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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　106年度金重訴字第12號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　汪惠南 選任辯護人　周慧芳律師 被　　　告　周榮華 選任辯護人　孫天麒律師 被　　　告　黃寶慧 選任辯護人　翁林瑋律師 被　　　告　廖學源 選任辯護人　楊永成律師 　　　　　　錢紀安律師 被　　　告　簡耀進 　　　　　　黃金山 　　　　　　李錦豐 　　　　　　蔡昆達 上四人共同 選任辯護人　彭國書律師 　　　　　　韓瑋倫律師 被　　　告　李明發 選任辯護人　張馨月律師 　　　　　　饒斯棋律師 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第0 0000號、105年度偵字第24012號、106年度偵字第2712號），本 院判決如下： 主 文 一、汪惠南犯附表一之二編號1至編號4、編號6至編號41主文欄 所示之罪，各處如同欄所示之刑。又共同犯商業會計法第七 十一條第一款之不實填製罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使變造私文書罪，共2 罪，各處有期徒刑柒月。有期徒刑得易科罰金部分，應執行 有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有 期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒年。扣案如附 表五所示之物，均沒收之；未分配之犯罪所得新臺幣壹億柒 仟陸佰陸拾貳萬捌仟壹佰零玖元沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其餘被訴犯附表一編號5之詐欺取財、虛偽標記商品部分無 罪。 二、周榮華犯附表一之二編號33至編號35、編號40至編號41主文 欄所示之罪，各處如同欄所示之刑。又共同犯商業會計法第 七十一條第一款之不實填製罪，處有期徒刑肆月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑得易科罰金部分， 應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 日。有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年捌月 。未分配之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰零陸萬零柒佰捌拾玖元 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 其餘被訴犯附表一編號1至編號32、編號36至編號39之詐欺 取財、虛偽標記商品部分，均無罪。 三、黃寶慧共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 緩刑貳年，並應於緩刑確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣 陸萬元。 其餘被訴虛偽標記商品罪、詐欺取財罪部分均無罪。 四、李明發共同犯商業會計法第七十一條第一款之不實填製罪， 處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 緩刑參年，並應於緩刑確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣 捌萬元。 其餘被訴詐欺取財罪部分均無罪。 五、廖學源、簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達均無罪。 事 實 一、汪惠南係恩企實業有限公司（下稱恩企公司，名義負責人為 崔明禮，另經檢察官為不起訴處分）實際負責人，係稅捐稽 徵法之納稅義務人及商業會計法所規定之商業負責人，與周 榮華為夫妻關係（於82年間為儀式婚，惟未登記），汪惠南 對外自稱恩企公司總經理，周榮華則為恩企公司協理，對外 使用化名「周大為」；黃寶慧執掌恩企公司財務會計。李明 發為恩企公司下包商晶晟油塗料工程有限公司（下稱晶晟公 司）及譽晟油塗料有限公司（下稱譽晟公司，已解散）負責 人，亦為商業會計法規定之商業負責人。 二、汪惠南明知防火塗料欲在我國銷售施作，應依建築技術規則 總則編第4條規定：「建築材料、設備與工程之查驗及試驗 結果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或 建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華民 國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢具申 請書、試驗報告書及性能規格評定書向中央主管建築機關申 請認可後，始得運用於建築物」；另內政部營建署訂定之「 申請建築防火材料審核認可作業注意事項」亦規定，申請防 火漆等建築防火材料審核認可作業，應檢附國內實驗單位依 我國國家標準（如CNS12514）規定進行實驗所出具報告，或 具有相當於經濟部中央標準局推動之中華民國實驗室認證體 系（CNLA）水準之國外檢驗機構所出具檢驗證明文件；且公 共工程委員會所訂施工綱要規範第09965章「鋼構造防火漆 」中，除要求公共工程使用之防火漆除應依我國國家標準 CNS12514規定通過防火時效試驗外，固形分應在65％以上， 竟基於意圖為自己及恩企公司不法所有之詐欺犯意，且就附 表一編號33、34、35、40、41之工程部分，並與周榮華基於 意圖為自己及恩企公司不法所有及虛偽標記商品販賣之詐欺 犯意聯絡，而共同為下列（五）所述之摻混調製詐欺犯行（ 即周榮華就下述（一）至（四）、（六）之其他詐欺犯行， 尚不具犯意聯絡），且汪惠南則另基於虛偽標記商品原產國 及品質而販賣之犯意，自國外購入或自行調製不合前揭法令 及契約規範之防火塗料，並虛偽標記商品原產國及品質，進 而銷售施作於附表一編號5以外所列國內重大公共建設或民 間工程。茲分述如下： （一）汪惠南與從事防火塗料製造之英國Nullifire Ltd.（下稱 英國Nullifire公司）前業務經理Darren John Chaplin等 人，於91年6月20日以美元1元在英屬維京群島註冊及香港 登記成立Phoenix Fire Protection（Asia）Ltd.（下稱 Phoenix（Asia）公司），繼於94年5月27日以英鎊1元在 英國註冊成立Phoenix Fire Technologies（UK）Ltd.（ 下稱Phoenix（UK）公司）。汪惠南欲依英國Nullifire 公司前研發人員Clive Newman等人所持有之配方，在我國 及大陸地區製造銷售Phoenix270（2小時防火時效）及 Phoenix168（1小時防火時效）水性薄膜膨脹型防火塗料 （下稱Phoenix270、Phoenix168），惟其中Phoenix270經 送請英國檢驗機構Exova Warringtonfire公司測試認定不 具防火時效。汪惠南遂於94年10月間取得英國Nullifire 公司生產之S707-120水性薄膜膨脹型防火塗料（亦為2小 時防火時效）編號137593、137842/B等S707 -120之試驗 報告檔案，持向前揭實驗機構申請評估報告書。而該檢驗 機構審查後，據以認定實為英國Nullifire公司生產，而 由Phoenix Fire Protection公司送驗之Phoenix270具有2 小時防火時效，並於95年7月12日出具編號156367之評估 報告書，即僅限自英國Nullifire公司取得，該公司生產 之S707-270水性薄膜膨脹性防火塗料作為Phoenix270之產 品，始為前揭評估報告書認定具有防火時效之防火塗料。 （二）汪惠南再持該評估報告書及後續多份展延文件向財團法人 臺灣建築中心陸續申請取得編號TABC（防火）103FC021 C 、103FC022C、103FC022C- R1及105FC022C、105FC023C性 能規格評定書，復以該等評定書向內政部營建署陸續申請 取得內授營建管字第0000000000、0000000000、00000000 00及0000000000、0000000000號等認可通知書，准予恩企 公司在我國銷售施作「英國Phoenix公司生產之Phoenix27 0薄膜膨脹型防火塗料」。另Phoenix168亦通過試驗，並 經英國Exova Warringtonfire公司前揭實驗機構出具編號 C117566、C124525等評估報告書，汪惠南則持該等評估報 告書及後續多份展延文件向財團法人臺灣建築中心陸續申 請取得編號TABC（防火）104FC035C-R1、104FC036C、104 FC036C-R1性能規格評定書，復以該等評定書向內政部營 建署陸續申請取得內授營建管字第0000000000、00000000 00及0000000000號認可通知書，准予恩企公司銷售施作「 英國Phoenix公司生產之Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料 」。 （三）然汪惠南與Darren John Chaplin等人礙於設備技術及成 本考量，上開Phoenix（Asia）、Phoenix（UK）公司實際 均無法自行生產製造任何防火塗料。汪惠南自於附表二所 示之期間，除向英國Nullifire公司購買由該公司生產具2 小時防火時效之S707-270防火塗料，經換貼Phoenix270商 標之合格塗料，以及向德國Rutgers Organics GMBH（下 稱德國Rutgers公司）購買經英國Nullifire公司授權生產 ，可合法換貼Phoenix168商標之防火塗料外，因向德國 Rutgers公司、泰國Allied Products（Thailand）Co.Ltd （下稱泰國APT公司）購買該等公司生產，未經我國或國 外經認可之實驗室檢驗合格之2小時防火時效之防火塗料 ，及向泰國ATP公司購買未經我國或國外經認可之實驗室 檢驗合格之1小時防火時效防火塗料，為隱匿此等未經合 格送驗之防火漆來源，竟基於意圖欺瞞他人而就商品之原 產國為虛偽標記之犯意，指示不知情之黃寶慧向德霖彩色 印刷股份有限公司（下稱德霖公司）訂購印有「Phoenix 270（Made in UK）」及「Phoenix168（Made in Germany ）」之產品標籤，郵寄予德國Rutgers公司與泰國APT公司 ，要求於產品出廠時將Phoenix270產品標籤黏貼於2小時 防火時效漆桶、Phoenix168產品標籤黏貼於1小時防火時 效漆桶之上，佯裝為Phoenix270原產國英國及Phoenix168 原產國為德國之合格防火漆。而自99年11月10日起虛偽標 記自泰國輸入之Phoenix168計1454桶（DRU）；自德國、 泰國輸入之Phoenix270計4096桶（PAL、DRU）。 （四）汪惠南復在美國內華達州設立G&B International Co.Ltd （下稱G&B公司），並指示不知情之黃寶慧以恩企公司向 G&B公司購貨，G&B公司再向德國Rutgers公司、泰國APT公 司購貨，貨品則逕由生產國運抵我國之方式交易，報關則 委託日昌行報關企業有限公司（下稱日昌行公司）辦理， 進口報單則依恩企公司提供交易文件註明賣方為「G&B International Co.Ltd.（Phoenix Fire Protection Ltd .）」，以此方式隱匿貨源如附表二編號4、6、8、9、10 、11、12所示。汪惠南自99年11月10日起，至105年8月4 日止，自德國Rutgers公司、泰國APT公司輸入未經我國認 可及國外檢驗機構試驗之2小時防火漆Phoenix 270共計 4096桶（PAL、DRU）、40公升（LTR）、2罐（CAN）。自 泰國ATP公司輸入之未經我國認可及國外檢驗機構試驗之1 小時防火漆Phoenix168共計1454桶（DRU），合計5550桶 （起訴書記載7138桶，應予更正）。 （五）又至101年底，因汪惠南、周榮華控管庫存不當、進銷失 調，渠等於向德國Rutgers公司廠商購入之Phoenix270有 大量存貨，惟已陸續屆期乾硬或品質列劣難以施作，而 Phoenix168則欠料短缺，周榮華於取得汪惠南之同意後， 即與汪惠南基於意圖為自己及恩企公司不法所有之詐欺及 虛偽標記商品販賣之犯意聯絡（汪惠南則承上詐欺犯意， 而對下述附表一編號33、34、35、40、41所示之受害廠商 另施以下述摻混調製之詐術），先指示不知情之黃寶慧向 敦和容器股份有限公司（下稱敦和公司）於101年10月22 日起至105年6月30日止陸續訂購鐵桶（如附表三），再親 自向不知情之千嬌貿易有限公司（下稱千嬌公司）負責人 洪再祝自104年6月起陸續訂購樹薯澱粉超過50公噸，均送 至恩企公司租用之臺南市○○區○○路0段000巷0弄00號 倉庫（下稱臺南長溪路倉庫）後，由周榮華自己或指揮不 知情之廖學源另雇用臨時工，將德國Rutgers公司及英國 Nullifire公司生產Phoenix270、Phoenix168摻水分裝成2 桶之比例，再加入樹薯澱粉使固形分維持在65％以上之方 式調製，並於漆桶上填貼前揭德霖公司印製之Phoenix公 司產品標籤及批號小標籤，而將實際生產地為泰國之商品 ，虛偽標記為「Msdein UK」等內容，其後就地貯存於恩 企公司倉庫。內部庫存管理則於產品代號後加註「A」 以茲區別辨識（購入產品庫存代號為P者為德國Rutgers公 司生產，代號T者為泰國APT公司生產，代號UK者為英國 Nullifire公司生產，經調製產品代號則為PA、UKA）。汪 惠南、周榮華自101年底迄105年10月26日查獲止，以前揭 方式調製品質低劣不一之虛偽標記Phoenix168、Phoenix 270約計5270桶（起訴書記載為7728桶，應予更正），並 使用於附表一編號33、34、35、40、41之工程上，此部分 共計詐得新臺幣（下同）2406萬0789元 （六）嗣汪惠南以恩企公司名義接受國內各大營造廠得標後轉包 之防火塗料工程，若廠商有意詢價或訂約，則指示不知情 之恩企公司員工施蕙如將性能規格評定書、認可通知書及 進口報單等送審，取信於附表一所列克林營造股份有限公 司等廠商（詳如附表一，除編號5以外之其他廠商），且 如附表一編號5以外所示之廠商，並無從知悉恩企公司所 提供之防火漆，為與性能規格評定書、認可通知書相異而 換貼標籤之產品，致該等廠商承辦人經審核認可通知書、 進口報單、觀察產品外觀標示及抽驗固形分後，誤信前揭 虛偽標記之防火塗料標示相符且品質合乎法令及採購規範 而購入，並由不知情之周榮華指示不知情之恩企公司監工 黃金山、李錦豐、簡耀進、蔡昆達負責監工，再以提供防 火漆由不知情下包李明發提供工人，而施作於附表一（扣 除編號5）所列之國內重大公共建設或民間工程。施工完 畢後再由上開恩企公司監工回報，由施蕙如負責以合約規 範面積及厚度估驗計價請款，如附表一（扣除編號5）所 列之廠商即分別因上列詐術而陷於錯誤而給付如附表一「 施作總金額」欄所示之工程款（其中編號40尚未付款而未 遂），共計詐得新臺幣（下同））1億7662萬8109元之工 程款。 三、汪惠南、周榮華及黃寶慧竟基於以不正當方法逃漏稅捐及明 知不實事項而記入帳冊之犯意聯絡，李明發則基於幫助他人 逃漏營業稅捐之犯意及與汪惠南、周榮華、黃寶慧共同填製 不實會計憑證之犯意，經汪惠南、周榮華與李明發約定同意 負擔虛開統一發票金額之稅捐，汪惠南、周榮華並指示黃寶 慧按月分配所需發票面額後，由黃寶慧向李明發索取無實際 交易之統一發票，渠等均明知恩企公司於101年11月起至105 年8月底止，於附表四所列時間，並無與晶晟公司、譽晟公 司有為發票內容之實際交易，李明發仍填製晶晟公司、譽晟 公司不實銷項如附表四之統一發票50紙，銷售金額達2209萬 4410元，交付黃寶慧作為恩企公司進項憑證。再經汪惠南於 申報營利事業所得稅、營業稅時，持上開不實統一發票作為 恩企公司之進項憑證，據以向稅捐機關申報扣抵營利事業所 得稅及營業稅額，以此不正當方法使恩企公司逃漏營業稅額 合計110萬4720元，李明發則幫助恩企公司逃漏前揭稅額， 足生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。 四、又於105年初法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處 ）開始偵查，於105年1月27日以北防字第10543512340號函 請業主臺北市政府捷運工程局調取附表一編號32瑞助營造股 份有限公司（下稱瑞助公司）承包「臺北市和平國小暨籃球 館新建工程」其中恩企公司分包防火塗料之相關資料，經瑞 助公司洽恩企公司提供，汪惠南為掩飾前揭詐欺及虛偽標記 之犯行，竟基於行使變造私文書之犯意，於105年1月底、2 月初某日（於臺北市政府捷運局105年2月4日函覆臺北市調 處前），將經財政部關務署高雄關關務人員顏美華驗關之進 口日期102年4月23日，報單編號BC02UD660310號，貨物名稱 Phoenix270 Intumescent Basecoat（防火耐焰油漆）數量 145桶、NuiilfireS605 Intumescent Basecoat（防火耐焰 油漆）數量220桶之進口報單（進口證明用聯），變造報單 內容為進口日期104年2月23日，報單編號BC04UD660316號， 貨物名稱Phoenix270 Intumescent Basecoat（防火耐焰油 漆）數量1200桶、Phoenix 168 Intumescent Basecoat（防 火耐焰油漆）數量1200桶、驗關日期104年3月12日，行使交 付瑞助公司，再轉交業主臺北市政府捷運局，使瑞助公司、 臺北市政府捷運局誤信恩企公司於104年2月23日合法自英國 Phoenix公司進口Phoenix168、Phoenix270數量達2400桶， 足以生損害於顏美華、瑞助公司及臺北市政府捷運局。另臺 北市調查處又於105年3月28日以北防字第10543543000號函 請業主內政部營政署調取附表一編號19麗明營造股份有限公 司（下稱麗明公司）承包「國立故宮博物院南部院區興建計 畫-博物館建築及相關工程」，恩企公司分包防火塗料之相 關資料，經業主內政部營建署洽監造人大元聯合建築師事務 所（下稱大元事務所）轉洽恩企公司提供，汪惠南同為掩飾 前揭詐欺犯行，復基於行使變造私文書之犯意，於105年4月 間某日（於105年4月28日大元事務所函覆內政部營建署前） 將前揭BC02UD660310號進口報單，變造報單內容為進口日期 103年4月23日，報單編號BC03UD 000000號、驗關日期103年 5月18日，行使交付大元事務所，再轉交業主內政部營建署 ，使大元事務所、內政部營建署誤信恩企公司於103年4月23 日合法自英國Phoenix公司進口Phoenix270數量200桶，及自 英國Nullifire公司進口Nullif ire System S605薄膜膨脹 型防火塗料數量280桶，足以生損害於顏美華、大元事務所 及內政部營建署。 五、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查 局臺北市調查處移送偵辦後提起公訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、被告汪惠南及辯護人之意見 對犯罪事實三違反商業會計法、稅捐稽徵法部分及犯罪事實 四行使偽造私文書部分，因承認犯罪，對起訴書證據清單所 列證據，證據能力及證明力無意見（甲1卷第124至125頁） 。犯罪事實二部分，起訴書所載之證據清單，證據能力無意 見（甲1卷第124頁），至檢察官提出之補充理由書，則爭執 以下證據之證據能力： （一）證人即被告周榮華於105年10月27日羈押訊問時之供述： 因被告周榮華並非負責經手或接洽進口防火漆以及國內申 請審查認可相關業務，故其所述非親身見聞，屬傳聞證據 ，且此證述未經具結，無證據能力（甲3卷第56頁反面） 。 （二）被告周榮華於105年12月2日偵查時供述及證述：因被告周 榮華並非負責經手或接洽進口防火漆以及國內申請審查認 可相關業務，故其所述非親身見聞，屬傳聞證據且此證述 未經具結，無證據能力（甲3卷第57頁）。 二、被告周榮華及辯護人之意見 被告周榮華對起訴書證據清單所列相關供述證據、書證及物 證，均不爭執（甲1卷第139頁），另補充理由書所提證據為 本院以下所引用者，均不爭執（甲3卷第72至95頁）。 三、被告黃寶慧部分被告黃寶慧對起訴書、補充理由書證據清單 及待證事實欄所載證據，皆不爭執證據能力（甲1卷第250頁 反面、甲3卷第251頁）。 四、被告李明發部分被告李明發對起訴書證據清單之證據能力不 爭執，補充理由書部分僅爭執被告以外之人調查筆錄之證據 能力（甲1卷第157頁、甲3卷第49頁） 五、本院認定及理由： （一）按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人 ，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言 不得作為證據，固為司法院釋字第582 號解釋在案，及刑 事訴訟法第158 條之3 所明定。