彈所附之原 廠高壓氣瓶是灌填二氧化碳的，可以重複填充等語，證人王朝 任復證述原廠槍枝附有原廠子彈及高壓氣瓶，可以裝BB彈等語 （見本院卷第92頁反面），參以鑑定人陳彥廷已證述系爭函文 所述與系爭槍枝同型之CAM870號散彈槍以原廠子彈射擊並無殺 傷力，乃搭配原廠的儲氣玩具子彈，該氣源係在子彈上等語明 確（見本院卷第89頁），可認被告上開所陳使用方式確與系爭 槍枝原廠所附具玩具子彈之利用方式相同。而警方於查獲被告 持有系爭槍枝之際，並未同時發現被告持有非原廠而具有殺傷 力之子彈，一併送驗查明，此由系爭鑑定書所載內容僅有系爭 槍枝之鑑定，而無關子彈，即可得悉。是以，被告所購得之系 爭槍枝既未經改造，且係搭配原廠子彈使用，則被告辯稱其向 於生存遊戲中使用系爭槍枝，並不知系爭槍枝可擊發火藥且有 殺傷力一節，尚可徵信，且無從以系爭槍枝之槍管乃金屬材質 ，即可遽認推定被告對系爭槍枝具有殺傷力一節有主觀上之認 識，而具有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其 他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌之構成要件故意。 綜上所述，系爭槍枝固具有殺傷力，惟被告上開辯稱其價購系 爭槍枝而加以使用以來，並不知系爭槍枝具有殺傷力等語，應 屬可採。而本件就被告持有系爭槍枝之客觀事實，尚不足認被 告對本件扣案之系爭槍枝具有殺傷力一節，主觀上有違法性之 認識。此外復查無其他積極證據足認被告確有上揭非法持有具 殺傷力槍枝之犯行，是本件不能證明被告犯罪，自應為無罪判 決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官李明哲提起公訴，由檢察官顧仁彧到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 1 月 18 日 刑事第十庭 審判長法 官 文家倩 法 官 蔡英雌 法 官 李陸華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 黃慧怡 中 華 民 國 107 年 1 月 18 日