惟被告與證人在訴訟法上 受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己 罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身 分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情， 時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形 ，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清， 不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只 能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中， 共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本於訴訟資 料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前 ，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中 所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之 情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯 等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形 ，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警 察調查中所為之陳述，衡諸其於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「 特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結 之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述， 顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於 偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事 務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性 」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴 訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為 有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方 符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議（ 一）決議意旨參照）。 （二）查周榮華於偵查中以被告身分於105年10月27日、105年 12月12日接受法官、檢察官訊問。其於檢察官訊問時於所 為之陳述，雖未具結，然其係以被告身分接受訊問，縱未 命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，尚無違 法可言。又審酌周榮華於上述偵查中接受訊問時所為陳述 與案發時間較為相近，就案發過程之記憶較為清晰，而未 受他人影響，且尚不致有相互勾串之情形，且周榮華於偵 訊時之陳述甚為詳盡，對檢察官訊問之問題均能為連續陳 述，足認其於偵查時之精神狀態良好，其於偵查時之陳述 顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之 特別情況，而被告汪惠南及辯護人就周榮華上開於偵查中 供述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀， 並未提出相當程度之釋明，且與被告以外之人在檢察事務 官、司法警察官、司法警察調查中之陳述，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重 ，周榮華於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，具可 信特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，另依刑事 訴訟法第159 條之1 的規定，應認周榮華於偵查中以被告 身分於105 年10月27日、105 年12月12日接受法官、檢察 官訊問所為之供述，均有證據能力。又周榮華於本院審理 時，業已證人身分具結作證並行交互詰問，已充分保障被 告汪惠南之對質詰問權，該等筆錄經依法提示後，當亦認 經合法調查。 （三）按刑事訴訟法上所謂「傳聞證據」，係指被告以外之人於 審判外之陳述，為供述證據之一種，刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律另有規定外，不得作為證據，係屬傳聞法則之規定 。復按，證人係對於自己過去之實際體驗事實，出為陳述 之第三者，證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳 述作為內容而為之轉述，核其性質應屬被告於審判外之自 白或其他不利於己之陳述（參見最高法院104年度台上字 第1558、2541號判決意旨）。是故周榮華縱然並未經手或 接洽進口防火漆及國內申請審查認可相關業務，但亦可自 被告汪惠南或他處得知其所證述之內容，且周榮華聽聞被 告汪惠南所述之內容，其性質亦屬被告汪惠南於審判外之 不利於己之供述，本質上非屬供述證據，亦無上開傳聞法 則規定之適用問題，在此敘明。 貳、本案不爭執事項與被告等之辯解 一、被告汪惠南部分： （一）被告汪惠南對於下列客觀事實（甲1卷第117頁至第124頁 ）並不爭執： 1、起訴書犯罪事實一之「被告汪惠南係恩企恩企公司實際負 責人」。 2、起訴書犯罪事實二之「被告汪惠南知悉防火塗料欲在我國 銷售施作，程式上之有關規定。即應依建築技術規則總則 編第4條規定：『建築材料、設備與工程之查驗及試驗結 果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或 建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華 民國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢 具申請書、試驗報告書及性能規格評定書向中央主管建築 機關申請認可後，始得運用於建築物』；另內政部營建署 訂定之『申請建築防火材料審核認可作業注意事項』亦規 定，申請防火漆等建築防火材料審核認可作業，應檢附國 內實驗單位依我國國家標準（如CNS12514）規定進行實驗 所出具報告，或具有相當於經濟部中央標準局推動之中華 民國實驗室認證體系（CNLA）水準之國外檢驗機構所出具 檢驗證明文件；且公共工程委員會所訂定施工綱要規範工 具書第09965章『鋼構造防火』中，除要求公共工程使用 之防火漆除應依我國國家標準CNS12514規定通過防火時效 試驗外，固形分應在65%以上」、「銷售施作於起訴書附 表一所列『國立故宮博物院南部院區興建計畫-博物館建 築及相關工程』等國內重大公共建設或民間工程」。 3、起訴書犯罪事實二（一）之「被告汪惠南與從事防火塗料 製造之英國Nullifire公司前業務經理Darren John Chaplin等人於91年6月20曰以1美元在英屬維京群島註冊 及香港登記成立Phoenix Fire Protection (Asia)Ltd.， 繼於94年5月27日以英鎊1元在英國註冊成立Phoenix Fire Techonlogi es（UK）Ltd.。」、「汪惠南持Exova Warringtonfire實驗機構95年7月12日出具編號156367之 測試報告書（Asses sment Report）及後續多分延展之評 估報告書，向內政部營建署陸續取得恩企公司銷售施作『 英國Phoenix公司生產Phoenix270薄膜膨脹型防火塗料』 之認可通知書。」、「汪惠南持Exova Warringtonfire實 驗機構90年2月20日出具編號C117566之測試報告書（ Assessment Report）及後續多份延展之評估報告書，向 內政部營建署陸續取得恩企公司銷售施作『英國Phoenix 公司生產Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料』之認可通知書 」。 4、起訴書犯罪事實二（二）之「被告汪惠南先後有向英國 Nullifire公司、德國Rutgers公司、泰國APT公司購買2小 時時效之防火塗料，並要求各該廠商於商品上貼附Phoeni x270商標。另先後向德國Rutgers、泰國APT等公司購買1 小時時效之防火塗料，並要求各該廠商於商品上貼附 Phoenix168商標。」、「被告汪惠南有請被告黃寶慧向德 林彩色印刷股份有限公司訂購印有『Phoenix270（Made in UK）』及『Phoenix168（Made in Germany）』之產品 標籤，郵寄至泰國APT公司，請其分別貼附於2小時時效之 防火塗料，及1小時時效之防火塗料產品之事實」。 5、起訴書犯罪事實二（四）之「被告汪惠南知悉被告周榮華 有將向德國Rutgers公司購買2小時時效之Phoenix270防火 塗料，加入水及變性澱粉之調製行為」。 （二）惟辯稱： 1、依據法規及評定申請書填寫須知，申請人無從知悉審核通 過之產品，有不得授權代工廠製造之限制（甲3卷第101至 102頁、第103至116頁反面、第117至128頁、甲4卷第75頁 ）。且依據過往實務經驗，評定通過之產品，是可以委託 第三人（OEM代工廠）製造（甲3卷第129至192頁、第193 至207頁）。 2、恩企公司以Phoenix授權德國Rutgers所製造之Phoenix167 、168施作，獲主辦評定之中華建築中心肯定，更無由知 悉評定認可之產品不得授權他人製造（甲3卷第208至227 頁），Phoenix 167還曾送防火試驗通過，足證其產品之 品質是符合要求（甲3卷第228至250頁）。 3、即使不符合審核認可的規定，此乃為違反行政程序之範疇 ，但其品質及功效受到主管機關肯定，故檢察官以不符合 規定，進而稱係「成分不明、品質不一」，毫無依據，況 產品瑕疵商場交易時有所見，非可因此否定該廠商製造之 合法性。以本案檢察官所認定唯Nullifire公司製造之始 為合格產品，然而恩企公司前亦曾發生Nullifire公司於 2009年有一批貨品質不佳之紀錄（甲5卷第162至165頁） ，此僅為特定批貨出貨時品質控管瑕疵所致，當不致一概 否定其製造之身份合法性，不應因其特定批貨為恩企公司 施工人員反應不佳（由卷內監聽譯文可知），即推定其為 不合法之製造商。 4、本案發生後，財團法人台灣建築中心中於106年7月19日建 安字第1062060964號函以「產品未依照本中心評定書內容 注意事項規定提報使用狀況，即日起註銷該性能規格評定 書，……」註銷性能規格評定書（甲6卷第89至90頁）， 由此一註銷理由，可見授權他人代工製造防火漆，法規並 無禁止，而進口該他人代工製造之防火漆，與審核認可書 所載無違，更證進口原廠授權他人製造防火漆施作，於法 無違。 5、Phoenix(Asia)與Phoenix(UK)公司由被告汪惠南與另三位 英國籍人員簽署合夥契約而成立，是實際從事銷售防火漆 之公司（甲2卷第29至32頁反面、第109至125頁、第33至 34頁、第126至127頁）。至於爾後在歐洲另立之Phoenix Fire International Protection Ltd.係因業務的需要所 另設之公司，凡以上均統稱Phoenix公司。依據合夥契約 被告汪惠南在Phoenix合夥體中，僅係一個出資人角色， 各項研發、配方、測試報告等專業工作，係由合夥人全力 支援，由於水性薄膜膨脹型防火塗料之配方及測試工作涉 及專業，在Phoenix公司此一工作是由兩位具有防火塗料 專業技術合夥人L. C.Newman、L. J. O'Keeffe負責與接 洽，被告汪惠南僅依據渠等自英國Exova Warrington檢驗 機構試驗取得Phoenix公司之測試報告或評估報告，作為 國內申請審核認可之用（甲5卷第143至145頁、第146頁、 第148至149頁）。至於渠等如何取得評估報告，如何與 Nullifire公司取得配方及洽接之過程與細節並不清楚， 2008年3月Nullifire公司以電子郵件寄送更新效力的1563 67評估報告（甲5卷第147頁、第150至153頁），由是可知 評估報告之取得係在Nullifire公司知情允許之狀況下， 起訴書認為取得評估報告係被告汪惠南所為，尚有誤會。 6、Phoenix公司成立後，Newman、O'Keeffe及Chaplin憑藉其 專業，先後提供被告汪惠南除英國Nullifire公司（被合 併後成為Tremco Illbruck）（甲2卷第33至34頁、第126 至127頁、甲5卷第206頁、第207至210頁）以外，4個 Phoenix公司評估符合條件，且進而合作之OEM廠，即芬蘭 的Tikkurila（甲5卷第154頁、第158頁）、澳洲的Promat （甲5卷第155頁、第159頁）、德國的Rutgers（甲2卷第 56至61頁、第204至228頁、甲5卷第156頁、第160頁、第 157頁、第161頁）、泰國的Allied Product(Thailand)CO ., Ltd.(APT)（甲2卷第54至54頁反面、第199至203頁） ，面對全球化的經濟體，Phoenix公司委託代工(OEM)製造 乃時勢所趨，為實務常態，不應否定其合法性。 7、恩企公司防火漆緣起Phoenix168係向Rutgers，而Phoenix 270則向Nullifire訂購，而後因Nullifire被併購後，產 品價格莫名調漲，是Phoenix270另選擇Rutgers訂購（甲5 卷第211至214頁）。恩企公司與泰國APT公司2004年開始 合作之初（甲2卷第55頁），恩企公司主要是進口Phoenix CBP（PA）&PhoenixCBP（UA）&PhoenixRUST為防鏽底漆， 爾後又因德國Rutgers公司防火漆部門於2012年為瑞士 Sika集團所併購（甲2卷第63至64頁、第229至234頁）， Phoenix與Rutgers公司合作才告終止。原向Rutgers公司 訂購之防火漆才轉向泰國APT公司訂購。 8、由於Phoenix168防火塗料係Phoenix自行研發，委託OEM廠 製造，係完全合法。Phoenix168防火塗料早在Phoenix公 司成立以前，由合夥人Newman，O'Keeffe研發成功，由被 告汪惠南以M- chief（即恩企公司）HellenWang（不以 Victoria名義申請係基於營業秘密）出資申請測試，並取 得「WFRCC117566」測試報告（甲1卷第132頁），依據合 夥契約約定，被告汪惠南經營之恩企公司固然可自行設置 生產設備製造，且於2003年取得審核認可委託台灣恆品實 業股份有限公司製造（甲2卷第35頁），惟因製造技術移 轉需時甚久，控制產品品質穩定曠日廢時，對承攬工程需 求緩不濟急，故依契約約定委由負責製造之Phoenix(UK) 尋覓具有國際水準廠商製造生產。Phoenix公司與德國 Rutgers正式簽約，授權製造產品。依據Phoenix公司與德 國Rutgers2005年3月簽署之合作契約（甲2卷第56至61頁 、第204至228頁），說明德國Rutgers製造Phoenix168有 其權利來源。爾後又因Rutgers公司防火漆部門於2012年 為瑞士Sika集團所併購，故恩企公司向Phoenix公司另一 個OEM廠-泰國APT訂購Phoenix168防火漆，於法無違。檢 察官起訴稱恩企公司進口之Phoenix168防火漆非在我國申 請合格之防火漆，是不明Phoenix168防火漆係Phoenix公 司自行研發成功之防火漆，而致錯誤解讀。 9、Darren Chaplin和Newman與O'keeffe依據合夥契約有義務 繼續改良防火塗料的時效與功能，並提供被告汪惠南通過 政府認可之所有檔（甲2卷第35頁）。據悉渠等因而分別 接觸英國Nullifire公司及德國Rutgers公司，該二公司均 有自行研發二小時水性防火塗料，分別取得英國Exova Warringtonfire、International Fire Consultants Ltd .(IFC)（甲2卷第38至43頁反面、第137至152頁）檢驗機 構試驗通過，在市場上相互競爭。恩企公司因與Rutgers 既有Phoenix167、168產品的交易經驗，先以Darren Chaplin提供之Rutgers公司Pyroplast兩小時防火塗料之 IFC檢驗機構的試驗報告，在台灣提出審核認可，而後因 IFC機構先前未曾在台申請認可而遭拒，雖IFC檢驗機構嗣 後來台補行提出申請認可（甲2卷第66至69頁），惟因程 式繁瑣等等因素而作罷。進而考慮Nullifire兩小時防火 功效之防火塗料。被告汪惠南乃基於出資人需求立場，要 求Darren Chaplin和Newman與O'keeffe協助，此即渠等因 而提供WF156367評估報告與被告，恩企公司因而取得審核 認可之由來。然而實際與Nullifire交易之細節，因被告 汪惠南並未參與，並不得而知，只係取得談判交易之結果 。依據常理被告汪惠南主觀判斷Darren Chaplin和Newman 與O'keeffe能提供Phoenix270之WF156367評估報告與被告 汪惠南，若非與英國Nullifire公司有一定之交易，英國 Nullifire公司何有可能無條件提供其兩小時防火時效之 測試報告，供作評估報告之支援資料。另被告汪惠南憶及 英國Nullifire公司曾於2008年因為更新其一小時防火時 效防火塗料之評估報告，因文件需求，先後直接電子郵件 ，向有測試報告所有權之被告汪惠南，請求協助提供證明 檔（甲2卷第73至74頁、第243至248頁），當時被告汪惠 南明確獲知英國Nullifire公司早已取得之配方及測試報 告。由是應可判斷英國Nullifire公司極有可能以取得的 測試報告與配方作為提供測試報告與配方為交易條件。加 以，由2008年3月Nullifire公司Christina以電子郵件寄 送更新效力的156367評估報告（甲5卷第147頁、第150至 153頁），可推知為Phoenix公司自有品牌，Phoenix公司 得以自行運用，係在Nullifire公司知情允許之狀況下。 因之，既為Phoenix公司自有品牌之產品，其委由任何一 OEM廠製造乃Phoenix公司之權限，此可由Phoenix公司成 立後，陸續有了產品型錄，2002年10月Darren給被告汪惠 南、Newman、O' Keeffe的電子郵件，將產品型錄提供給 各合夥人。爾後Phoenix公司隨著產品增加（除 Phoenix167/168，增加了Phoenix270），產品的型錄也跟 著修正（甲5卷第166至180頁）。因此恩企公司先後向英 國Nullifire、德國Rutgers、泰國APT訂購Phoenix公司產 品Phoenix270，與審核認可書規定無違。 10、被告汪惠南受Phoenix公司業務Darren指示，將其提供之P hoenix產品標籤，貼附在商品上。（甲5卷第181至185頁 ），由此可知Phoenix公司委託OEM廠製造防火漆產品，各 產品需貼附Phoenix公司指定之商標標籤，乃是商品製造 流程之一。為求降低產品製造成本，由2003年8月Darren 和汪惠南電子郵件往返，討論印製標籤詢價結果，比價結 果仍是台灣印製便宜。（甲5卷第186頁、第191至192頁） ，故由台灣印製標籤提供OEM廠貼附。由2003年11月通知 德國Rutgers提供標籤的電子郵件（甲5卷第187頁、第193 至197頁），2008年1月及2013年1月先後通知Nullifire及 合併後的Trmco，分別提供大標籤及健康警示的小標籤， 與新標籤的電子郵件（甲5卷第188至189頁、第198至199 頁），以及2016年6月通知APT提供大標籤的電子郵件（甲 5卷第190頁、第200頁），可知台灣印製標籤提供OEM廠貼 附，是一直以來與訂購OEM廠之合作模式。 11、恩企公司自105年起轉向泰國APT進口，期間長達10餘年， 公司內部所有作業都已制式化、機械化，由於印製標籤一 次印製高數量可降低成本，故尚有許多存貨標籤未使用， 為節省成本，並未深思即將存貨標籤寄出，卻忽略其上有 （Made in Germany）及（Made in UK）字樣，而致遭誤 解。然可由該自泰國進口「Phoenix 168、270」報單（甲 2卷第65頁），並仍以泰國曼谷（Bangkok）為裝貨港，且 於貨櫃產品包裝外均標示有（Made in Thailand），即知 被告並無規避產地之意圖。況查，被告汪惠南自始認為向 泰國Allied Products Co Ltd.購買該等公司生產之 Phoenix168、270防火塗料為合格塗料，更無規避之必要 ，本案標籤瑕疵，全係行政作業疏忽、被告汪惠南監督不 周所至，並無隱匿貨源之故意。 12、成立境外G&B公司，乃在方便國內貸款與國外付款，非為 隱匿貨源（甲5卷第33頁反面）。 13、防火漆工程僅係營造工程中，分包工程之一環結，非以投 標方式取得承攬，而係依據廠商過往工程實績，營造公司 主動詢價，經比價或議價取得（甲4卷第63頁、第64頁） 。契約簽署後，防火漆承攬公司，尚需提供資料與營造商 送審，但防火漆產品實物非送審範圍（甲4卷第64頁反面 、第75頁反面），故起訴書稱「誤信前揭虛偽標記之防火 塗料標示相符且品質合乎法令及採購規範而購入」是有誤 解。 14、營造廠商不會僅憑材料是否符合規定，即率爾認定廠商承 包資格與否，其關鍵著眼點在於該廠商過往的紀錄、業績 、經驗及管理，確認是否有固定工人團隊能按照被要求的 進度施工。此因工程最怕遭遇進度落後或施工錯誤等等無 法如期完工之狀況，造成營造工程無法驗收之嚴重損失。 因此，營造廠選擇恩企公司承攬防火漆工程，係看重其過 往之實績（甲1卷第274至276頁），非僅以防火漆材料為 其單一選擇。 15、同案被告周榮華固不否認數件工程有未依債之本旨，以調 製防火漆施作行為，惟不論進口漆施作行為或調漆施作行 為，因被告汪惠南主觀認為所進口之Phoenix 168、270防 火漆，符合審核認可之規定，故以各該防火漆與營造廠議 價簽約之始，無需有詐欺之意圖，即使認進口之防火漆不 符合審核認可之行政程序，此僅為違反行政規定，負行政 責任。由於各該OEM廠均為世界級之知名防火漆製造廠， 又如何證明其產品係品質低劣？無防火功能？基於此，又 如何證明被告提供各廠之防火漆產品，有意圖為自己「不 法」之利益。從簽約的慣行作業流程可知，恩企公司是依 照營造廠商詢價開始，提供價格，議價簽約，取得各該工 程後，依約提出送審檔，由是可知，防火漆工程是憑藉著 恩企公司過往工程實績，讓工程承包之營造廠以議價方式 ，再轉包恩企公司，防火漆產品實物不在簽約之伊始須提 供予營造廠，因此簽約之時，由作業流程可知，並無任何 施用詐術之行為可言（甲4卷第63頁至64頁反面）。 16、同案被告周榮華非全面性，以自行調製之一小時防火漆施 作於恩企公司所承攬之所有工程，而係出於各該防火漆工 程現場狀況臨時決意而為（甲5卷第97頁、第98頁至98頁 反面），非於被告汪惠南簽約時即知情而有此意圖。 17、如鈞院仍認同案被告周榮華使用自行調製漆施作之工程， 為施用詐術行為，其中因工程款未取得或有未施作即遭檢 調約談（甲6卷第92頁、第93頁、B4卷第217頁），應屬未 遂。 二、被告周榮華部分 （一）被告周榮華對於下列客觀事實（甲1卷第250頁反面至第25 1頁），並不爭執： 1、起訴書犯罪事實一之「汪惠南與周榮華為事實上夫妻關係 」、「周榮華為恩企公司協理，化名『周大為』」。 2、起訴書犯罪事實二（一）之「Phoenix 168通過試驗」；3 、犯罪事實二（二）之「英國Nullifire公司生產具2小時 防火時效之S707-270合格防火塗料」、「德國Rutgers公 司、泰國APT公司生產1小時防火時效之合格防火塗料」、 「泰國APT公司出廠時將Phoenix 270產品標籤黏貼於2小 時防火時效漆桶、Phoenix 168產品標籤黏貼於1小時防火 時效漆桶之上」。 3、起訴書犯罪事實二（三）之「復利用其在美國內華達州成 立G&B公司，並指示黃寶慧以恩企公司向G&B公司購貨， G&B公司再向德國Rutgers公司、泰國APT公司購貨，貨品 則逕由生產國啟運抵我國之方式交易」、「附表二所示自 德國Rutgers公司、泰國APT公司之啟運港、輸入日期、品 項及數量」。 4、起訴書犯罪事實二（四）之「周榮華致電千嬌公司訂購變 性澱粉超過6萬4,900公斤」、「汪惠南指示黃寶慧向敦和 公司於101年10月22日起至105年6月30日止陸續訂購鐵桶 （日期、數量詳如附表三所示），均送至恩企公司租用之 臺南市○○區○○路0段000巷0弄00號倉庫」、「將德國 Rutgers公司及英國Nullifire公司生產Phoenix270、Phoe nix168摻水分裝成2桶之比例，再加入變性澱粉使固形分 維持在65％以上之方式調製，並於漆桶上填貼前揭德霖公 司印製之Phoenix公司產品標籤及批號小標籤，就地貯存 於恩企公司倉庫」。 5、起訴書犯罪事實二（五）之「周榮華指示黃金山、李錦豐 、簡耀進、蔡昆達負責監工，及指示下包李明發要求晶晟 公司、譽晟公司員工施作於附表一所列「國立故宮博物院 南部院區興建計畫-博物館建築及相關工程」等國內重大 公共建設或民間工程。」 （二）被告周榮華於本院審理時，對於本院前揭認定之犯罪事實 （即事實欄二（五）所述對於附表一編號33、34、35、40 、41所示之受害廠商施述摻混調製之詐欺犯罪），亦予坦 承。惟辯稱： 1、恩企公司進口之防火漆，均由Phoenix公司代工廠代為黏 貼標籤，過程中並無「更換」標籤或商標之動作。臺灣建 築中心核發防火漆性能規格評定書時，並不考慮由何人在 何地生產（A1卷第187頁反面）。即「誰代工生產」乙事 不影響評定結果，故檢察官認為Phoenix168不論由德國 Rutgers或泰國APT公司生產，均屬合格塗料。 2、如起訴書所認定，Clive Nernnan等人原屬Nullifire公司 研發人員，則渠等因與被告汪惠南合夥經營Phoenix公司 ，所提供之2小時防火漆配方，與Nu11ifire公司用來生產 S707-120之配方，二者似難認為有何實質差異。且依 Phoenix168產品型錄，Phoenix Fire Protection公司所 生產之Phoenix168已有防火高達90分鐘之實力（A5卷第 194頁、第197頁），足證Phoenix168係極優異之防火漆， 只因國內防火時效級距由1小時直接跳到2小時，故當作1 小時時效申請評定，而由此亦顯見Clive Newman等人有充 分能力產出2小時之防火漆。則本案能否僅因Phoenix公司 另行委託德國Rutgers或泰國APT公司代工生產，即認為不 具2小時防火時效？實有疑問。 3、依黃然於105年12月14日偵訊意旨，黃然認為一旦更換生 產國家（地點），即須重新申請評定（B1卷第159至160頁 ）。但黃然在105年8月26日偵訊已經證稱：「只能判定送 驗者，但是誰代工生產就不知道了」，可見生產地點不影 響防火時效認定，且臺灣建築中心核發之性能規格評定書 之「注意事項」欄（例如A1卷第183頁）僅有規定認可之 有效期限，並未要求廠商在更換生產地或代工廠時必須重 新申請評定，顯見上揭黃然在105年12月14日偵訊之證言 ，僅屬其個人意見，並無法令依據。起訴書因黃然上揭意 見，乃謂：「僅限自英國Nullifire公司取得，該公司生 產之S707-270(應為120)水性薄膜膨脹性防塗料作為 Phoenix270之產品，始具有防火時效」云云。但臺灣建築 中心係核發性能規格評定書予恩企公司，其產品名稱（型 號）欄記載「英國Phoenix公司生產之Phoenix270薄膜膨 脹型塗料」，實難以看出有起訴書所指「僅限S707-120」 之意思，對被告周榮華而言，亦僅知恩企公司取得了2小 時防火漆之評定，以其平日均在工地或倉庫工作，殊無從 瞭解有起訴書所指之曲折。再者，「是否應取得性能評定 」與「有無防火時效」係不同問題，S707-120固有2小時 防火時效，而縱依黃然之意見，當恩企公司改由德國或泰 國生產時即須重新申請評定，其未申請，亦僅屬行政手續 不備，不能當然推論在該二國生產之Phoenix270欠缺防火 時效。事實上，Phoenix公司生產之168既有90分鐘防火時 效（已如上述），自可合理推論Phoenix270防火時效在此 之上，起訴書認為Phoenix270「欠缺防火時效」，意指全 無任何防火功能，自非正確。 4、防火漆由何工廠生產一事如果重要，法規理應將此事明列 為評定之要素；例如商品檢驗法第42條第6款規定：「登 錄之生產廠場不符合製造階段之符合性評鑑程式」者，應 廢止其商品驗證登錄；因有此法規明白要求生產廠之登錄 ，業者始能知所遵循。然本案之防火漆不須經商品檢驗， 法規就其性能評定亦未要求登錄廠，甚至評審委員黃然亦 不知由何工廠代工，足見生產廠在何處、是否更換，均不 影響防火時效評定。從而，起訴書認為僅限Nullifire公 司生產之Phoenix270才有防火時效，或認為恩企公司向德 國Rutgers或泰國APT公司購買之防火塗料「成分功效不明 、品質不一」云云，非但欠缺法律依據，更有臆測之嫌， 實有未合。 5、敦和公司業務員周文雄於105年10月26日調查筆錄供稱： 「恩企公司訂購（23公升金屬環帶印刷鐵桶）頻率約每年 一次，分別於101年訂購1980個23L桶，......103年訂購 共1984個23L桶，......104年訂購1984個23L桶，105年訂 購1780個23L桶，......23L的桶共有7728個......」等情 （甲3卷第75頁反面），核與敦和公司提出於鈞院之進銷 明細表（甲4卷第225頁）內容相符；檢察官乃認定周榮華 以摻入澱粉方式調製了7728桶防火漆。然由上揭事證可知 ，102年間恩企公司並未訂購23公升鐵桶，故訂購頻率非 如周文雄所稱之「每年一次」，其原因即在於訂購前期（ 約101至103年間）之鐵桶，均被周榮華用於汰換防火漆及 面漆舊桶，故此101年訂購1至980桶應自起訴書所指「772 8桶」中扣除。至周榮華向千嬌公司訂購澱粉部分，該公 司負責人洪再祝於105年10月26日調查筆錄陳稱：「印象 中是自2、3年前開始向我購買氧化澱粉，我無法確定多久 買1次，但平均每次購買都是5公噸（5000公斤），售價是 每公斤新台幣（下同）26元，迄今總計至少購買30公噸」 （A3卷第35頁正面）；同日偵訊並指稱：「好幾年了，但 是確切時間我記不得了，但他（按指周榮華）都是用支票 支付，所以我可以用支票反查他何時與我購買澱粉」等情 （A3卷第49頁正面）；旋洪再祝並郵寄提出上述貨款支票 之託收存摺影本及手寫明細表，後者所載支票（發票）日 期最早者為104年7月15日，末尾並註明：「支票到期日跟 出貨日期約差2、3個月日期差」等語（A3卷第74頁反面） 。此外，洪再祝於鈞院作證時，除說明上開明細係其妻代 為書寫外，並指明該明細包含周榮華購買澱粉之全部貨款 支票，且出貨在前、票期在後（甲4卷第103頁至104頁反 面）。綜合以上敦和公司進銷明細表及洪再祝所提客觀資 料以觀，恩企公司係於103年7月間第二次訂購鐵桶，而周 榮華開始向千嬌公司購買澱粉並交貨之時間，至多係104 年2、3月間。但若依上述洪再祝所提託收存摺影本，其中 時間最早者為104年6月25日（A3卷第70頁），固係因此為 「託收日期」，致與上開手寫明細表之記載稍有不同，但 通常廠商取得貨款支票，往往即刻予以託收以免遺失，故 周榮華因向洪再祝購買澱粉而交付支票之時間極可能在該 託收日前不久，且縱令洪再祝取得支票後立即交貨，周榮 華亦不可能在短時間內予以調製，並使用於防火漆工程上 。從而，被告周榮華所稱其就起訴書附表一編號33、34、 35、40及41之工程，有使用添加澱粉而調製之防火漆乙節 ，並無不合；反之，起訴書認定被告自101年10月11日開 始向洪再祝訂購澱粉，並自101年底開始以澱粉調製防火 漆云云，則與上揭事證不符，顯非可採。 6、同案被告簡耀進於105年11月14日偵訊供稱：「（也就是 說，你進入恩企公司之後，都有混製？）是」（B1卷第84 頁）。然如前述，周榮華自104年上半年開始以澱粉調製 防火漆，在此之前根本尚未訂購澱粉，顯見簡耀進指稱伊 進入恩企公司（按簡耀進在鈞院證稱自100年開始任職） 後都有混製云云，完全出於臆測且非事實。起訴書附表一 編號7就簡耀進所指「高雄國揚國宴（硯）的案子」記載 施工期間「100年10月20日至101年5月31日」，但依大陸 工程公司函覆之歷次付款表（B3卷第119頁），第1次估驗 期日為101年2月25日，表示工程約自同年1月開始施工， 而最後第14次（完工）估驗則為102年6月25日，可見起訴 書記載之施工期間尚欠精確，同案被告簡耀進所稱「102 年我有做高雄國揚國宴的案子到103年」云云，亦屬錯誤 ；但無論如何，本件工程完工時，周榮華尚未向千嬌公司 購買澱粉，當然簡耀進上開供述與事實不符。起訴書附表 一編號19就簡耀進所指「故宮南院」記載施工期間「103 年8月至104年1月」，核與麗明營造公司提供之明細表（ B3卷第24頁）相符。然如前述，千嬌公司至多係104年2、 3月間始交貨（澱粉）予周榮華，此時本件工程已經完工 ，自不可能如簡耀進所述，使用加入澱粉調製之防火漆， 是被告簡耀進此部分供述顯亦出於臆測而非實情。 7、起訴書附表一所列41件工程之「參與行為人」欄，自編號 22起加入共同被告廖學源，無非認為被告廖學源此時開始 擔任恩企公司台南倉庫之零工；另被告廖學源在鈞院作證 時亦證稱：「（簡耀進等辯護人問：你到台南工作之後， 就開始做攪料的事情了嗎？）是。這個我印象深刻，我本 來就是做攪料的」（甲4卷第211頁）。惟被告廖學源所謂 「攪料」，係概括一般整理舊料之工作而言，不但所攪之 料包含面漆，且並非千篇一律加入澱粉，此所以廖學源另 證稱：「（周榮華辯護人問：你所謂攪拌，都有加入剛才 講的那個粉嗎？）沒有，有的沒有。」「（你的意思是說 ，你攪拌很多種漆，…但是攪的時候有時候會加剛才所說 的粉，有時候不用加，攪完以後就是放到新送來的桶子裡 ？）是」（甲4卷第212頁反面）。其所指不加澱粉之攪漆 ，即係延續被告周榮華以敦和公司新鐵桶汰換舊桶之作法 ，此部分非屬本案之「調製」，自不能因同案被告廖學源 開始擔任零工，即推論其已有所參與。遑論同案被告廖學 源受雇時，被告周榮華尚未向千嬌公司購買殿粉。依同案 被告簡耀進在107年6月13日審判程式作證（甲4卷第255頁 正面），除證明同案被告周榮華確有利用敦和公司之鐵桶 來汰換面漆舊桶外，並顯示此等面漆桶之汰舊換新，亦屬 被告廖學源上開所謂「攪料」工作之一部分。 8、被告周榮華向敦和公司訂購鐵桶，初期純係更換破舊之防 火漆桶及面漆桶，直到後期千嬌公司之澱粉交貨後，始將 澱粉添加於防火漆中，至於面漆，則始終只是將破舊之塑 膠桶更換為鐵桶，並未添加澱粉（因無此必要），故案發 時檢調在恩企公司台南倉庫查扣之漆桶中，尚有不少標記 為SBT（按即油性面漆）之面漆鐵桶；此除有卷內由同案 廖學源簽名之查扣現場圖（A3卷第192頁）可稽外，因該 現場圖無法顯示桶身材質，被告周榮華另至倉庫現場拍攝 若干照片以供參酌（甲6卷第13頁至16頁），由此等照片 可見，調製過之Phoenix270、Phoenix168與SBT面漆均使 用相同來自敦和公司之鐵桶。此外，恩企公司使用之面漆 尚有WBT（即水溶性面漆），周榮華同樣自101年起陸續換 裝於敦和公司鐵桶，惟此部分於檢調查扣時僅剩下J-26之 22桶（按查扣現場編號J-20、J-21之WBT仍為塑膠桶）。 總之，敦和公司之鐵桶非全部用於添加澱粉調製防火漆， 起訴書依據敦和公司售與恩企公司之全部桶數而謂被告調 製「7728桶」，並未扣除使用於面漆之數量，自有未合。 被告周榮華因未紀錄使用敦和公司鐵桶汰換面漆塑膠桶之 數量，只能憑印象粗略估算歷年SBT及WBT二者合計約更換 了800、1000桶，其中部分使用101年訂購之鐵桶（即1980 桶中部分用於面漆，部分用於未加澱粉之防火漆），其餘 分別使用103年以後訂購之鐵桶，此二種方式所使用之敦 和公司鐵桶合計至少為2000桶，應自起訴書所指「7728桶 」中剔除，剩餘5728桶（0000-0000），始約當被告周榮 華以澱粉調製防火漆之實際桶數。被告周榮華雖調製5728 桶防火漆，但並未全部使用於工程，其庫存即被檢調查扣 。經統計前述查扣現場圖中，已調製過而換裝敦和公司鐵 桶並貼上Phoenix270標籤者共1637桶（J-18：144桶、J-1 9：540桶、J-19：642桶、J-19：311桶），貼上Phoenixl 68標籤者共175桶（J-18），二者合計1812桶（按現場圖 上另有478桶Phoenix270未經調製）。從而可知，以上述 調製過之5728桶扣除被查扣1812桶，剩餘3916桶（0000 -0000）始屬被告周榮華已經實際使用於工地之數量。當 然，此3916桶顯然不足以使用於起訴書附表一所列全部41 件工程上。 9、茲以起訴書附表一編號35永聯臺中烏日電子商務園區工程 為例。本工程因在臺中烏日施作，未料當地風力極大，造 成噴漆不易附著甚至被吹落四散，加以須施作之面積不少 ，周榮華始決定使用調製之Phoenix168，以降低公司損失 ，此部分保守估計約2000桶，其中包含在上開工地現場被 扣押約800桶尚未動用（按起訴書附表一編號35所列「施 作數量」均為恩企公司實際施作之面積，但本工程恩企公 司未及全部完工，故工地現場仍留有相當數量以澱粉調製 之Phoenix168）。同樣受風力影響造成耗損者，尚有編號 33之泰豐輪胎廠工程，故周榮華亦以調製之防火漆施作。 周榮華決定使用調製之防火漆，係應付個別工程特殊狀況 ，起訴書一方面已經認定Phoenix168為合格之1小時防火 漆，另一方面，其附表一卻又將各工程之1小時工程款全 部列為詐欺所得，無異認為此等工程均使用澱粉調製過之 1小時防火漆，顯與上述各項客觀證據資料不符，自無可 採。 10、被告周榮華以澱粉調製之防火漆只有Phoenix270，其方式 係一桶進口Phoenix270分裝為二桶，再貼上Phoenix270或 Phoenixl68標籤；至於進口之Phoenix168則未予調製。故 被告廖學源於偵查中雖一度指稱也有調168云云，諒係指 單純更換桶身、未添加澱粉之情況，不能混為一談。再者 ，施工者較重視各種漆類是否容易施作，其不易施作、必 須篩選、影響工期者，往往被指為「品質」不佳，但此與 「有無防火時效」之問題無必然關係，故共同被告李明發 在偵審中雖然提到其施作本案工程時，「品質不良不易施 作」云云（甲4卷第275頁），但同時亦指出伊目前承包防 火漆工程，所使用之柏林、永記廠牌「一樣也是阻塞」等 情（甲4卷第282頁），是本案有關施工時阻塞、起泡等等 事證，自與是否構成詐欺待證事實欠缺關連性，不能資為 被告不利之證明。 11、按黃然教授於105年12月14日偵訊證稱認防火漆加入澱粉 之作用在增加黏稠度，對防火時效未必有不良影響（B1卷 第160頁至160頁反面）。依有關膨脹型防火漆之網路資料 ，澱粉為「成碳劑」之原料，「膨脹型防火塗料…在火焰 或高溫作用下，塗層劇烈發泡碳化，形成一個比原塗膜厚 幾十倍、甚至幾百倍的難燃發泡碳化層，其可以隔絕外界 火源對底材的直接加熱，進而產生阻燃的作用…」（甲5 卷第114頁至115頁）。既然利用澱粉膨脹「成碳」，而產 生阻絕高溫效果，黃然上開證言認為澱粉僅「增加稠度」 、「防火時效…跟變性澱粉沒有直接關係」等節，即有未 盡。因澱粉本即被用作防火漆之成碳劑，本案被告周榮華 在防火漆中加入澱粉，似難認為對防火功能必然不利（如 同水性防火漆可摻水），此所以黃然無法確定加入澱粉對 防火時效的影響。且如前述，恩企公司進口之Phoenix270 確有2小時防火時效，則周榮華將一桶Phoenix270加水及 澱粉調製為二桶Phoenix168，其防火時效縱然降低，可能 仍有1小時功效。從而公訴意旨認定周榮華「以前揭方式 調製品質低劣不一之…Phoenix168、Phoenix270」等情， 實有臆測之嫌。公訴意旨認定被告周榮華調製品質低劣不 一之防火漆而詐欺恩企公司之上包廠商，則構成詐欺與否 ，自應依調製之防火漆性能為斷；至於黃然認為「即便具 有時效，也不可以用之前申請的評定書做為性能的依據」 乙節，係由行政程序上立論，縱令正確，亦與詐欺罪之構 成要件無關。 12、查恩企公司承攬防火漆工程，係由被告汪惠南與詢價之廠 商聯絡，周榮華則負責調度材料、人工。至於被告黃寶慧 、廖學源、簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達及李明發， 或僅負責公司內部文書作業，或為工地監工，或為恩企公 司下包，渠等所從事者不外日常重複之業務或勞力工作， 不因公司使用何種防火漆而有不同，顯與詐術行為無關； 且渠等客觀上毫無共同行使詐術手段之機會，主觀上並不 知悉周榮華以澱粉調製防火漆，亦未以自己犯罪之意思與 周榮華事先同謀，自不能算入加重條件之人數。退一步言 ，縱假設此等受雇人私下知悉公司使用之防火漆有問題， 仍僅屬單純知悉而已，對結果並無任何影響。從而，本案 關於使用調製防火塗料部分，顯無「三人以上共同犯之」 可言，至多構成普通詐欺罪名，公訴意旨引用上開加重詐 欺罪名，應有未合。 13、本案除被告周榮華使用添加澱粉防火漆施作之5件工程外 ，均係使用具有相當防火時效之防火漆，故此部分並無詐 欺可言。至於使用添加澱粉防火漆之起訴書附表一編號33 、34、35、40及41工程，其中編號35之上包德昌營造公司 ，對被告周榮華以調製過之Phoenixl68施作之第二期估驗 計價部分，實際上並未給付；另編號41尚未給付（按起訴 書附表一之總額已扣除此項）；故此5件工程若因使用以 澱粉調製防火漆而構成詐欺罪名，其利得總額應為：0000 0000＋260870＋0＋0000000＋0000000＋0=00000000元 ，再扣除面漆相關成本（編號35及41應屬未遂）。 參、認定被告汪惠南犯對商品為虛偽標記罪即與被告周榮華共犯 詐欺取財罪之理由及證據 一、被告汪惠南為恩企公司實際負責人，直接負責恩企公司進口 防火漆及送審之業務，被告周榮華不知其事 （一）證人即恩企公司業務助理施蕙如於本院具結證以：「（問 ）妳作筆錄時是在105年10月27日，10幾年就超過10年以 上，所以至少是94年，是否如此？（答）對。（問）妳進 入恩企公司之後，做的工作一直都沒有變，都是業務助理 ？（答）對，都是業務助理。（甲4卷第59頁）、「…… 工作內容是幫客戶報價，算鋼構圖數量、膜厚、做送審資 料、請款，大概都是這樣。」（甲4卷第58頁反面）、「 （問）實際負責恩企公司所有的大小事務的是哪一位？（ 答）汪惠南小姐。」（甲4卷第59頁反面）、「（問）妳 個人沒有跟剛所提及的上述公司聯絡？（答）沒有，都是 汪惠南負責聯絡。」（甲4卷第62頁）「（問）（請求提 示A5第2-7頁恩企公司發函給財團法人建築中心函文並告 以要旨）這樣的文件是什麼用途？（答）這是我們要申請 審核認可通知書，必須經過台灣建築中心審核通過，沒問 題後，才會由內政部營建署發審核認可通知書給我們，也 是我剛說的送審流程內要有的文件。（甲4卷第64頁反面 ）、「（問）你們送審資料都是影本？（答）對，後期有 PDF檔，台灣建築中心會要求我們提供PDF檔。」（甲4卷 第70頁反面）、「（問）送審通過後的程序為何？（答） 通過以後，台灣建築中心就會發評定書給內政部營建署， 就會製作正式的審核認可通知書給我們，以寄送的方式。 （問）通知書會用在什麼流程上面？（答）我送廠商審核 的資料裡面。」（甲4卷第72頁反面至73頁）、「（問） 妳要提供這些申請資料出去之前，是否需要給公司內任何 人過目過？（答）如果是沒有更改，沿用的話，或汪惠南 指示要改什麼部分的話，做完就直接送出去，如果汪惠南 要更改會先跟我講，我改好之後會給汪惠南看過之後才送 出去。」（甲4卷第68頁反面）等語。 （二）被告汪惠南於本院以證人身分證稱：「（問）我的意思是 說，妳剛才講崔明禮他是恩企公司的名義負責人還是實際 負責人？（答）名義負責人，實際是我在負責。」（甲5 卷第12頁）、「（問）崔明禮為恩企公司擔任名義負責人 有無任何報酬？（答）有，他有薪資，到年底時我也會謝 謝他一些金額。（問）他的薪資是多少錢？（答）我記得 是新台幣2萬8000元。」（甲5卷第12頁正反面）、「（問 ）恩企公司從國外採購防火漆是由何人負責處理？（答） 這個部分是我在接洽處理的。」（甲5卷第37頁）等語。 核與證人即共同被告周榮華於本院證以：「（問）是誰決 定要去向泰國這邊進Phoenix168或270的？（答）這汪惠 南決定的。」（甲5卷第61頁）等語，以及證人即共同被 告黃寶慧於本院證以：「（問）恩企公司的負責人是？（ 答）登記負責人是崔明禮，實際負責人是汪惠南。」（甲 4卷第137頁反面）、「（問）那你們真正在施工用的防火 漆是誰負責採購？（答）都是汪惠南。」（甲4卷第139頁 反面至140頁）等語相符。 （三）是被告汪惠南為恩企公司實際負責人，並負責採購防火漆 之業務，與被告周榮華無涉一情，應堪認定。 二、本案防火漆於我國可銷售使用之根據 （一）依建築技術規則總則編第4條規定：『建築材料、設備與 工程之查驗及試驗結果，應達本規則要求；如引用新穎之 建築技術、新工法或建築設備，適用本規則確有困難者， 或尚無本規則及中華民國國家標準適用之特殊或國外進口 材料及設備者，應檢具申請書、試驗報告書及性能規格評 定書向中央主管建築機關申請認可後，始得運用於建築物 』；另內政部營建署訂定之『申請建築防火材料審核認可 作業注意事項』亦規定，申請防火漆等建築防火材料審核 認可作業，應檢附國內實驗單位依我國國家標準（如 CNS12514）規定進行實驗所出具報告，或具有相當於經濟 部中央標準局推動之中華民國實驗室認證體系（CNLA）水 準之國外檢驗機構所出具檢驗證明文件（H3卷第3頁）； 且公共工程委員會所訂定「公共工程施工綱要規範實施要 點」之第09965章「鋼構造防火」中1.6品質保證項下記載 ：「材料出廠時須提送供應商或製造廠商之出廠證明正本 文件及內政部建築新技術、新工法、新設備、新材料認可 通知書及附件。」、2.1.1性能項下，則記載固形分在 65W/W以上；防火時效之耐火性能合格時間應依建築技術 規則之規定（A2卷第3頁）。 （二）證人即於本案負責評定之黃然教授於調查中證稱：「我曾 於美國德州大學土木系擔任助理教授1年，76年8月返國後 歷任國立臺灣海洋大學河海工程學系、材料工程研究所教 授，目前仍在海洋大學任教。另外，我目前擔任臺灣混凝 土學會理事長以及國家認證基金會（TAF）的監事、標準 檢驗局的國家標準土木建築類委員。」、「（問）（提示 ：財團法人臺灣建築中心之編號103FC021C-Rl、103FC022 C-R1及104FC035C等性能規格評定書暨其附件）提示資料 係有關恩企實業股份有限公司（下稱恩企公司）代理之『 英國Phoenix公司生產Phoenix16 8及Phoenix270等薄膜膨 脹型防火塗料』評定書，是否由你負責評定？（答）是的 。」（A1卷第178頁）、「依照內政部營建署規定，關於 新材料、新工法的評定單位包括財團法人臺、灣建築中心 、臺灣科技大學、國立成功大學等，而我是臺灣建築中心 關於新材料、新工法的評定委員，我是屬於防火類的委員 ，該中心的防火類委員共有5位。案件是用輪分的方法。 所以這件案子是恩企公司送件後由該中心輪分給我做性能 規格評定。」、「我評定的標準是依據內政部新技術新工 法新設備及新材料性能規格評定審查標準做評定。申請單 位如果不是自己生產的話，應先取得授權代理證明書，及 相關的防火性能證明文件，如果是國內的，就是要取得實 驗室試驗的合格報告，而國內經過證認的實驗室包括內政 部建築研究所防火實驗室、成大防火實驗室、明道大學防 火實驗室、臺灣防火實驗室等。如果是國外的防火性能證 明文件，依據營建署規定，有特定幾家國外的實驗室的| 證明，也可以做為評定的標準。這件案子就是Exova Warringtonfire實驗室出具評估報告書，而該實驗室就是 營建署認可的。」（A1卷第178頁反面）等語。亦即恩企 公司係以經我國認可之英國Exova Warringtonfire公司出 具之報告為申請之依據。 三、本案恩企公司自德國Rutgers公司、泰國ATP公司進口之防 火漆，與恩企公司在我國以英國Exova Warringtonfire公司 實驗報告送驗之防火漆，非同一產品 （一）恩企公司於我國送驗之防火漆，係「代理英國Phoenix公 司生產之Phoenix270-120薄膜膨脹型防火塗料」，所謂英 國Phoenix公司生產，解釋上應可包括英國Phoenix公司授 權生產在內 1、依恩企公司向財團法人台灣建築中心申請之1小時防火時 效之評定書編號104FC035C、104FC036C、104FC036C- R1 ，其評定對象均記載：「恩企實業有限公司代理英國 Phoenix公司生產之Phoenix168薄膜膨脹型防火塗料」。 至1或2小時之防火時效之編號103FC021C、103FC 022C、 103FC022C-R1、105FC022C、105FC023C等性能規格評定 書，其評定對象均記載：「恩企實業有限公司代理英國 Phoenix公司生產之Phoenix270-120薄膜膨脹型防火塗料 」（參卷外所附各性能規格評定書）。而Phoe nix168所 檢具之防火性能證明文件，為英國Exova Warringtonefi re公司出具之編號C117566、00000-00號評估報告書； Phoeni x270-120所檢具之防火性能證明文件，則為同公 司之編號156367、314607號評估報告書。其中編號C1175 66評估報告書係由恩企公司提出申請，評估對象為Phoen ix16 8，編號00000-00評估報告書則為展延5年之認可。 至編號156367號評估報告書，係由Phoenix（Asia）公司 申請，評估對象則為Phoenix270-120；編號314607號評 估報告書則為展延5年之認可。（相關評估報告均置卷外 獨立成冊） 2、上開性能規格評定書、評估報告書所提評定（估）對象 ，均為英國Phoenix公司生產之Phoenix168、270-120， 並未提及以英國Nullifire公司所生產者為限。易言之， 倘為英國Phoenix公司以相同配方授權他廠製造者，亦應 受同性能規格評定書之保護。惟前提在於必須證明送驗 之防火漆與進口之防火漆具有同一性，方有適用。 3、證人施蕙如於本院證以：「（問）Nullifire公司跟恩企 公司有何關係？（答）我們是代理Nullifire公司產品。 （問）妳是否有看過恩企公司跟Nullifire公司的代理文 件？（答）有。」（甲4卷第60頁反面）、「（問）代理 契約上所寫的代理範圍為何？（答）Nullifire公司的 S605、606、607的防火塗料。（問）代理期間為何？（ 答）代理期間因為這是一段期間，不是固定，沒有固定 的代理時間，就是已經到期了，我們就請Nullifire公司 再開一張新的代理證明給我們。」（甲4卷第60頁反面至 61頁）、「（問）Exova Warringtonfire這間公司跟恩 企公司有何往來？（答）恩企公司需要評定書，會由汪 惠南跟Exova Warringtonfire這間公司聯繫，由Exova Warringtonfire公司出具未到期的許可證明給我們，再 去辦理審核任何文書。」（甲4卷第61頁反面）、「（問 ）（提示A5卷第278頁反面並告以要旨）你們在申請審核 認可時，是否會附上此份授權代理證明文件？（答）是 。（問）此份文件，是否就說明Phoenix公司是授權恩企 公司代理？（答）對，因為這是代理授權書。（問）（ 提示A5第274頁並告以要旨）你們在性能規格評定書裡面 ，產品說明才會寫恩企公司代理英國Phoenix公司生產 Phoenix168防火塗料？（答）是。」（甲4卷第74頁反面 至75頁）、「（問）你們提出向主管機關申請防火漆的 審核認可，是否需要提出產地證明？（答）沒有。」（ 甲4卷第75頁）等語。 4、根據上開Phoenix（UK）公司（A5卷第278頁反面、中譯 ：279頁）提出之「產品獨家代理合約」，其內容為 Phoenix（UK）公司已與恩企公司簽訂獨家代理合約，恩 企公司被授權可在臺灣地區銷售Phoenix產品。亦即被告 汪惠南向Phoenix（Asia）公司取得上開評估報告書並在 我國送審通過後，所代表之意義在於恩企公司得以在我 國販售該評估報告書內所載之Phoenix防火漆，恩企公司 並有中華民國商標註冊證00000000號載明恩企公司為「P hoenix及圖」之商標權人，權利期間自100年3月16日至 110年3月15日止（甲1卷第135頁）為憑。 （二）德國Rutgers公司有受授權生產Phoenix168，但仍未獲生 產Phoenix 270；至泰國ATP公司則無證據受有授權生產 Phoenix168、270 1、證人即德霖公司業務黃素卿於本院證以：「（問）妳在 哪裡工作？（答）德霖彩色印刷股份有限公司。（問） 妳擔任什麼工作？（答）業務。（問）妳何時進入德霖 公司？（答）90年迄今。」（甲4卷第77頁反面）、「（ 問）妳在德霖公司任職期間，是否有跟恩企公司有業務 上的往來？（答）有。（問）請依照事情發生的順序， 講一下是如何的業務上往來？（答）就是印刷恩企公司 的貼紙。」（甲4卷第77頁反面）、「（問）（請求提示 A3第19頁反面第1個問答並告以要旨）妳在市調處說『恩 企公司主要是委託本公司印刷Phoenix 168、Phoenix270 、PhoenixSBT的貼紙，尺寸16.5公分乘以45公分，恩企 公司向本公司訂購前開彩色印刷貼紙的期間，是從101年 開始到現在，合計共印刷2萬9500張給恩企公司，還有印 一些小貼紙，主要是用來修改原印刷品的文字，因為些 修改貼紙已經沒有存檔，所以不知道貼紙內容是什麼， 至於前述2萬9500張的貼紙存檔樣張，已經都列印出來， 提供給市調處。』，妳過去陳述是否屬實？（答）屬實 。」（甲4卷第78頁反面）、「（問）時間是101年到現 在？（答）是。（問）（提示A3第19頁反面最後1個問答 並告以要旨）妳在市調處有講到詳細數量，妳說『恩企 公司101年印刷Phoenix168為4500張，單價每張3.8元， 總價是1萬7955元，102年、104年間，只有少量修正貼紙 ，105年間訂購Phoeni168、Phoenix270各1萬張，共計2 萬張，每張3.8元，明細表已經扣卷』，妳過去陳述是否 屬實？（答）屬實。」（甲4卷第78頁反面至79頁）、「 （問）（請求提示A3第19頁反面並告以要旨）筆錄中， 妳前面有說『從101年開始共2萬9500張』這一頁最後妳 說『Phoenix000 0000張，中間只有少掉修正貼紙，105 年間訂購Phoeni168、Phoenix 270各1萬張』，妳前面說 『2萬9500張』，後面這數量加起來大概是2萬4500張， 為何會有5000張的差額？（答）這我也不清楚，因為恩 企公司也有印小張的修正貼紙，這都是當時調查局的人 把我們帳目拿出來，在那裡加總出來的。」（甲4卷第80 頁）等語。 2、證人即共同被告黃寶慧於本院證以：「（問）為何要訂 標籤？（答）因為防火漆要從國外進口，汪惠南會叫我 去訂標籤，然後給這些生產的國家，就是給這些原廠， 寄到國外的一些原廠。」（甲4卷第146頁反面）、「（ 問）有無產品標籤是寄到臺北辦公室，或者是臺南倉庫 使用的？（答）臺北辦公室是德霖把東西送來給我們， 就是臺北辦公室，然後有時周榮華會要我把標籤寄到臺 南倉庫給他。」（甲4卷第147頁）、「（問）總之所有 標籤的要去送印的樣本，是汪惠南給妳的？（答）是。 」（甲4卷第147頁反面）、「（問）鐵桶是受周榮華指 示，汪惠南會簽採購訂單才訂購？（答）對，應該是。 （問）標籤是汪惠南自己下指示給妳？（答）對。」（ 甲4卷第148頁反面）、「（問）那是否記得寄給泰國、 英國或是德國，這三個國家的廠商，分別寄了哪些標籤 ？（答）英國的部分，就只有270的標籤。（問）妳有寄 過270的標籤到英國去？（答）對，然後德國、泰國， 168、270的標籤都有。」（甲4卷第149頁）等語。被告 汪惠南於本院以證人身分證以：「（問）（請求提示A3 卷第21至23頁並告以要旨）請妳看一下，這幾張是否就 是妳提到的標籤的樣張？（答）是。（問）這些標籤上 面是有寫到產地是Made in Germany，然後23頁是有寫到 Made in Taiwan，這些產地資訊是由誰來決定的？（答 ）是我告訴黃寶慧的。（問）這些標籤貼紙妳有請誰寄 送到國外嗎？（答）我請黃寶慧寄送到國外。（問）要 寄到哪裡、寄多少量是由誰來決定？（答）是我，我問 過國外後知道了量跟寄到哪一個，我告訴黃寶慧的。」 （甲5卷第38頁）等語。由上可知，係被告汪惠南指示被 告黃寶慧向德霖公司訂製標籤貼紙後，將Phoenix168、 Phoenix270之標籤分別寄到英國、德國與泰國，將之貼 在各該國所生產之防火漆桶上。 3、至印製、寄送標籤之緣由，雖據證人即被告汪惠南於本 院以證人身分供以：「標籤的部分就是我們在開始Phoen ix的廠，我們有Nullifire、APT跟Rutgers，剛剛開始的 時候，Rutgers那邊他要開始幫我們生產Phoenix168之類 的時候，他的報價裡頭，標籤的報價是會比較高，因為 德國印刷成本比較高，後來我跟Darren、Clive、Newman 商量的時候，因為在台灣詢價，我的標籤是比德國好， 價錢好很多，德國可能是人工比較貴，我們就說好，那 Rutgers的標籤台灣印了寄給他就好了。」（甲5卷第30 頁反面至31頁）、「（問）只有Rutgers嗎？APT沒有嗎 ？（答）APT跟TREMCO都是，我們就寄標籤去。因為我們 標籤100個跟5000個，單價差得很多，所以我們一旦印標 籤我們就會印一個數量，因為我們想說總是1年、2年、3 年、5年會用到，不需要印少量然後單價很高，所以我們 就印。」、「（問）所以數量的話也會由Rutgers、APT 、TREMCO告訴妳，他們需要多少標籤，由妳來統一決定 一個數額去訂購，是否如此？（答）是。」（甲5卷第31 頁）等語，是印製標籤之用途除供英國Nullifire公司、 德國Rutgers公司、泰國APT公司使用外，尚有提供被告 周榮華於臺南長溪路倉庫使用。足認被告汪惠南所辯， 係指英國Nullifire公司、泰國APT公司與德國Rutgers公 司所生產之防火漆，均得標示為Phoenix168或270之產品 。 4、然證人即被告汪惠南對於英國Nullifire公司、泰國APT 公司與德國Rutgers公司所生產之防火漆，何以均得標示 為Phoenix168或270之產品一節，於本院則證以： （1）「（問）（提示A3卷第204頁最後1個回答並告以要旨） 妳在市調處有講這些公司的來源，跟妳再釐清一下。妳 說：『90年間我跟原代理的Nullifire公司的海外業務 經理Darren Chanplin還有研發部的人員Clive Newman 、Luke'o Keeffe 2位博士協議在英國的Convertry共同 成立Phoenix Fire Protection公司，這是在英國成立 的，你們是約定各別佔40％、40％、10％、10％的股份 ，所以妳跟Darren是40％，另外2位Clive、Luke'o是10 ％，然後言明講好是說由妳出錢去Warrington實驗室測 試防火漆，測試通過之後，測試報告及配方是妳獨有， 妳就用Hellen Wang這個名義送Phoenix FireProtectio n研發的產品給Warrington實驗室，測試通過之後再說 是Victoria Wang在台灣及中國大陸獨賣Phoenix Fire Protection產品的權利。如果另外3位英國人要跟臺灣 及中國以外的地區販售該公司的產品，必須要跟妳付權 利金買配方及報告。後來妳跟Darren在93年在香港又成 立了Phoenix Fire Asia Protection，Clive跟Luke'o 2個人在英國另外成立Phoenix Fire International Protection，都是從事防火漆的買賣，在90、91年間 Phoenix Fire Protection的產品通過Warrington的測 試之後，恩企公司就開始賣Phoenix FireProtection16 8、167系列，後來還有發展出270』，妳過去這段陳述 是否實在？（答）這中間可能那個時候比較混亂，所以 很細的東西我稍微修正一下。（問）沒有關係，我先問 妳說，這一段、已經講出來的這些是否實在？（答）是 實在。」（甲5卷第20頁正反面）、「（問）妳方稱90 年的那個時候，由M-chief Hellen Wang出錢去Warring ton先試燒的那個漆是168嗎？（答）是168。」（甲5卷 第25頁反面）、「（問）妳的意思是由這3位英國人在 英國的實驗室研發的配方，然後由M-chief HellenWang 的名義出錢去Warrington測試防火漆只有168？（答） 對。」（甲5卷第25頁反面）、「（問）當時90、91年 間是由妳送Phoenix Fire Protection這家公司的產品 給Warrington實驗室去測試，是嗎？（答）不是。當初 去測試的時候，Phoenix Fire那個公司還在申請還沒成 立，所當初去送Warrington的時候，是用M-chief恩企 公司Hellen Wang的名字去送測的。（問）送測試的漆 是從哪裡來的？（答）是Clive、Newman、Darren他們 研發出來的。（問）是Phoenix Fire Protection其他3 位股東研發出來的漆，是在哪裡做的？（答）他們在他 們自己的一個小小的工作間做的，在英國。（問）所送 的漆是他們自己做出來的漆？（答）是他們去送，只是 用我們M-chief Hellen Wang的名字去送。東西是他們 去送驗的。是在90、91年間送。（問）送之後測試有通 過嗎？（答）有通過。」（甲5卷第20頁反面）、「（ 問）所以過去妳所說測試報告及配方由妳獨有，這個部 分是記錯了，按照合約是4個人共有，是否如此？（答 ）是。」（甲5卷第21頁）、「（問）所以付錢測試的 那個人，是擁有這個測試報告的，這個是Warrington的 看法是嗎？（答）這是Warrington他們的規定。」（甲 5卷第21頁正反面）、「（問）後來是由妳以M-chief Hellen Wang的名義去寫信給Warring tonfire請他們授 權Phoenix Fire Protection、Phoeni xFire（Asia） Protection、Phoenix Fire InternationalProtection ，是這個意思嗎？（答）是。（問）這3家公司是否都 有獲得Warrington授權來使用測試報告？（答）有。三 家都有。」（甲5卷第21頁反面）等語。依證人即被告 汪惠南之證述，亦即送至Exova Warring tonfire實驗 室檢驗之防火漆，原為Clive、Newman、Darren所研發 並送驗，而由恩企公司被告汪惠南名義出資，被告汪惠 南因此取得使用該試驗報告之權利，而後並授權Phoeni x公司、Phoenix（Asia）公司、Phoenix（UK）等3家公 司（為4位合夥人分別成立）使用。 （2）卷內用以向財團法人台灣建築中心申請所提出之Exova Warringtonfire公司（中譯為威靈頓火災顧問公司）所 出具之編號C117566號評估報告書，係於90年2月20日做 成，並由恩企公司送驗，其中檢驗之對象，為Phoenix 168，另延展之編號00000-00評估報告書亦同。另卷內 用以向財團法人台灣建築中心申請所提出之Exova Warr ingtonfire公司出具之編號156367號評估報告書，係於 95年7月12日作成，其中檢驗之對象，為Phoenix270-12 0，報告贊助人為Phoenix（Asia）公司，編號314607評 估報告書亦同，此有各該性能規格評定書之附件附卷可 參。而Phoenix（Asia）公司係於英屬維京群島（Briti sh Virgin Island）註冊，登記於在香港之主要營業地 址為「Suiute 1704,17thFloor,Chiancham Hollywood Centre,1-13 Hollywood Rood,Central」，居住於香港 之授權代表為Haldanes（何敦麥至理鮑富律師行），董 事為Chaplin Darren John（91年1月8日起委任）（H3 卷第17至22頁），未見被告汪惠南於該公司登記擔任何 職務或出資之資料。 （3）上開送驗之Phoenix168、Phoenix270-120，究係何公司 生產製造，於前揭評估報告書中並未提及。被告汪惠南 對此於調查中供稱：「90年間我向原代理的Nullifire 公司的海外業務經理Darren Chaplin及研發部人員Cliv e Newman、Luke 0 'Keeffe兩位博士協議在英國Covent ry共同成立Phoenix Fire Protection公司，議定分佔 40%、40%、10%、10%股份，言明由我出錢去Exova Warr ingtonfire實驗室測試防火漆，測試通過後，測試報告 及配方由我獨有，所以我就用Hellen Wang的名義送 Phoenix Fire Protection研發而成的產品送Exova實驗 室測試，......90、91年間，Phoenix Fire Protection 通過Warrington的測試後，恩企公司就開始販售Phoeni x Fire Protection 168及167系列產品」（A3卷第204 頁反面至205頁）。其於調查中另供承：「（問）你前 述你係與Darren Chanplin、Clive Newman、Luke O'Ke effe等人共同研發出Phoenix Fire Protection系列產 品並取得測試報告，該等產品由何地、何人生產？（答 ）自通過測試後，都是Phoenix Fire Protection找英 國的薇商Tickkriler、德國Rutgers Oraganics GMBH公 司及澳洲的Promat公司及APT幫公司做OEM代工，由恩企 公司寄送享有中華民國商標註冊證00000000證號的圖案 給OEM廠商，在出口到臺灣前貼上該等商標貼紙，再賣 給恩企公司，再由恩企公司直接送至廠商指定處所或工 地施工。」（A3卷第205頁）、「（問）你前述交易方 式何時開始？（答）從92、93年間取得測試報告後，就 是用這種方式進口。」（A3卷第205頁正反面）。其於 本院羈押庭時供稱：「......Phoenix公司就上開 Phoenix270、168防火塗料，總共有三個工廠在生產， 壹個是在英國，壹個是在德國，壹個在泰國，因為我是 Phoenix英國及PhoenixASIA公司的股東，所以恩企公司 確實是有向Phoenix公司購買Phoenix27 0及168防火塗 料，而且量非常大。......」（A3卷第254頁反面）、 「Nullifire是恩企公司代理的另壹個防火漆，是因為 Phoenix270試燒失敗，168試燒成功，Phoenix270在 Warritonfire燒了兩支鋼構試燒失敗，恩企公司就跟 Nullifire簽合約，簽No Label合約，用Nullifire707 做為Phoenix270的產品，在台灣銷售，並申請審核認可 書。......」（A3卷第254頁反面至255頁）。其於偵查 中則供稱：「Phoenixl68，是88、89年間，Nullifire 公司海外部經理DARREN向我說，他挖腳了2個Nullifire 公司兩個研發人員，要我與他們一起合夥研發新產品， 所以約定產品通過測試的話，該產品屬於我個人，測試 報告也是屬於我個人，由我們四人在英國和亞洲各成立 一家公司，之後Phoenixl68測試成功，實驗室報告就是 恩企公司我個人的名字，當時另約定讓我在台灣生產防 火漆Phoenixl68，但我後來發現我沒有辦法在台灣生產 ，所以我向DARREN說，一定要在英國生產，......」（ B1卷第36頁反面）、「（問）你稱的OEM廠，是否為 Nullifire公司？（答）Phoenixl68的部分不是，是英 國廠商Tikkeriler(音譯），另外也找了德國廠商Rutge rs，但該德國廠商的一小時防火漆，效果沒有Phoenixl 68好，所以我們還向他們簽約，提供我們的配方給他們 ，讓他們生產，而我們的Phoenixl68也就委託他們生產 。另也有委託泰國廠商APT生產Phoenixl68。」（B1卷 第37頁）、「（問）（提示Phoenix270台灣建築中心評 定書）為何Phoenix270的Warringtonfire實驗室報告， 其上是用Phoenix fire asia公司的名字？（答）測試 報告是Nullifire給我們的。」（B1卷第37頁）、「（ 問）你前稱phoenix270是以nullifires707的產品取得 評估報告，是否如此？（答）是。」（B1卷第312頁反 面）、「（問）意即，評估報告和之後的延展報告，都 是Nullifire公司提供的？（答）是。（問）評估報告 和延展報告等兩份資料，延展時都需要向實驗室繳費， 才能夠取得？（答）是，但Phoenix270的錢，是我繳給 Nullifire公司。另Phoenixl68是我們恩企公司自己去 的。」、「（問）Phoenix 270除了拿英國Nullifire的 S707-120以外，是否有拿泰國APT廠的貨來使用？（答 ）有，我也有把配方給泰國APT廠，因為他也是我們的 OEM廠，但他們做的很爛。（問）Phoenix27 0事實上是 失敗的，用Nullifire的S707-120進貨，則APT廠怎麼可 能有Nullifireltd的配方？（答）他們也是Nullifire 的OEM廠，所以我以為他們也有能力製作，所以我才會 也進他們的貨。」、「（問）照你這樣說，則你是省掉 Nullifire這一層，直接向Nullifire的代工廠聯絡而取 得相同品質的貨？（答）因為DARREN之前在Nullifire 工作，他有賺我的傭金，所以是他去幫我連絡這些廠的 。」（B1卷第37頁反面）、「Nullifire給我的，就是 Phoenix270之評估報告，所以我認為無論是英國Nullif ire直接提供產品給我，或是我自己去找Nul lifire代 工廠而由代工廠提供產品給我，都是具有Phoenix270相 同的防火時效，因為都可以使用Nullifire給我的這份 評估報告來擔保。」（B1卷第38頁反面）、「（問）可 是你並沒有書面文件，如何擔保德國、泰國生產的 Phoenix270與nullifire生產的Phoenix270具有一致性 ？（答）因為同樣的東西Darren在歐洲賣，並沒有遇到 這樣的問題。沒有人問過我這樣的問題，所以我不知道 回答，營建署也沒有問我。（問）據建築中心稱， Phoenix270是新材料，要試燒才知道他的防火時效，他 們仍需要Nullifire授權德國、泰國廠生產授權文件， 你有何答辯？（答）我試試看能不能找到這樣的文件。 」（B1卷第313頁）等語。 （4）亦即Phoenix 270部分，由於Phoenix（Asia）公司係以 英國Nullifire公司之產品S707-120送驗，故必須取得 該公司授權OEM廠製造之證明，方能認與送驗產品具有 同一性。惟證人即告汪惠南於本院證以：「（問）270 是Nullifire的某一個產品，然後授權成為Phoenix 270 ，所以Nullifire的那個產品的報告，也是由Nullifire 寫信給Warrington請他正式報告同等適用於Phoenix270 ，是這個意思嗎？（答）對，他就是授權我們就有了 Phoenix270這個測試報告這個產品。」（甲5卷第26頁 反面）、「（問）一樣就是說Nullifire公司寫信給 Warrington同意Phoenix270可以使用Nullifire某產品 同一測試報告在Phoenix270上面的文件，妳也沒有是嗎 ？（答）我沒有，我也沒有跟他要。」（甲5卷第27頁 反面）等語。是恩企公司向德j國Rugters公司、泰國 ATP公司所購買之Phoenix270，即無從認定與送驗之 Nullifire公司之產品具有同一性。 （5）至Phoenix168部分，係由被告汪惠南之合夥人所研發送 驗，其欲證明與OEM廠生產之同一性，僅須檢附持有配 方及報告之恩企公司或Phoenix Fire Protection公司 之授權即可。依證人即被告汪惠南於本院之證述：「（ 問）（請求提示A3卷第205頁第2個回答並告以要旨）這 是妳在調查處說的，『通過測試後都是Phoenix Fire Protection找英國廠商TICKKRILER還有德國Rutgers、 GMBH公司、澳洲的PROMAT公司及APT幫公司做OEM代工， 恩企公司寄有中華民國商標註冊證的圖案給OEM廠商， 出口前貼商標廠商賣給恩企公司，再由恩企公司直接送 到廠商指定處所或工地施工』，請問妳過去這段陳述是 否實在？（答）陳述是實在的，但是我忘了Nullifire ，我們也有跟Nullifire買，所以這個就看是哪個產品 。（問）妳方才所述Phoenix他的5個OEM廠就是妳這邊 講的是嗎？英國的廠商、德國的、澳洲的、泰國的APT 還有一個就是英國的Nullifire，加上英國就對嗎？（ 答）對，這一段陳述如果是說168的話就對了，168我們 沒有跟Nullifire買。如果270的話就還要加Nullifire ，其實就是TREMCO。（問）妳方稱這些廠是Phoenix的 OEM廠商，表示是說妳這個筆錄裡面講的是Phoenix Fire Protection這家公司授權這5家廠商代工，是否如 此？（答）是。」（甲5卷第19頁反面）、「（問）妳 方稱跟德國哪一個廠商購買什麼漆？（答）我們跟 Rutgers買Phoenix168跟Phoenix270。」（甲5卷第18頁 反面）、「好像是95年以後的事。」（甲5卷第19頁 ）、「（問）跟泰國哪一廠訂？（答）跟泰國APT買 Phoenix168跟Phoenix270。（問）從何時跟他們訂貨？ （答）105年。」（甲5卷第19頁）、「（問）妳方稱 Phoenix Fire Protection這家公司有去找5家代工廠代 工，這個合約是誰去談？誰去簽的？（答）主要是Darr en、Clive、Newman，因為除了他們以外，我是台灣人 ，我一家外國公司都不認識，他們就會去尋找他們認為 覺得品質、生產速度各方面都適合的，他們偶爾也會要 請我去拜訪，看看這些生產的OEM廠。」（甲5卷第24頁 ）、「（問）所以說Phoenix Fire Protection這個公 司有跟這5家廠商有簽代工協議的合約在哪裡？（答） 我們跟Rutgers簽的有，調查局來的時候就有收去了， 在扣押物裡面。其他的4家的話，都是Darren在安排的 。......」（甲5卷第24頁反面至25頁）等語。其中： A、Darren Chaplin於92年8月17日下午6時26分發給被告 汪惠南（英文名：Victoria）、主旨為：「Phoenix產 品在泰國製造」之電子郵件，內容為：「Victoria： 就如妳知道的，過去這幾個月我工作非常辛苦，為要調 查水性及油性防火漆在泰國生產之可行性及成本。這主 要是因為以下三個原因： 1.Luke研發新Phoenix新產品的時間，受限於他白天工作 責任，而我們目前也沒有我們自己的實驗室。 2.我們（你和我）並不想全部依賴或授權Tikku rilla UK，因為製造、價格及付款條件因素，Tikkurill a UK並未真正的建立出口生產、經銷制度及對於海外訂 單之商業知識，例如LC等。 3.我們必須注意如何讓我們的生產產品成本有最佳的競 爭力，以增加利潤。 我在亞洲的客戶是樂意接受在泰國製造，而原料的品 質是一樣的，如果這樣會有成本差異對我們是有幫助 的。這是普通共識，幾乎70%的世界最大的漆類公司的 生產工廠是透過泰國工廠OEM生產的。他們尚未接受在 台灣或中國生產因為會有品質較低。我們可以用我們 既有的168及新的產品（2小時室內及室外，亞洲依BS 測試報告）及（2小時室內及室外，中國依中國測試報 告），由我們授權予此廠為我們生產,並視作我們的自 己的工廠。我們同時也有機會由Sigma的工廠為我們生 產如果有大訂單的話。 泰國廠（APT-Allied Products Thailand）的老闆， 在生產、經銷、供貨漆類的產品，擁有超過30年的經 驗，他曾是多年的Sigma亞洲公司的領導，他的兄弟是 Sigma泰國公司現任的領導。這就是為何在他已經能為 他自己的公司運用混合生產線在他的工廠，當他需要 額外很大的生產量，我將稍晚和他討論細節也歡迎妳 親自和她見面討論合作。他和我共同工作很多年為 Nullifire，情形就和妳和其他Nullifire經銷商一樣 ，對Nullifire的改變很憤怒。基本上我信任他就像我 信任妳一樣。 以下依據先前在泰國工作的成本，我列出各種產品的 製造成本。船運到台灣是三天（略）」（甲2卷第202 至203頁，中譯：第200頁）。自上開電子郵件雖可知 Darren Chaplin積極尋求以泰國APT公司生產之想法， 但就是否因此授權泰國APT公司製造同於Nullifire所 生產之Phoenix168一節，仍乏證據足以證明。 B、而德國Rutgers公司與Phoenix Fire Protection公司 於94年3月3日簽訂合作協議，約定德國Rutgers公司就 Phoenix168在亞洲、中東地區，取得有關產品之代工 生產權利，此有合作協議書及附錄（甲2卷第218至227 頁，中譯：第206至215頁）在卷可憑，是被告汪惠南 此部分所辯，尚非無據。因此被告汪惠南辯稱主觀上 認為自德國Rutgers公司公司進口之Phoenix168，係合 於Exova Warrington公司評估報告書內容之防火漆一 節，應堪採信。 （三）被告汪惠南雖於調查中供稱：「（問）前揭你自APT、Rut gers Oraganics GMBH等OEM廠商進口之Phoenix產品，與 送驗取得審核認可書得產品品質是否一致？（答）是的， 品質都一樣。」（A3卷第205頁反面）等語，但如前所述 ，被告汪惠南亦自承泰國廠品質不佳（B1卷第37頁反面） 等語，是未經授權之泰國ATP公司之Phoenix168、270與德 國Rutgers公司之Phoenix270，實必須經檢驗程序，方能 認為與送驗之英國Nullifire公司生產之Phoenix168、270 具有同一品質。證人即負責評定之黃然教授於調查、偵查 中即分別證稱： 1、於調查中證稱：「（問）不同家生產的防火塗料可否交替 混用？（答）不能混用，即便是不同的兩家生產的防火被 覆材，都經過認可也不可以混合使用。（問）使用防火塗 料時是否需要或可以稀釋？（答）必須完全按照認可書中 的施工工法來施作。」（A1卷第179頁）、「（問）財團 法人臺灣建築中心之編號103FC021C-R1、103FC022C- R1 及104FC035C等性能規格評定書，經評定後，若更改防火 塗料成分內容或製造方式，是否仍可援用該評定書？（答 ）這是不被允許的。被發現的話是要撤銷的。因為我們都 是依據該評定書的內容來評定。（問）承上，經評定後， 若更改製造商，是否仍可援用該評定書？（答）當然不能 用。更改的話必須重新申請認可，廠商不得任意更改。（ 問）未經評定之防火塗料，可否使用於我國建築物？（答 ）不行，按照建築技術規則的規定，在我國施作防火被覆 ，必須要檢附性能規格評定書。（問）臺灣目前工程實務 上，如何監督防火被覆是否有按照規定施作？（答）現在 的工程實務上，一般只能測量被覆的厚度而已。如果更嚴 謹一點，可能會去對出貨證明書，或原廠的進口報單等。 但是這些其實都有可能造假。大部分的工程單位只會確認 有檢符性能規格評定書、厚度符合規定，再由監造單位判 定是否合格及按照評定書內容施工。」（A1卷第179頁反 面） 2、於偵查中具結證稱：「（問）筆錄內容是否實在？（提示 調查局筆錄）（答）是，都沒有錯。」、「（問）英國wa rrington實驗室報告可否看得出誰是真正的生產者？（答 ）沒有辦法判定，只能判定送驗者，但是誰代工生產就不 知道了，他的報告是針對該產品具有防火規格來做認定。 」（A1卷第187頁）、「（問）防火塗漆與一般塗漆有何 不同？（答）防火塗漆不是一般的防鏽漆，而是一種用來 阻熱的被覆材料。防火是用時效評定，會與被覆的厚度、 材料有關，越厚，熱度越不容易傳導。」（A1卷第187頁 反面）、「（問）本案當中，料材的固成分及黏度與防火 的性能有無關連性？（答）就防火被覆本身而言，在評定 書中就已經載明防火材料的主成分，若各廠家自己去做固 成分及黏著強度的實驗，與我們評定的內容無關，因為例 如壓克力樹脂是黏劑，膨脹體是有阻熱功能，所以是固成 分有多少，其實沒有意義，本案Warrington實驗室報告也 沒有記載所謂的固成分及黏著強度。Warrington實驗室報 告、評定書也有記載，若鋼材表面有底漆的話，工法上須 確認防火被覆材與鋼材表面的黏著強度，若不能黏著，必 須把鋼材表面的底漆去除掉。所以施工時，都要回到評定 書上所載工法施工，廠商施工現場必須提出材料證明書以 證明他們使用的材料與評定書的內容是相同。監工也要依 據評定內容的工法來監督廠商是否依工法施工。」（A1卷 第188頁）、「因為本案涉及新材料、新工法，我們的認 定也比較嚴格，若工程有採用，監造單位一定要求工程必 須完全的依照評定書的要求執行，不能有絲毫變動，就是 從嚴要求，評定書的內容不能更改，評定書內容若有變動 ，需重新申請評定書。」（A1卷第188頁反面）、「（問 ）恩企公司出具的是進口英國Phoenix公司生產的防火材 料使用嗎？（答）是，恩企公司只是代理商，所以我們才 會允許使用英國Warrington實驗室報告，不然在臺灣生產 ，何必用英國的報告。」（A1卷第188頁）、「（問）一 般營造廠簽訂契約只會要求達到建築技術規則所定的防火 標準，若恩企公司可以提出同等品，且主張同等品有達到 建築技術規則所定的防火標準，恩企公司可否因此主張他 符合評定的要求？（答）這案件沒有辦法用同等品，而恩 企公司使用其他廠牌的防火材料，恩企公司必須提出該防 火材料之評定書，並且依該評定書所載工法施工，因為每 一材料所搭配的工法不完全一致，防火材是新材料、新工 法，所以我們要求非常嚴格，必須要與評定書完全一致。 」（A1卷第188頁反面）、「（問）依目前臺灣法規認可 使用Phoenix270、Phoenix168，是否指恩企公司要提出與 Warrington實驗室試驗報告試驗之相同產品？是否可以相 同品質之物而非Nullifire公司生產，而以Phoenix168、 Phoenix270進口即可？舉例而言，Nullifire是英國生產 ，可否以德國、泰國塗料廠取得跟實驗報告相同成份的塗 料取代即可？（答）要取得許可書是因為產品是新材料， 不能單一產品的規格做為性能的認定，必須要經過指定的 實驗室測試確認其性能，所以國家才會訂定這樣的程序。 所以在本案，若Phoenix使用Nullifire的產品，必須是 Nullifire授權在德國、泰國等國家生產，並取得Warring ton實驗室的認可，也就是即便在Nullifire的OEM廠生產 的塗料，也必須經過Warrington實驗室認可，確認該塗料 的成份與性能。所以如果Phoenix要以Nullifire在泰國或 其他國家所生產的塗料，進口台灣使用，也必須提出 Warrington實驗室認可的報告。」（B1卷第159頁反面至 160頁）、「我們認可書所認可的材料是送驗公司送至War rington實驗室的試燒材料，不管是Nullifire或是Tremco Lllbruck Coatings Ltd，而在泰國或是德國所生產的材 料無法確認與原來生產公司即Nullifire及Tremco L11bruck Coatings Ltd所送驗之試燒材料是一致的。」 （B1卷第160頁）、「（問）依營建署認可書所認許範圍 ，恩企公司得使用在我國建築物上的防火塗料，只有原送 驗公司不管是Nullifire還是Tremco L11bruck Coatings Ltd生產或授權生產之產品，並經Warrington實驗室出具 對應產品之試驗報告者為限，是否如此？（答）沒錯，因 為每家公司都有自己的技術機密，授權生產時，原則上會 簽訂保密協定，不是隨意找代工廠生產就可以。（問）也 就是說，據汪惠南辯稱臺灣取得認可書後，因為Phoenix 是恩企公司的紙上公司，因此他們去德國、泰國塗料廠取 得規格與原生產廠商經過測試之相同產品，換貼Phoenix 標籤進口入台，是符合規定，這樣的說法是否有據？（答 ）認可書只有認定原生產商所送驗產品之試驗性能，其餘 的狀況都不在認可書的範圍。」（B1卷第160頁反面至161 頁）等語。足認被告汪惠南上開所辯，並不足採。 四、被告汪惠南將在泰國ATP公司生產之防火漆，標示為「Made in UK」，顯有施用詐術之行為及欺騙他人之意圖，被告周 榮華於調製後明知防火漆來自泰國，而仍換貼「Made in U K」標籤而就此部分有犯意聯絡 （一）恩企公司並未委託德霖公司印製「Made in Thailand」之 標籤一節，此有證人黃素卿於本院證以：「（問）（請求 提示A3卷第21至23頁並告以要旨）當時委託你們印的貼紙 ，是否是Phoenix168、Phoenix270、PhoenixSBT，這三種 樣式？（答）是。」等語（甲4卷第79頁）為據。而證人 即被告汪惠南於本院則證以：「（問）我們剛看到Phoe nix貼的標籤，為何沒有Made in Thailand？泰國做的， 因為你們有從泰國買，為什麼沒有沒有Made inThailand 的標籤？（答）這是我的失誤，我們105年才跟泰國買， 因為我們每天都很忙，我們根本就沒有想到說這個標籤是 不一樣的，我們庫存還有很多標籤，然後就是168多少張 ，270多少張寄去泰國，然後就寄去了。泰國出口的時候 ，他的桶子上面，他就一個Pallet一個Pallet會用塑膠膜 打成一個Pallet，塑膠膜的外面有Made in Thailand，所 以他們出口的時候就順利，我們進口的時候也順利，我們 進口報關是報泰國進口，所以我們直到這一次發生事情我 們才想到，我們忘記，我們貼錯了。（問）寄給他們的是 哪裡產的標籤呢？是Made in UK還是Made in哪裡？（答 ）不知道。」（甲5卷第47頁）等語。其於調查中亦供稱 ：「（問）如你前述，OEM廠商受Phoenix公司委託生產 Phoenix168及270防火漆，由你寄送Phoenix商標貼紙給廠 商，然本日持臺灣臺北地方法院105年聲搜字第0000000號 搜索票至恩企公司執行搜索，現場查扣Phoenix270及168 貼紙，並賦予扣押物編號A-70-1至A-70-4及A-71-1至A-71 -4，均表示該等產品『Made in UK』或『Made in Germany 』，並無『Made in Thailand』，泰國APT公司生產之 Phoenix系列防火漆應非Phoenix公司所授權，對此你有何 說明？（答）這是我們疏忽沒有印製『Made in Thailand 』的標籤，以往我們曾將『Made in Germany』的標籤送 往英國，遭英國反映無法出口，未印製『Made in UK』則 無法出口，但我們將『Made in UK』或『Made inGermany 』的貼紙送到泰國，並未遭到該廠商反映無法出口，但泰 國進口的所有產品，到港時外包裝上都有Made in Thaila nd字樣。」（A3卷第207頁正反面）等語。而自A3卷第21 頁所印製之標籤圖樣以觀，Phoenix168之標籤於右下角印 有「MADE IN GERMANY」、Phoenix270之標籤則未標示產 地，此有該圖樣（A3卷第21至22頁）在卷可憑。但於本案 扣押物編號A-70-1至A-70-4之Phoenix 270標籤1包，其右 下角確實印有「MADE IN UK」字樣。足認被告汪惠南明知 向泰國APT廠購買之Phoenix 270非於英國生產，仍將印為 「MADE IN UK」之標籤寄至泰國供其張貼之事實。參以泰 國APT廠並無授權製造生產Phoenix 168、270之證明業已 認定如上，是被告汪惠南顯有以泰國APT廠所生產之防火 漆充作英國生產，以此欺騙購買人之意圖。 （二）被告汪惠南雖辯稱「......泰國出口的時候，他的桶子上 面，他就一個Pallet一個Pallet會用塑膠膜打成一個 Pallet，塑膠膜的外面有Made in Thailand，所以他們出 口的時候就順利，我們進口的時候也順利，我們進口報關 是報泰國進口，......」（甲5卷第47頁），惟塑膠膜於 入關後即可拆除，如附表一所示之被害人，無從自入關時 知悉其所使用之防火漆來自泰國。依卷內附表一廠商所提 供進口報單，如編號19之BC/03/UD66 /0310（A1卷第97頁 ）、編號22之BC/03/UD66/0310（B3卷第294頁）、編號32 之BC/04/UD66/0316（A1卷第33頁），所記載之賣方均為 美國G&B公司（Phoenix Fire Protection Limited），均 無標示賣方為泰國者。依財政部關務署督察室於105年9月 20日關務督發字第1051000255號函檢附之恩企公司進口報 單電子檔資料（H3卷第71頁），註明生產國別為「TH」者 之報關單，並未見於附表一所示被害人所提供之報關資料 。是如附表一所示被害人應不知其所用之防火漆有可能來 自泰國。 （三）證人即共同被告周榮華於本院證以：「（問）（請求提示 A3卷第187頁第4個回答並告以要旨）這是你在檢察官這邊 的陳述，你說『基本上到貨我就知道，因為棧板不一樣， 泰國的是塑膠板，德國、英國是木板，進貨時公司會跟我 說是哪裡來的貨』你在過去的陳述是否實在？（答）實在 。」（甲5卷第62頁反面）、「（問）那調製後的防火漆 放入新的鐵桶之後，那個上面的標籤是怎麼處理？要貼新 的標籤嗎？（答）要，因為我們買的鐵桶沒有標籤。（問 ）請問新的防火漆標籤要放在新的桶子上，這標籤是要另 外訂製嗎？（答）沒有，公司有很多，……（問）就拿原 來的標籤貼上？（答）對，……。（問）原來公司已經印 好，本來要寄給德國或英國或泰國這邊公司的標籤，直接 貼在你們調製後新的桶子上，是不是？（答）是，我就去 拿過來用。」（甲5卷第70頁）、「（問）所以關於從臺 北公司帶去臺南使用在調製後的防火漆的鐵桶上面的標籤 ，有三個來源，我跟你確定，一個是你自己去臺北公司拿 ；第二個是你跟汪惠南說，汪惠南放到她車上，你再把它 載到臺南；第三個是你告訴黃寶慧，黃寶慧郵寄到臺南給 你，是否如此？（答）是。」（甲5卷第71頁）。證人即 共同被告汪惠南於本院審理時亦自承：「（問）妳的標籤 除了寄給國外的Rutgers、APT、TREMCO這3家廠商之外， 有放在台南的倉庫給周榮華，更換新的鐵桶使用嗎？（答 ）有。（問）所以給台南的周榮華這邊多少標籤妳是否知 道？（答）我不知道。」（甲5卷第31頁反面）是被告周 榮華明知部分防火漆來自泰國，於換裝鐵桶時，仍換貼「 MADE IN UK」之Phoenix270標籤。縱其因未參與進口流程 ，相信被告汪惠南所述，泰國ATP公司生產之Phoenix270 為經英國Nullifire公司授權製造，然實際生產地為泰國 而非英國一節，仍為被告周榮華所明知，其於整理換裝鐵 桶時，自無仍換貼「MADE IN UK」之Phoenix270標籤之理 。 五、被告汪惠南明知本案恩企公司自德國Rutgers公司、泰國ATP 公司進口之防火漆非於英國製造生產，竟設立G&B公司作為 恩企公司之賣家，以掩飾生產地，更足認被告汪惠南有施用 詐術之行為 （一）被告汪惠南於調查中則供稱：「（問）你是否聽過G&B In ternational Co. Ltd.？關係為何？（答）G&B Internat ional Co.Ltd.是我於92年成立的境外公司，成立的目的 就是要匯款給國外的公司。」（A3卷第205頁反面）、「 （提示：報單號碼BC/04/UD66/0316、BC/03/UD66/0310之 進口報單2紙）提示報單是你們提供給工程業主的文件， 為何提示上載實際出口公司是美國內華達州之G&B公司， 如你前述，G&B公司僅是你用來付款給OEM工廠的公司，何 以出口公司會是G&B公司？（答）（經詳視後作答)G&B公 司確實是我用來申請進口、付款的公司，實際名義都是恩 企公司付款給G&B公司，G&B公司再付款給OEM廠商，但因 為有時候我們進口的庫存時間久了，業主要求要盡其進口 的貨，所以我們會變造進口報單的進口時間以符合業主要 求，但確實都是進口的。（問）G&B公司之帳戶，在哪開 立？何人有權動用？如何動用？目前餘額？（答）G&B帳 戶開立在香港匯豐銀行，平時餘額為零，是要支付款項時 ，才會將款項匯到該帳戶，再由該帳戶付款給國外廠商指 定之帳戶。」（A3卷第206頁反面）。偵查中亦供稱：「 （問）你說G&B是你成立的境外公司，而恩企公司報關資 料，為何其賣方都是G&B公司？因為我們跟銀行借錢付錢 給G&B公司，所以我們才會把提單轉成G&B公司，等於G&B 公司賣給恩企公司。（問）為何不直接寫進貨公司？（答 ）進口商的付款條件都不一樣，彰化銀行希望能統一付款 方式，所以我們直接借外匯出來付，所以就存在G&B公司 帳戶，船到了，就付錢。」（A3卷第217頁正反面）等語 。並有G&B公司之美國內華達州公司登記官方網站查詢資 料（H3卷第30至32頁），其上記載G&B公司之登記地址在 臺北市○○○路○段○○○號10樓之1，負責人為汪惠南可佐 。 （二）依被告汪惠南以證人身分於本院具結證述稱：「（問）（ 請求提示A3卷第206頁反面第3個回答並告以要旨）在這裡 市調處有提供給妳進口報單，有詢問妳問題，妳說『G&B 公司確實是我用來申請進口付款的公司，實際名義都是恩 企公司付款給G&B公司，G&B公司再付款給OEM廠商，但因 為有時候我們進口庫存時間久了，業主要求要進近期進口 的貨，所以我們會變造進口報單的進口時間以符合業主要 求，但確實都是進口的』，這段陳述是否實在？（答）是 。」、「（問）妳方稱的G&B公司是什麼時候成立的？（ 答）大概是90年左右，90幾年，幾年我不記得了。（問） 它成立的目的是專門付款給國外廠商，是嗎？（答）它達 到了這個功效，但是我們成立G&B公司，因為我們跟銀行 有付款，就是國外購料的額度，因為國外購料的額度銀行 他要去審核，我每次給他審核就來不及啦，然後不同的進 口的國外公司，後來不勝其擾，我們就成立一家G&B公司 ，我們所有的購料，銀行撥下來的款項就到G&B公司再去 付給其他的廠商，這樣子的話流程就會比較順利。所以我 們就想說來成立一個G&B公司。（問）G&B公司他成立到現 在的功能也就只有付款給廠商，是嗎？（答）對。」（甲 5卷第33頁）等語。 （三）而證人即共同被告黃寶慧於本院證以：「（問）那你們都 是如何支付汪惠南向國外採購的這個漆？（答）就是她會 告訴我，這次採購是跟誰採購，那採購完之後，因為我們 的進口廠商都是G&B，所以錢就會匯到G&B去，我再從G&B 轉匯到，比如說這次是跟德國買，這次是跟英國買，然後 轉匯到這些帳號去。」（甲4卷第140頁反面至141頁 ）、「（問）那妳會匯到G&B的哪個銀行的帳戶？（答） 香港的匯豐銀行。（問）那妳匯出的錢是從恩企公司的什 麼帳戶匯出去？（答）有時是直接跟彰化銀行做貸款，所 以其實有時匯是從彰化銀行那邊直接匯G&B，是用貸款的 方式匯的。（問）那妳要用恩企公司的什麼帳戶或什麼方 式來付款，就是用匯款付到G&B公司，是經由誰的指示， 還是妳自己決定？（答）沒有，全部都要經由汪惠南同意 ，我才有辦法去做這樣的事情。」（甲4卷第141頁）、「 （問）所以現在要用哪一個帳戶，是經由誰的指示，妳才 會去動用那個帳戶裡面的錢，做那個帳戶的動作？（答） 汪惠南。」（甲4卷第143頁）、「（問）（請求提示A3卷 第139頁第3個回答並告以要旨）這裡妳說到，在市調處的 陳述，妳說到發票內容怎麼填載的問題，妳說『汪惠南會 告訴我，恩企公司向G&B公司進了多少桶Phoenix168、 Phoenix 270，單價多少、總價多少，我就依據汪惠南的 指示開立發票』妳過去的陳述是否屬實？（答）是，屬實 。」（甲4卷第143頁反面）、「（問）報關也是妳處理？ （答）對。」、「……汪惠南她告訴我，她下了多少數量 ，然後就是預計國外廠商會預計何時出貨，那我這邊就是 等到船公司，船要到港時，船公司會發給我到貨通知，那 我收到這個到貨通知之後，我就是提供汪惠南告訴我的發 票明細，然後我把這個invoice及package資料交給報關行 去做後面的報關動作。」（甲4卷第144頁）、「……就是 提供給報關行之後，然後就是等報關行那邊，程序做完之 後，他會通知我關稅是多少錢，那我就是10天到了，就是 在所謂的free time到期之前，free time就是那個倉租免 費的時間到期之前，去做匯關稅的動作，那匯完款之後， 就是必須在free time結束之前，通知周榮華說，這批貨 要下到哪裡，然後就這樣就結束了。」（甲4卷第145頁） 、「（問）G&B的發票是妳開的？（答）是，是我開的。 （問）妳的意思是說，但發票上記載的所有的細項，都是 汪惠南說的？（答）對。（問）那妳提供給報關行的是， 由妳這邊開出來的G&B的發票，是這個意思嗎？（答）是 。」（甲4卷第144頁反面）等語。 （四）依財政部關務署督察室於105年9月20日關務督發字第1051 000255號函檢附之恩企公司進口報單電子檔資料（H3卷第 71頁，下稱本案恩企公司報關資料），記載生產國別為「 TH」（泰國）、「DE」（德國），而貨物名稱為Phoenix1 68或270者，其賣方名稱有記載「G&B」、「Allied Products（Thailand）」、「Rutgers」等，但於附表一 部分廠商所提供之進口報單資料（見附表一廠商提供之文 件出處欄），卻未見有記載「G&B」以外者。足見被告汪 惠南明知所送檢驗者為英國生產之防火漆，而不能使用德 國或泰國之防火漆，故於提供廠商進口報單時，方以自設 之G&B公司佯做銷售英國防火漆之廠商。 六、本案被害人及被害金額之認定 （一）恩企公司將本案如附表二進口之防火漆，施作於附表一所 示之工程，並因此取得施作金額所得之財物一節，業據被 告汪惠南自承不諱，並有如附表一「廠商提供之文件出處 」欄所載之文件在卷可憑，足認被告汪惠南因將附表二進 口之防火漆施作於附表一所示之工程，因而獲得如附表一 「施作總金額」欄所示之財物。 （二）惟恩企公司進口之防火漆，尚有如附表二編號13至18所示 之合格漆，可否區分於何工程以何地生產之防火漆進場施 作？恩企公司以泰國ATP公司生產之Phoenix168、270、德 國Rutgers公司生產之Phoenix270，充作通過英國Exova Warringtonfire公司實驗之英國Nullifire公司防火漆， 進口至我國時，尚得以棧板之不同區分產地，惟送至恩企 公司臺南長溪路倉庫後，因並無「Made in Thailand」之 標籤，故泰國ATP公司所產之Phoenix168、270、德國 Rutgers公司生產之Phoenix270送至工地現場時，監工或 被告李明發及其下噴漆師傅，均無從知悉該施作之防火漆 ，其實際來源為何（詳後述被告簡耀進、黃金山、李錦豐 、蔡昆達無罪部分）。而被告周榮華於調查中供稱：「（ 問）恩企公司歷年來究竟把前揭疑似不合法令及規範之防 火漆施作在哪些公共工程及民間工程上？請一一交代？（ 答）這幾年來恩企公司施作的工程有COSTCO新莊、桃園、 北投、嘉義、觀音的倉儲；泰豐輪胎（觀音廠）；故宮南 院；臺北市立和平國小；臺北藝術中心；永聯倉儲(瑞芳 ）；英業達八德廠房；臺南科技園區內的家登精密廠房； 臺中久裕的廠房；高雄國硯大樓；臺中市政府；中和運動 中心。」（A3卷第183頁反面）、於聲押庭中於本院供稱 ：「恩企公司確實有向英國Nullifire公司購買Phoenix27 0防火塗料，另外我們也曾經向德國的廠商Rutgers購買 Phoenixl68的防火塗料。後來Rutgers因為一些緣故無法 向該公司訂購，我們才轉向泰國的APT公司購料。」（A3 卷第203頁）；於偵查中供以：「（問）依照各個監工所 述，臺南倉庫塗料運至各工地、及出貨順序是聽令你的指 示，是否如此？（答）是由我安排。」（B1卷第109頁） 、「（問）貴公司進口Phoenixl68非常少，但卻有在各工 程使用Phoenixl68，再據被告簡耀進所述，Phoenixl68是 用Phoenix270塗料調製成兩桶，是否如此？（答）是這樣 沒有錯。」（B1卷第110頁）、「（問）99年4月9日、5月 3日、7月20日庫存表，Phoenix270（A）與Phoenix270， 是何意？（提示庫存一覽表）（答）Phoenix270有從德國 來的，也有從英國來，我是依據產地不同而做的編號，並 沒有做混製。」（B1卷第110頁反面）、「（問）為何泰 國貨沒有動？就沒有。因為Nullifire沒有賣Phoenixl68 ，所以我們跟泰國拿Phoenixl68。」（B1卷第111頁反面 ）、「因為做奇美八廠工程，我們進口很多Phoenixl68， 庫存也很多，為了要處理這些剩料才訂購鐵桶。因為剩料 都變硬，所以用加水的方式把料打散，所以才需要鐵桶。 此外鐵桶還有用在整理料及面漆上，並不是所有鐵桶用在 水性塗料上頭。」（B1卷第313頁反面）、「（問）（提 示恩企公司98年之後進口Phoenix168、Phoenix270報關資 料、105年9月7日庫存表、105年12月2日訊問筆錄）你於 105年12月2日庭稱，T是指泰國，P是指德國，UK是指英國 ，A是指混製，是否如此？（答）因為我們在進口之前， 奇美的案件就有剩很多庫存，所以數量我沒有辦法確定， 而且從以前到現在，庫存的部分我沒有定時盤點，數量真 的沒有辦法確定。而且我進口的塗料，要是看棧板，泰國 是塑膠棧板，但英國、德國是木頭棧板，我就沒有辦法區 辨的很清楚，所以我庫存表所指P、UK的數量，英國及德 國進口的部分，有可能混在一起。此外Phoenixl68、 Phoenix270的標籤顏色相近，倉庫的堆疊是幾層：我也沒 有細看，清點沒有很清楚。但105年9月7日庫存表寫A的部 分，我不否認我有調製。」（B2卷第72頁正反面）、「（ 問）你用1桶Phoenix270調製成2桶Phoenixl68後，是貼何 種標籤？（答）都在新桶貼Phoenixl68，舊桶壞掉就丟掉 。」（B2卷第73頁）、「（問）（提示105年他字3076卷3 第192頁）搜蒐扣押當天，盤點倉庫相關產品數量，是否 如此？（答）我倉庫的貨就是亂放，我沒有區分貨物的新 舊，混製的部分也是隨便亂放，並沒有特別放在某一個區 域，而且Phoenixl68使用量比較大，用掉的比較多。」（ B2卷第73頁）等語。其於審理中以證人身分具結證稱：「 問）你送到現場的這些防火漆，他經過你整理後，他的桶 子跟它們所貼的標籤跟原廠的標籤從外觀上無法去辨識它 的不同嗎？（答）我認為是不行，因為標籤是我跟公司拿 的，公司本來就是這些編號270、168，本來就是用這些標 籤，所以標籤是一模一樣，然後桶子也是按照國外進口的 Rutgers桶子，就是用那桶子去照它的樣子訂做的。」（ 甲5卷第98頁反面至99頁）等語，並有搜索扣押時經共同 被告廖學源簽名確認之現場位置圖（A3卷192頁）可佐。 （二）是如附表一所示之工程，何者係使用未合於規格評定書之 德國Rutgers公司生產之Phoenix270、泰國ATP公司生產之 Phoenix168、270，除被告周榮華上述自承可辨識之 COSTCO新莊（附表一編號36）、泰豐輪胎（觀音廠）（編 號33）、故宮南院（編號19）、臺北市立和平國小（編號 32）、臺北藝術中心（編號18）、永聯倉儲（瑞芳）（編 號39）；英業達八德廠房（編號38）、臺南科技園區內家 登精密廠房（編號31）、臺中久裕廠房（編號30）、高雄 國硯大樓（編號7）、中和運動中心（編號15）外，因被 告周榮華亦無從確認何者係全使用合格之防火漆，故本院 採有利於被告汪惠南之解釋，以附表二所示各產地進口之 防火漆時間及數量，輔以附表一各廠商於計價時所申報之 數量（起訴書附表一記載之部分施作數量有誤，修正如附 表一之一所示），均設定以被告汪惠南於進口合格之防火 漆後，即用於附表一所示之工程，待不敷使用時，再以德 國Rutgers公司所生產之Phoenix270、泰國ATP公司所生產 之Phoenix168、270混充，因而計算之內容，如附表一之 三所示。亦即Phoenix168部分因進貨量甚少，於編號1工 程即不敷使用，因之所有使用Phoenix168計價之工程，皆 無從完全使用合格之防火漆；另Phoenix270部分，亦僅編 號5有機會全工程均用到合格漆，與被告周榮華自承上開 使用不合格漆部分，並無抵觸，則全用合格漆之工程，應 認為係編號5之工程。 七、被告周榮華加澱粉調製防火漆，足以影響防火漆之效用，其 將經調製後之防火漆使用於部分工程上，非單純之瑕疵給付 ，已屬詐術之行使，被告汪惠南明知其事並同意，顯有意圖 為自己不法所有之犯意聯絡 （一）證人即敦和公司職員周文雄於本院證以：「（問）在你在 敦和公司任職期間有沒有聽過恩企公司？（答）有。（問 ）恩企公司跟敦和公司有什麼業務往來嗎？（答）他打電 話到我們公司買金屬桶包材。」（甲4卷第118頁）、「（ 問）所以這個採購憑單是誰給你的？（答）我記得是黃小 姐。」（甲4卷第120頁反面）、「（問））我的意思是說 你在檢察官那邊曾經講過說這個鐵桶是要裝漆類？（答） 我曾經問過黃小姐，她說漆類而已。」（甲4卷第123頁） 、「（問）所以說你幫恩企定製的這23公升的鐵桶它是根 據你跟黃寶慧聯絡的經過是有溶劑的漆類？（答）對。」 （甲4卷第123頁）、「（問）如果按照這個採購訂單看起 來恩企訂的是有做防鏽處理的鐵桶？（答）對。」（甲4 卷第124頁）「（問）（有沒有講什麼規格的？（答）他 有提供樣品。（問）是實體的樣品還是圖片的規格表？（ 答）兩種都有。（問）圖片的規格表的樣品是怎麼提供給 敦和的？（答）用email。」（甲4卷第118頁反面）、「 （問）所以他們是做哪一種規格的？（答）5加侖的金屬 桶。」（甲4卷第118頁反面至119頁）、「（問）我說你 們用馬口鐵做出23公升這種規格的鐵桶除了恩企公司之 外，還有其他公司訂一模一樣的鐵桶嗎？（答）沒有。」 （甲4卷第123頁反面）、「（問）大概需要多少製作時間 ？（答）一個半月。」（甲4卷第121頁）、「（問）是送 到台北還是台南呢？（答）我記得是台南。」（甲4卷第 121頁反面至122頁）、「（問）（提示A3卷第75頁反面 第1個回答並告以要旨）是你在調查局做的筆錄，你回答 說恩企公司從101年10月22日開始向本公司購買23公升金 屬環帶印刷鐵桶，每次訂購量約2000個103年及104年各訂 約2000個，105年訂購兩批各2000個，目前已交貨一批， 一批還沒交貨，101年及104年有另外零購10個及15個25公 升的公用鐵桶，你過去的陳述是否屬實？（答）我不記得 確定的數量，大概都是2000個，他一次訂2000個。（問） 這個筆錄是你自己做的嗎，這是你在調查局做的筆錄嗎？ （答）我有在調查局做筆錄，是。（問）所以這裡面所講 的內容是你自己所講的嗎？（答）對。（問）我現在要再 請你看一下A3卷第75頁反面的最後1個回答，調查員再詳 細問你說每年訂的鐵桶的數量，你說他大概一年訂一次， 101年訂1980個23公升的鐵桶，單價是新台幣149元，還有 15個25公升的桶子單價150元，102年沒有訂，到103年又 訂了1984個23公升的鐵桶，單價138元，104年訂了1984個 23公升的鐵桶，單價145元，還有 10個25公升的鐵桶單價 150元，105年訂購1780個23公升的鐵桶，單價145元，所 以這樣加起來，23公升的鐵桶總共有7728個，然後金額是 110萬4592元，25公升的桶有25個，金額是3750元，這個 過去筆錄上所講的這些數據是實在的嗎？（答）不記得了 ，應該差不多是這個數字。（問）你是依據什麼資料繳出 這些數據？（答）我們公司有交貨記錄。（問）你在調查 局那時你是依據公司交貨記錄？（答）我把歷年來的交貨 記錄拿給他看。（問）（提示A3卷第77頁並告以要旨）你 所謂的交貨記錄是這一份進銷明細表嗎？（答）對。（問 ）這份是105年的耶，這有歷年嗎？（答）他在105年左右 就開始交易。（問）上面有寫這是97年到105年所有的交 貨記錄，所以她所訂的像是1980、1980這種桶子，他訂的 數量都有全部交貨給他嗎？（答）對，這是事實上的交貨 記錄。（甲4卷第119頁至120頁）、「（問）所以剛剛提 示的77頁那一張的進銷明細表是由你們公司電腦印出來的 是不是？（答）對。」（甲4卷第122頁反面）、「（問） （提示A3卷第78頁並告以要旨）你有看過恩企公司的採購 憑單嗎？（答）有。（問）這邊訂的單位其實是2000個耶 ？（答）客戶訂多量2000個，實際交貨因為有損耗，所以 沒到2000個。」（甲4卷第120頁）等語。 （二）千嬌公司負責人洪再祝於本院證以：「（問）所以你所買 賣的這個澱粉、樹薯粉、馬鈴薯粉這些是食用的還是工業 用的？（答）食用的。」（甲4卷第95頁）、「（問）你 可以按照事情發生的順序講一下恩企公司跟千嬌公司買什 麼東西？（答）就是買那個樹薯澱粉。」（甲4卷第95頁 ）、「（問）你是否記得訂購的細節，第一次訂多少？（ 答）已經很久了，應該好像是，他不一定，有時候兩噸、 有時候三噸有時候五噸，但是已經很久了，他很久才訂一 次，到最後才有比較密集，不然剛開始的時候，他整年訂 沒有一趟。（問）（提示A3卷第35頁第6個問答並告以要 旨）你在台南市調查處做筆錄時你說印象中是兩三年前開 始向你購買氧化澱粉，我無法確定多久買一次，平均每次 購買都是五公噸就是5000公斤，售價是每公斤新台幣26元 ，總共購買了至少30公噸，你過去所講的話是實在的嗎？ （答）對。」（甲4卷第96頁）、「（問）恩企公司的哪 一位向你訂購的記得嗎？（答）全名我不知道我知道周先 生。（問）你有看過周先生嗎？（答）有，他跟我接洽的 。（問）那你看一下周先生有在今天的法庭上嗎，哪一位 是周先生？（答）（證人當庭指認在庭被告周榮華） 」（甲4卷第95頁反面）。又「（問）（提示A3卷第45至 47頁並告以要旨）你看一下卷內這些發票是你們公司開的 嗎？（答）對。」（甲4卷第99頁）、「（問）（提示A3 卷第35頁反面第1個問答並告以要旨）你在調查局說『我 有向周榮華表示要開發票給他，但周榮華表示不要叫我拿 發票也不告訴我抬頭要寫哪一間公司，我只好開立兩聯式 的發票，因為不需要寫銷售對象的公司名稱，所以你請太 太林佩文協助提供了幾張發票的影本，你說其他的交易發 票跟貨款存入的交易明細還要回去確認後才能提供』，你 過去的陳述是否屬實？（答）對。」（甲4卷第100頁反面 ）、「（問）你有問周大哥為什麼他不要發票呢，他訂這 麼多五噸這樣訂，為什麼不要發票，發票也不要開抬頭， 你有問過他嗎？（答）有，但是他說他沒有用到。」（甲 4卷第101頁）、「（問）（提示A3卷第68至74頁並告以要 旨）這是你公司的銀行的存摺，你看一下你沒有畫起來的 那一些，然後後面寫『周』或者是沒有寫『周』，但是是 彰銀長安東路的全部都是周先生買樹薯粉？（答）那個沒 有畫起來的都是，不是的話我都有把它畫起來，還有一本 代收簿，我都有附了。」（甲4卷第103頁）、「（問）如 果按照你提供的支票，還有你自己寫的這一張手寫的，事 實上周先生跟你訂的樹薯粉是超過你講的三十噸吧，對不 對，因為13萬元等於五噸，對不對，他至少訂的有五十噸 ？（答）照這個寫是超過的，因為我在調查局的時候，他 問我，我說大概說差不多幾噸這樣子。（問）所以實際的 數量跟金額是按照這個為準是不是？（答）對。」（甲4 卷第104頁）、「（問）（提示A3卷第43頁反面第3個回答 並告以要旨）周先生麻煩你再看一下，調查人員問你，周 大哥如何支付貨款，你說周大哥都是開彰銀長安東路分行 6002的個人票，你看到了嗎？（答）有。（問）除了個人 票之外，周大哥有沒有用其他方式付錢給你過？（答）沒 有。」（甲4卷第105頁）等語。 （三）證人即共同被告黃寶慧於本院之證述：「（問）所以汪惠 南知道周榮華有跟敦和訂鐵桶？（答）知道，因為都需要 她簽名。（問）那訂鐵桶的規格跟數量，是誰決定？（答 ）數量都是周榮華決定。」（甲4卷第150頁）、「（問） 所以敦和公司回覆恩企公司這些訊息是回給妳嗎？（答） 對，他會回給我大概的尺寸，然後我會再跟周榮華做確認 。」（甲4卷第151頁）、「周榮華有告訴我舊的桶子生鏽 了。」、「（問）所以一桶換兩桶的訊息妳有聽過嗎？（ 答）這是他在電話裡直接說的。」（甲4卷第184頁）、「 ……因為鐵桶跟標籤都有開發票，那都有開發票的狀況之 下，一定都是用公司帳戶支付貨款。」（甲4卷第152頁） 、「（問）那妳為了要開一張票去支付變性澱粉，妳有去 請示汪惠南說，現在要開哪一個帳戶、誰的票去支付這個 澱粉嗎？（答）會。（問）汪惠南指示用誰的帳戶？（答 ）崔明禮。」（甲4卷第153頁）、「（問）那為何不能出 現在公司外帳？（答）因為沒有發票。」（甲4卷第153頁 反面）、「（問）所以整個向千嬌購買變性澱粉的過程是 周榮華自己去接洽，妳並不知道是採購多少？（答）對， 我完全不會知道。（問）妳只知道要付款的金額是多少？ （答）對。」（甲4卷第152頁反面）、「（問）那妳這邊 記101年10月11日，千嬌材料，付了24萬5000元，這個記 千嬌材料，要這樣記是誰告訴妳的？（答）沒有人告訴我 ，因為我不知道跟千嬌買什麼東西，那我就只有自己寫千 嬌材料。」（甲4卷第165頁）。 （四）證人即被告周榮華於本院以證人身分證以： 1、「……我們公司庫存的東西很多，當時一開始的初念， 我要訂鐵桶是因為有幾種狀況，我們的面漆，雖然我們 從泰國進口非常非常多，我們庫存很多，可是因為那時 本來在奇美八廠就要用，所以又進了很多，結果沒用到 那麼多，又再進貨，因為那時要蓋奇美九廠，我們又得 進一個安全庫存，結果這些漆因為是塑膠桶，它一個棧 梆、一個棧梆的，有的是24桶，有的是36桶一板，那我 們就把它一板一板這樣累高，少則三層、多則四層，那 時我們沒有什麼問題，剛開始，可是因為倉庫很熱，然 後那個塑膠的東西，鋼性也不大，久了就出現很多問題 ，那個就歪歪斜斜的，要撞倒了，歪歪斜斜的，塑膠一 凹就破了，所以漆等等的就造成很多困擾，不但污染了 地面，也把那些附近的，所以我要整理這些面漆，所以 我那時的初衷的鐵桶，也是為了要整理這些漆來換桶子 用。」（甲5卷第68頁）、「……請問鐵桶除了整理那些 桶子已經壞掉的面漆之外，有無作為調製防火漆加水、 加澱粉之後使用？（答）有。」、「（問）請問你方稱 的從國外進口的那一些防火漆，有哪一些曾加水、加澱 粉，放到新的鐵桶中？（答）從德國進來P270。」、「 （問）只有從德國進來的P270有調製嗎？（答）是的。 （問）那從英國進來的270有調製嗎？（答）沒有。（問 ）那從德國進來的167、168有調製嗎？（答）那時已經 沒有167了，168也沒有調製。（問）從泰國進來的270、 168有調製嗎？（答）沒有。」（甲5卷第69頁反面至70 頁）、「（問）所以一桶原來的防火漆270要加水、加澱 粉攪成新的兩桶是嗎？（答）是的。」（甲5卷第76頁） 2、「（問）（請求提示B1卷第130頁並告以要旨）你看這個 應該是在檢察官這邊就已經有提示給你看過的2016年9月 7日的Stock庫存表，上面有一些關於油漆的數量、品項 ，第一項的P270就是你方稱的270的防火漆對不對？（答 ）是。（問）第二項P168是方稱的168的防火漆對不對？ （答）是。」、「（問）是你告訴她的，那請你看這邊 還有一個PA270有1350桶，這是哪裡的漆？（答）這是我 後來有加水、加澱粉調製出來的漆。（問）PA是調的漆 ，那是從哪裡來的，你自己調的，那PA168也是加水、加 澱粉調過的168的防火漆嗎？（答）是。」（甲5卷第63 頁反面） 3、「（問）那調製後的防火漆放入新的鐵桶之後，那個上 面的標籤是怎麼處理？要貼新的標籤嗎？（答）要，因 為我們買的鐵桶沒有標籤。（問）請問新的防火漆標籤 要放在新的桶子上，這標籤是要另外訂製嗎？（答）沒 有，公司有很多，……（問）就拿原來的標籤貼上？（ 答）對，……。（問）原來公司已經印好，本來要寄給 德國或英國或泰國這邊公司的標籤，直接貼在你們調製 後新的桶子上，是不是？（答）是，我就去拿過來用。 」（甲5卷第70頁）、「（問）所以關於從臺北公司帶去 臺南使用在調製後的防火漆的鐵桶上面的標籤，有三個 來源，我跟你確定，一個是你自己去臺北公司拿；第二 個是你跟汪惠南說，汪惠南放到她車上，你再把它載到 臺南；第三個是你告訴黃寶慧，黃寶慧郵寄到臺南給你 ，是否如此？（答）是。」（甲5卷第71頁）、「（問） 你說你調製的方法是很久以前看審核認可書，或在網路 上查到防火漆裡面有澱粉的成份，所以才照樣加進去的 ，我要請問你，就你的認知，加了澱粉的防火漆的油漆 對於防火的效能會不會有影響？（答）有影響，所以我 認錯。」（甲5卷第95頁反面）等語。 （五）證人即共同被告廖學源於本院證以：「（問）是誰面試你 之後同意讓你到長溪路的倉庫工作？（答）周榮華。」、 「（問）你有需要到倉庫工作的情況為何？是周榮華會當 天通知你嗎？（答）對，他會通知我。工作內容都是他叫 我做什麼我就做什麼，有做過用攪拌機攪拌油漆、貨到的 時候去接貨就是一個不知名的粉，這個粉就是攪料的，放 在油漆裡面用攪拌機一起攪，他不在台南的時候就會叫我 過去。是周榮華叫我把粉放進攪拌機裡一起攪。（問）有 無告訴你是要如何放粉的比例？（答）只是大概而已，就 是1包粉就是可以攪2桶油漆，再加舊的進去一起攪拌。」 （甲4卷第197頁正反面）、「（問）除了1桶油漆要加半 包粉之外，還要再加其他的嗎？（答）還要加水。不知道 要加多少水，看要加多少周榮華會告訴我。」（甲4卷第 197頁反面）等語。 （六）證人即被告汪惠南於本院之證述： 1、「（問）你們除了進防火漆是跟國外廠商進，你們恩企公 司有無向國內廠商買過鐵桶、標籤跟變性澱粉嗎？這個部 分是誰決定的？（答）剛剛開始的時候，周榮華告訴我說 ，我們倉庫裡頭有一些庫存，然後那些都是各式各樣的桶 子，放久了以後，還有有時候有淹水，就有變形、生鏽或 一些問題，他說這樣子的話這些東西將來都不能用都是報 廢品，我就問他說那現在要怎麼處理，他說買一些桶子來 然後把他整理好，等於是說換個桶子，整理的乾乾淨淨， 這樣以後我們才能夠用這個料。不然的話那些料將來就是 廢料，那就是蠻多錢的。我就說好，所以他就開始買了一 批的桶子。什麼時間買的我不記得。然後接著就是這樣換 桶子，……」（甲5卷第30頁正反面）、「（問）黃寶慧 有沒有在每個月底，或者是鐵桶廠商來要求付款的時候將 鐵桶廠商的付款明細拿給妳看，由妳審核、確定付款？（ 答）一定有。」（甲5卷第30頁反面）等語。 2、「（問）關於變性澱粉的部分呢？（答）周榮華有告訴我 他要做這件事，然後過程我忘了，最後我就說好。」（甲 5卷第31頁反面）、「（問）（請求提示A3卷第207頁反面 第3個回答、第5個回答並告以要旨）妳在市調處是說『恩 企公司進口的防火漆，有時候因為運輸過程中過熱，保存 不當而產生結塊情形，有時在施工現場開箱發現結塊，業 主會反應品質不佳，所以我們會在倉庫先將部分變質的防 火漆結塊部分篩掉，再補變性澱粉後重新裝桶，以下就說 是把篩掉的重量補齊，沒有固定的比例，』，妳過去在市 調處的陳述是否實在？（答）是。就是補少掉的部分。（ 問）會使用變性澱粉這樣的物質來補掉原來油漆篩掉，每 一桶少掉的部分，是周榮華建議的嗎？還是妳決定的？（ 答）周榮華建議的。」（甲5卷第31頁反面至32頁）等語 。 （七）另證人黃然於偵查中具結證稱：「（問）恩企公司除了從 德國、泰國進口塗料並有加入變性殺粉即木薯粉、水混製 塗料，將前開國家進口具有兩小時時效的PHOENIX270，以 一桶分裝兩桶的方式改標為PHOENIX168（1小時）使用之 情形，就材料學的角度，加入水及木薯粉是否還具有1小 時的防火時效？（答）恩企公司的防火披覆是由兩種材料 組合，一個是膨脹材料，一個是黏著材料，添加變性澱粉 ，能增加稠度，但無法確定加入的材料對防火時效的影響 。對防火時效有助益的材料是膨脹材料及阻火劑，主要是 要在表面形成膨脹多孔碳化層，可以阻熱，所以跟變性澱 粉沒有直接關係，而且一旦材料改變，工法也要調整，這 些都須經過試燒，才知道是否具有1小時的防火時效。此 外，變性澱粉的原意，就是除了木薯粉還加了其他化學成 分，將木薯粉改質,所以又可稱改質澱粉，因此也不知道 這些化學成分對防火性能有何影響。（問）依前所述，若 經試燒，也是有可能具有時效？（答）有可能。不過即便 具有時效，也不可以用之前申請的評定書做為性能的依據 。」（B1卷第160頁正反面）等語。 （八）另本案被告周榮華調製之防火漆數量，起訴書雖記載為 7728桶，惟此乃自附表三恩企公司自101年10月22日起， 向敦和公司訂購之鐵桶總數量而得。然上開訂製之鐵桶是 否全用於Phoenix168、270，而未用於其他漆種，再如上 所述被告周榮華所購買之樹薯澱粉係自103年間起，是被 告周榮華辯稱如附表三編號1所示於101年10月22日採購之 鐵桶1980桶並非作為調製防火漆而使用一節，尚非無據。 再被告周榮華自承，依查扣當時於臺南長溪路倉庫之現場 圖（A3卷第192頁）右上角J19之Phoenix270共478桶未經 調製，經調製者並換貼標籤之Phoenix270（J-18：144桶 、J-19：540桶、J-19：642桶、J-19：311桶）共1637桶 、Phoenix168為175桶（J-18）（甲6卷第6至7頁），是總 調製之數量，應為5270桶（0000-0000-000＝5270），實 際用在現場工地之數量，應為合計Phoenix168、270應 為3458桶（0000-0000-000＝3458）。 （九）是被告周榮華得被告汪惠南之同意後，由自己及僱用不知 情之被告廖學源，將自德國Rutgers公司進口之Phoenix27 0以加水、樹薯澱粉方式由一桶分裝成兩桶，再張貼恩企 公司訂做之標籤，佯作合格之Phoenix168、270使用一節 ，應堪認定。 八、被告周榮華自承將調製之防火漆使用在附表一編號33、34、 35、40、41之工程，至其餘附表一之工程，並無證據證明使 用已調製之防火漆 （一）證人即被告周榮華於本院以證人身分證述稱：「（問）有 攪料過的這個防火漆，有使用在哪些工地，你知道嗎？（ 答）知道。」、「33泰豐輪胎、34僑泰開發，35永聯臺中 烏日、40賓泓汽車有用一點點，41太古汽車。」（甲5卷 第76頁）、「（問）（提示B2卷第73頁倒數第10行以下並 告以要旨）你於偵查中後來有供稱說『購買澱粉是我一人 的行為，而且是102年開始做的事情』，但依照你方才的 證述，你是說你只有就起訴書附表一編號33、34、35、40 、41等工程去使用有添加摻水以及添加澱粉的防火漆，與 你在偵查中講說是從102年開始就有這樣的行為不太符合 ，能否再說一遍？（答）第一個，我針對講的102年是錯 誤的，我的回憶起來應該是在103年，這是第一個我在這 邊需要更正的。我是從103年開始有做這個動作。（問） 依照你講的103年，但依照你方才所講的編號33、34、35 、40、41都是在104年10月之後的相關工程，那你在103年 你所謂開始做的是哪些工程你有去用這些防火漆？還是一 樣沒辦法去互相勾稽啊？（答）我103年開始做，陸陸續 續做，因為那時候剛開始是我一個人做，後來我有請廖學 源當點工來做，我做完了，我也沒有用他，因為其實在這 一開始的時候，我要用這種叫澱粉的時候，汪惠南她是反 對的，但她不知道我的困難，因為我那個漆調的太稀，我 必需要加，後來她也就同意了，方才庭上有問到我用了什 麼工程，其實編號33是我印象最深刻一開始我有用它的， 它叫泰豐輪胎，因為我泰豐輪胎，我去施工時，其實我也 沒有用混料，我一開始第一次去的料雖然不多，因為施工 區域很少，那個地方在觀音的海邊，很多風力發電，風很 大，那時候是10月份，東北季風最強時，結果我發現我去 的料我要噴很多東西，我根本噴不到東西，結果滿地的泥 巴上面都是白色的，防火漆全部都吹在地上，因為風太大 ，你噴出去，像那個殺蟲劑一樣噴出去，它可以很漂亮， 但風一吹它就散掉，就發現耗損太大，我自己有想這樣公 司虧死，所以這印象非常深刻，耗料太多，所以我就起了 不好的念頭，我就用了泰豐輪胎，我用的第一個案子就是 泰豐輪胎。」（甲5卷第96頁正反面）、「（問）依照起 訴書附表所列的相關工程，就是起訴書附表一編號33你所 稱第一個去使用有摻澱粉、摻水的防火漆工程是104年10 月5日開始的這個施工日期，在104年5月10日之後，還有 其他的工程，像是編號30，施工日期是105年5月13日，之 後的像是永裕興業科技這個工程，它也是在104年5月10日 之後的施工日期，那為何這些工程你沒有去用到防火漆？ （答）我有用防火漆，防火漆我有很多，那我就正常出， 那個防火漆比如說我的Phoenix168，那我還有很多，我不 用又硬了，所以我就正常都出那些貨，那用泰豐輪胎是因 為耗料的關係我開始用，後面的跟這個都有點關係，所以 我才能記憶那麼深刻。」（甲5卷第97頁）、「（問）你 方才證稱說編號33、34、35、40、41有使用摻水、摻澱粉 的防火漆，是你依照你的記憶去做這樣的證述說這些工程 有用，還是說這些工程有哪些特殊的點，不管是在時間上 還是在地域上，所以說你可以明確的區分說這些工程有使 用摻水、摻澱粉的防火漆？（答）有，我都有很深刻的印 象去用這個摻澱粉的東西，第一個方才跟你報告的泰豐輪 胎我方才有敘述過了，因為它噴出去都浪費很多，公司會 賠死，所以我用這個東西。第二個我不記得編號，第二個 是一個小工地，泰豐輪胎它在桃園，那個小工地也在桃園 ，那小工地東西不多，我也不可能出個車，所以我就從泰 豐輪胎，我用我們自己的貨車載著工人去把它做掉了。」 、「（問）（提示起訴書附表一）你現在講的小工程是指 哪個編號的工程？（答）編號34僑泰開發的這個龜山工程 。」、「因為這個工地很小，我就貨車拉了，帶李錦豐叫 他找個工人，我印象中一個還是二個，噴了幾天就把它噴 完，就從泰豐輪胎載著貨過去，所以這個工地有用到那個 漆。」（甲5卷第97頁正反面）、「……那後面有編號35 ，編號35是臺中烏日，那時候我們的168它有兩個狀況， 第一個，我們有從泰國進來，我有用，但它數量很少，不 知道是公司訂貨來不及還是什麼，我不理解，然後泰豐輪 胎就在高速公路邊，風很大，又是10月那時候，9月、10 月它很高，又是風很大。」、「我講編號35，所以這個工 地的1小時的部分就是168要用的部分，因為風很大，跟泰 豐輪胎意思很相近，然後我的漆也不夠，所以我就大量用 了進了這個工地。」（甲5卷第97頁反面）、「賓泓汽車 這個案子，我方才強調這個東西是因為賓泓汽車在做完， 就是整體工程、主體工程，我們已經開了防火證明之後， 它還有兩個夾層，那夾層可能是二工，所以沒有做，那時 候工地是蔡昆達在負責，但他已經被我調走了，他調到方 才我說的臺中烏日去了，所以這工地要做那兩個夾層，就 沒有人勘，那因為他在臺南，跟我的倉庫管理的地方開車 不會太久，所以這工地我就接下來了，我就自己帶著工班 做，但那邊的沒有物料了，所以我就從倉庫，而且是用自 己的車把它載去的，載去的那邊我還記得印象深刻，那個 地斷掉了，還要用小山貓幫我運到上面去，所以有幾十桶 就上到那個工地，預備去要噴那兩個夾層，結果那兩個夾 層到底最後怎麼完成的，其實我到現在也不敢跟人家聯絡 ，因為還不方便，所以我認為這兩個工地，這個工地賓泓 汽車後面這夾層的部分是我出的事，調料、調製的東西去 的工地，所以我記得很清楚，因為那時候就是我在負責這 個工地末期。最後一個太古汽車，太古汽車也就是我們一 次進貨，它全部是用168，所以我就把168出過去了，所以 我記得就是這個工地，所以我印象很深刻。」（甲5卷第 98頁）等語。 （二）本案負責在臺南長溪路調製倉庫調製防火漆之被告廖學源 於本院證以：「（問）你是何時開始去長溪路的倉庫那裡 上班？（答）我不太清楚，但可能是103年，我銀行的帳 戶開戶的時間。周榮華叫我申請一個華南銀行的帳戶。」 （甲4卷第197頁反面）等語，與被告周榮華上開證述則稱 偵查中所供自102年開始調料不實，應為103年開始等語， 尚屬相符。再證人洪再祝於偵查中提供千嬌公司之統一發 票7張（A3卷第45至47頁），係自104年12月19日至105年9 月19日，而千嬌公司之票據代收存摺最早一筆則為104年6 月25日、最後1筆為105年9月30日（A3卷第66至74頁）。 與被告周榮華自承施作調製之防火漆時間，自附表一編號 33泰豐輪胎之施工期間為104年10月5日起，雖非完全一致 ，因無101年起即進貨樹薯澱粉之相關記錄，自難認定如 起訴書所指被告周榮華係於101年起即開始調製防火漆。 （三）至除附表一編號33、34、35、40、41等工程以外，被告周 榮華固然購買大量鐵桶、樹薯澱粉，已如證人周文雄、洪 再祝證述明確，然是否有將調製後之防火漆施作於該等工 地一節，並無證據可資證明 1、被告汪惠南、周榮華購買大量之鐵桶、變性澱粉，並雇用 被告廖學源調製防火漆之事實，雖經認定如上。然調製後 之防火漆，是否有用在附表一所示工地，除被告周榮華自 承者外，檢察官對此並未提出其他證據以供本院參酌，自 難為被告汪惠南、周榮華不利之認定。 2、雖證人即共同被告李明發於本院證以： （1）「（問）（請求提示A3卷第111頁第2個問答並告以要旨 ）在調查局，調查員問你說，蔡昆達有說恩企公司的防 火漆，打開會有霧化太濃稠的情況，加水之後還是有一 顆一顆的泡泡，噴嘴容易阻塞有粉粒，施作的師傅就會 將品質有問題的意見反應給你跟蔡昆達，你們就會去買 濾網跟消泡劑，用在防火漆的施作，然後你就說『對， 蔡昆達講的是真的，恩企公司送來的防火漆事實上品質 不一，前述防火漆品質不良不易施作的狀況已經出現好 幾次，前述蔡昆達所述，我們確實討論過怎麼解決這個 來料固化及起泡問題，我剛才回答恩企公司提供的料沒 問題，因為他不是每一批都是這樣，現在我回想確實發 生這樣的情況，當時我的工班反應不好噴的問題，蔡昆 達向周大為請示後，周大為指示我們試試看加消泡劑有 沒有用，蔡昆達購買幾瓶消泡來之後，叫我們工班的師 傅加入防火漆噴噴看，但噴了之後覺得沒什麼效，試一 桶後就沒再噴了。這些品質不好的防火漆，最後我們是 用濾網過濾後才能使用』，你這段過去所述是否屬實？ （答）實在。（問）所以是有加過消泡劑，是嗎？（答 ）對，那時候有聽蔡昆達說。（問）是在哪一個工程裡 面加的？（答）如果沒有記錯好像是在台中烏日的工程 。」（甲4卷第275頁正反面）、「（問）（請求提示A3 卷第111頁第2個問答並告以要旨）調查員又問你說，依 據法令及契約規定，加了消泡劑的防火漆能否施作到鋼 構上，你回答說『我知道正常的施作不會用這種方法， 我只是依照周大為跟蔡昆達的指示去處理』，你這段話 是否實在？（答）實在。」（甲4卷第275頁反面）。 （2）又「（問）（請求提示A3卷第109頁反面倒數第2個問答 並告以要旨）調查員問你說，過期或是擺太久的防火漆 會產生什麼現象，你說『據我的認知，防火漆放太久的 話，超過3年可能會變質，因為以前柏林公司相關人員有 跟我說過，防火漆有保固期限，但變質會如何變化我不 知道』，你這段話是否實在？（答）實在。」、「（問 ）（請求提示A3卷第111頁反面第3個回答、第112頁倒數 第3個回答並告以要旨）你跟調查局說『剛開始我跟恩企 公司合作施作的時候，他們的防火漆品質真的還不錯， 後來幾年品質開始變差，但我真的不知道是恩企自己在 國內加工調配，我確實有跟恩企公司反應品質有問題， 但恩企公司都敷衍我說東西放久了，那就想辦法噴上去 就好了，有時候甚至指導我如何解決』，你在調查局所 述是否屬實？（答）實在。」（甲4卷第276頁反面）、 「（問）所以綜合這2段話，是不是恩企公司的防火漆是 在105年做筆錄前的3、4年前開始，有產生品質不佳的情 況？（答）是，在105年做筆錄前的3、4年前開始，有使 用到品質不好的防火漆。」（甲4卷第277頁）、「（問 ）（請求提示A3卷第111頁反面倒數第1個回答並告以要 旨）你說『有時候漆有問題不好噴會塞住，但我們還是 會噴到足夠的厚度，恩企公司說如果因為不好噴讓我工 時跟工資增加，他們會另外補貼給我。那事實上只有一 次，即使過濾還是很難噴，真的讓我的工時延長很多， 有補貼一些工資給我，讓我們公司損益打平』，你過去 這段話是否實在？（答）實在。」（甲4卷第277頁）等 語。 （3）依證人即共同被告李明發上開證述，除與被告周榮華所 自承於附表一編號35台中烏日工程有使用調製過後防火 漆一節或許相符外，證人李明發所證在105年做筆錄前3 、4年即有使用到品質不良之防火漆等語，係就噴漆之難 易為判斷，且未指明特定之工程。況防火漆確實可能因 放置過久而硬化導致難以施工情形，而101、102年間， 尚無被告汪惠南、周榮華購買樹薯澱粉之證據，自不得 以此認定難噴係因加入樹薯澱粉調製所致。 3、再證人即共同被告李明發於本院又證以：「（問）（請求 提示A3卷第112頁第1個回答並告以要旨）你說『在防火漆 的厚度上我確實有偷工減料，但我都是依照周大為跟蔡昆 達的指示去做，他們叫我噴多厚我就噴多厚，確實有厚度 不足的情況，當業主跟監工來檢測的時候，我通常會陪同 蔡昆達跟周大為跟著業主的監造檢測，我知道蔡昆達跟周 大為會在膜厚計上動手腳，但他們怎麼動的手腳我不清楚 ，反正驗過了就過了，但業主的監造人員應該是不知道有 偷工減料及膜厚計被動手腳的事』，你這段陳述是否實在 ？（答）實在。（問）你這邊講的工程是你方才看附表裡 面的哪一些工程？（答）太久，我忘了，好像是台中烏日 那邊。」（甲4卷第277頁反面至278頁）、「（問）還是 說蔡昆達跟周榮華有陪你一起檢測的工程，都有這種偷工 減料的情況？（答）因為我會說他偷工減料就是說我們在 做，做的時候驗收都是他們在驗收，有時候我會在旁邊， 但如果他有叫我們去補到厚度，我心裡就會想說是不是噴 不夠，然後現在膜厚又要補足，所以我那時候的回答的意 思是這樣。（問）所以周榮華或蔡昆達會指示你要噴薄一 點嗎？（答）噴多少是他們譬如說來的時候，工地你這次 要噴多少，是固定的，然後噴完之後可能在驗收的過程中 ，還會叫我們再把它補一補，我的意思是我心裡在想說可 能噴不到，應該是偷工減料的意思，然後才會再去補。（ 問）所以有業主來驗收的時候發現膜厚不夠，然後有補噴 防火漆的工程，是哪一些工程？（答）我記得台中烏日有 。」（甲4卷第278頁）、「（問）（請求提示A3卷第116 頁第5個問答並告以要旨）檢察官問你，除了烏日工地之 外，還有哪些工地有偷工減料，你說『有台中旌旗教會、 基隆廠可能也有，黃金山跟李錦豐現在只負責收尾、修繕 的部分』，你在地檢署講的這段話是否實在？（答）實在 。」（甲4卷第278頁反面至279頁）、「（問）（請求提 示A3卷第116頁反面第6個問答並告以要旨）檢察官問你說 ，偷工減料這件事情你有跟黃金山討論過嗎，你說『之前 在新莊好市多工地的時候，黃金山也有叫我們要偷工減料 』，在地檢署的回答是否屬實？（答）屬實。（問）在新 莊好市多工地，黃金山是如何講的？如何叫你偷工減料的 ？（答）他的意思就是說，因為我們現在噴，膜厚是他告 訴我們多少，那邊的時候也有回來重新補過的那種狀況， 所以我會跟他說你這邊噴不夠又重新又要在那邊補，我的 意思是大概是就是我有跟他去討論這一塊就是這個地方。 」（甲4卷第279頁）、「（問）（請求提示A3卷第117頁 第5個問答並告以要旨）檢察官有提示你105年8月6日9時 36分58秒的通聯譯文，然後問你跟黃金山在說什麼，你就 回答說『因為他們東西一直進來，讓我來不及噴防火漆， 我就在電話中跟黃金山說，東西一直進來我就不要噴防火 漆了，黃金山就回我，防火漆免噴了，後來可能還是有噴 防火漆，但是厚度不足，這就是我剛剛說的新莊好市多有 偷工減料的事情』，你在偵查中的陳述是否實在？（答） 實在。」（甲4卷第279頁反面）、「（問）（請求提示A3 卷第117頁第8個問答行並告以要旨）檢察官問你說，所以 你們是自己要偷工減料的嗎，你說『不是，是他們交待我 們怎麼做的』，你在偵查中的陳述是否實在？（答）實在 。（問）你這邊講的『他們』是誰？（答）就是我如果剛 好有到那個工地，監工因為叫我們噴完之後，通常多少都 會發生一些回來修補厚度的問題。他們是蔡昆達、黃金山 、李錦豐，還有周榮華。」（甲4卷第279頁反面）、「（ 問）剛才檢察官有問到你偷工減料的事情，你的意思，我 根據你方才的回答整理一下，你的意思是不是你所謂偷工 減料都是指由業主叫你們補漆的狀況？（答）對，就是有 補到漆的狀況，就是厚度不足，那時候我心裡會這麼認為 ，所以就認為是偷工減料。」、「（問）現在這些都已經 補好了嗎？（答）當時都有補好。」（甲4卷第282頁）等 語。乃指被告周榮華為節省成本，要求監工與施工工人偷 工減料，尚無從以此判斷是否以調製後之防火漆施工。 八、綜上，被告汪惠南明知申請性能規格評定，並取得認可通知 書之防火漆，為英國Nullifire公司製造或授權生產之Phoen ix168、270，而除德國Rutgers公司確有獲得授權製造Phoen ix168外，德國Rutgers公司並未獲授權製造Phoenix270，泰 國ATP公司亦未獲授權製造Phoenix168、270。竟以在我國製 造，其上載明「Made in UK」、「Made in Germany」之標 籤，寄送至德國、泰國虛偽標記於漆桶外，再以其於美國設 立之G&B公司作為出賣人，將未經我國或國外檢驗合格之防 火漆，佯作已經申請認可之Phoenix168、270，並檢具上開 以英國Nullifire公司生產之Phoenix168、270送驗為基礎之 認可通知書、性能規格評定書，取信於附表一編號5以外之 其他被害人，使渠等陷於錯誤，因而同意恩企公司進場施作 防火漆工程，因而獲取如附表一施作金額所示之財物。而被 告周榮華雖不知上開英國Nullifire公司與德國Rutgers公司 、泰國ATP公司之授權關係，然於加入水、樹薯澱粉調製後 之德國Rutgers公司Phoenix270，絕非「Made in UK」之 Phoenix168，且足以影響其防火效用，竟仍於分裝後，虛偽 標記為「Made in UK」之Phoenix168以取信附表一編號33、 34、35、40、41之被害人，渠等2人犯行均甚為明確，均應 依法論科。 肆、認定被告汪惠南、周榮華、黃寶慧、李明發犯違反稅捐稽徵 法、商業會計法之證據及理由 訊據被告汪惠南、周榮華、黃寶慧、李明發於偵查、審判中 均坦承犯行（汪惠南：B2卷第80頁反面、甲1卷第88頁、甲 6卷第161頁反面；周榮華：B2卷第117頁反面、甲1卷第88頁 反面、甲6卷第161頁反面；黃寶慧：A3卷第140頁反面、141 頁、146頁正反面、B1卷第116頁反面、117頁、151頁反面、 甲1卷第89頁、265頁、甲4卷第158頁正反面、159頁、甲6卷 第161頁反面；李明發：A3卷第112頁反面、116頁正反面、 A4卷第7頁反面、甲1卷第90頁反面、143頁、甲6卷第161頁 反面），並有財政部臺北國稅局大安分局106年1月20日財北 國稅大安營業字第1060451030號函暨恩企公司取得晶晟公司 、譽晟公司開立無實際交易之統一發票一覽表（B2卷第31至 36頁）、自扣案被告汪惠南電腦儲存檔案中列印之虛開發票 資料（B1卷第121至126頁）等在卷可佐，被告汪惠南、周榮 華、黃寶慧、李明發之自白堪認與事實相符，渠等犯行均堪 認定。 伍、認定被告汪惠南犯行使變造私文書罪之證據及理由 訊據被告汪惠南於調查（A3卷第206頁反面、271頁反面）、 偵查（B1卷第314頁）、審理中（甲1卷第88頁、甲6卷第161 頁反面）均坦承犯行，核與證人即財政部關務署高雄關課員 顏美華於調查之證述（A1卷第6至7頁）、日昌行報關企業有 限公司負責人蔡原遊於調查之證述（A3卷第30頁反面、31頁 ）相符，並有臺北市政府捷運工程局105年2月4日北市捷工 字第10530405900號函（H3卷第35頁）所附編號BC04UD00000 0號進口報單（H3卷第39頁）、內政部營建署105年5月4日營 授南字第1053302059號函（H3卷第53頁）所附編號BC03UD00 0000號進口報單（H3卷第60頁）及蔡原遊所提出原本編號 BC03UD660310號進口報單（扣押物編號N-1第8項）在卷可憑 ，被告汪惠南之自白堪認與事實相符，其犯行堪以認定。 陸、所犯法條及量刑 一、所犯法條 （一）犯罪事實二部分 1、按刑法第255條之罪，以意圖欺騙他人，而就商品之原產 國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，及明知為前項商 品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，始可成 立，均與修正前刑法第339條之詐欺取財罪，以意圖為自 己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物 交付或得或使第三人得財產上不法利益，為其犯罪成立要 件者，並不相同，亦無高度、低度之吸收關係，最高法院 100年度臺上字第3248號判決意旨可參。又「被告就油品 之產地為虛偽標記，進而販賣虛偽標記商品，其虛偽標記 商品之低度行為，應為販賣虛偽標記商品之高度行為所吸 收，不另論罪。再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合 犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 ，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於 方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決 意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係 『同一行為』，而得依想像競合犯論擬。」，亦有最高法 院102年度臺上字第4549號判決意旨可考。 2、核被告汪惠南、周榮華所為，均係犯刑法第255條第2項、 第1項之販賣虛偽標記商品罪，以及刑法第339條第1項之 詐欺取財罪、第3項之詐欺取財未遂罪（詳如附表一之二 所示）。又公訴意旨認被告汪惠南、周榮華就附表一編號 12、編號16至編號40之各次犯行，均係犯刑法第339條之4 第1項第2款之加重詐欺罪，但此部分因不符合「三人以上 共同犯之」之要件，而應論以普通詐欺罪，又無礙於當事 人攻擊防禦之權利，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法 條。再虛偽標記商品之行為，為販賣虛偽標記商品之前階 段行為，不另論罪。又該虛偽標記並販賣之行為，與附表 一所犯各詐欺取取財、詐欺取財未遂罪間，乃一行為觸犯 數罪名之想像競合犯關係，應從一重之詐欺取財罪、詐欺 取財未遂罪處斷。渠等就附表一主文欄編號33、34、35、 40之詐欺取財罪、編號41之詐欺取財罪未遂罪間，均有犯 意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。再被告汪惠南 、周榮華就各次詐欺取財罪、詐欺取財罪間，其犯意各別 ，行為有異，應予分論併罰。 （二）犯罪事實三部分 1、統一發票乃營利事業本身有權自行製存，用以證明銷貨入 帳事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證。商業 負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票或記 入帳冊，係犯商業會計法第71條第1款前段之以明知為不 實之事項而填製會計憑證，或同條項款後段之以明知為不 實之事項而記入帳冊罪，該罪性質上原即含有業務登載不 實之本質，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別 規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論 以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地，最高法院 92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨可 供參照。 2、核被告汪惠南、周榮華及黃寶慧所為，係犯稅捐稽徵法第 41條第1項之以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪及商業 會計法第71條第1款商業負責人以明知為不實事項填製會 計憑證罪。 3、核被告李明發所為，係犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助 納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪及商業會計法第71條 第1款商業負責人以明知為不實事項填製會計憑證罪。 4、被告汪惠南、周榮華、黃寶慧雖均無晶晟公司、譽晟公司 負責人或商業負責人之身分，但就具該身分之被告李明發 有犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1項前段之 規定，論以共同正犯。被告汪惠南、周榮華、黃寶慧先後 以被告李明發所提供之不實發票，向稅捐機關申報之行為 ，時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱， 依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較 為合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。被告汪惠南、周 榮華、黃寶慧所犯上開二罪間，屬一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，應依商業會計法第71條第1款之填製不實會計 憑證罪論處。 5、被告李明發先後多次填製不實統一發票，且將所開立之不 實統一發票交付予恩企公司以遂行幫助逃漏稅捐之行為， 時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為 合理，故應成立接續犯，僅論以一罪。被告李明發所犯上 開二罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依商業 會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪論處。 （三）犯罪事實四部分，核被告汪惠南所為，係犯刑法第216條 、第210條之行使變造私文書罪嫌。其2次所犯變造私文書 之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告 汪惠南2次行使變造私文書犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。 二、量刑 （一）爰審酌被告汪惠南身為恩企公司實際負責人，明知合於性 能規格評定書者，乃英國Nullifire公司生產之Phoenix16 8、270，且僅德國Rutgers公司之Phoenix168有合法授權 ，竟以德國Rutgers公司生產之Phoenix270，泰國ATP公司 生產之Phoenix168、270，佯充英國Nullifire公司生產之 Phoenix168、270，為掩飾上開犯行，並在美國成立G&B公 司作為賣方，於我國製作標籤分送德國、泰國張貼後再輸 入我國，施作於附表一所示之工地，獲利甚鉅。該等未經 我國認可使用之材料，使用時間長達數年，受害者多為大 型工程，被害金額甚高，並嚴重造成公共安全之危害，又 同意被告周榮華以加入澱粉方式調製防火漆銷售至各該工 程，惡性實屬重大；又為逃漏恩企公司營業稅，要求被告 李明發提供不實發票核銷，逃漏金額達110萬4720元；另 變造進口報單提供廠商，藉此躲避查核取信他人；惟犯後 坦承部分犯行，對輸入防火漆之客觀經過尚能據實陳述， 且已補繳逃漏稅額，尚非全無悔意等情；再參酌被告汪惠 南自承大學物理系畢業、經營恩企公司26年、現以偶而翻 譯為業，尚有高齡94歲長輩待扶養（甲6卷第172頁反面） 各節，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。宣告有期徒 刑6月以下之罪者，並同時諭知得易科罰金之折算標準。 另宣告二罪以上有期徒刑者，分別就得易科罰金、不得易 科罰金部分，定其執行刑如主文所示。 （二）審酌被告周榮華主要負責管理恩企公司臺南長溪路倉庫， 並出貨至附表一各工程，明知加入澱粉調製防火漆，將變 更原防火漆之成分，因而影響其防火效用，仍為節省成本 指示不知情之廖學源或其他臨時工調製防火漆，並出貨至 附表一編號編號33、34、35、40、41之工程，使各該廠商 誤信為合格有效之防火漆而給付價金，惡性非輕，另與被 告汪惠南共同要求李明發提供不實發票核銷以逃漏恩企公 司之營業稅；惟犯後坦承調製防火漆並出貨至上開工程之 客觀事實，及承認違反稅捐稽徵法、商業會計法之罪，尚 見悔意等情，並參酌其大學肄業，自92年間起任職恩企公 司，現收入不固定，家有年邁重病之長輩待扶養（甲6卷 第172頁反面）等情，分別量處如主文所示之刑。宣告有 期徒刑6月以下之罪及拘役者，並同時諭知得易科罰金之 折算標準。另宣告二罪以上有期徒刑及拘役者，分別就得 易科罰金、不得易科罰金部分，定其執行刑如主文所示。 （三）審酌被告黃寶慧係受被告汪惠南僱用，按月支領薪資，依 被告汪惠南、周榮華指示向被告李明發索取不實之統一發 票核銷而逃漏恩企公司之營業稅，惟犯後坦認犯行，態度 尚佳而可見悔意，並參酌其大學畢業，名下無不動產，尚 有子女、長輩待扶養（甲6卷第173頁）等情，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告黃寶慧前 未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，而罹犯 刑章，惟犯後坦承犯行，所犯情節非重，堪認經此偵、審 程序及刑之宣告後，應已知所悔悟，爾後當知所警惕。本 院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。另為 使其記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行 止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑 罰之條件之必要。經審酌上開各情，依本案犯罪之情節， 再衡以其於審理中自承每月收入約4萬元（甲6卷第173頁 ）等情，依刑法第74條第2項第4款之規定併諭知應於本判 決確定日起1年內向國庫支付6萬元，以啟自新。 （四）審酌被告李明發為晶晟、譽晟公司負責人，以提供附表一 所示恩企公司防火漆工程之點工謀利，為持續獲取恩企公 司發包工程，明知並無實際交易，仍受被告汪惠南、周榮 華之請，同意提供不實晶晟、譽晟公司與恩企公司，幫助 恩企公司逃漏營業稅，惟犯後坦承犯行，態度上加並可見 悔意，並參酌其國中畢業、名下無不動產、尚有子女、長 輩待扶養（甲6卷第173頁反面）等情，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前雖曾因故意犯 罪而受有期徒刑以上刑之宣告，惟於89年7月29日已執行 完畢，迄今已逾5年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽，其因一時失慮，而罹犯刑章，惟犯後坦承犯行 ，所犯情節非重，堪認經此偵、審程序及刑之宣告後，應 已知所悔悟，爾後當知所警惕。本院因認對其所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定 ，宣告緩刑3年，以啟自新。另為使其記取本次教訓及督 促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的， 有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審 酌上開各情，依本案犯罪之情節，再衡以其於審理中自承 每月收入約3萬元（甲6卷第174頁）等情，依刑法第74條 第2項第4款之規定併諭知應於本判決確定日起1年內向國 庫支付8萬元，以為警惕。 柒、犯罪所得之認定及沒收 一、按刑法關於沒收規定，於104年12月17日及105年5月27日修 正公布，於105年7月1日施行，依105年5月27日修正之刑法 施行法第10條之3規定：「中華民國一百零四年十二月十七 日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七 月一日施行」、「一百零五年七月一日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；而104年 12月17日修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人 身自由之保安處分，適用裁判時之法律」。因此，自105年7 月1日起，於施行日前制定之其他關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定均不再適用，而應適用修正後刑法關於沒收之相 關規定。104年12月17日修正刑法第38條規定：「違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備 之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得 沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法 第38條之1第1項則規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定」；第3項規定：「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之； 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所 謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益 及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項、第3項及第4項，分 別定有明文。再按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐 」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外， 必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑 罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於 人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同 犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團 性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其 分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶 沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與 者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就 各人分得之數為之，此為最高法院最新之見解。又各人分得 之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪 事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜 合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即 足。至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之 數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分 配）者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物 分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○ ○○《具體財物內容》均沒收。）（最高法院104年度台上 字第3864號判決意旨參照）；犯罪所得之沒收或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果 ，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟 無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪， 關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且 與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利 得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得 之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人 所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪 所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜 合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據 而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明 確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對 不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分 權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利 得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負 共同沒收之責（最高法院107年度台上字第222號判決意旨參 照）。 二、犯罪事實二部分 （一）犯罪所得之沒收： 1、附表一所示工程，除編號5之Phoenix270工程有可能全工 程均用到合格漆外，其餘工程均使用全部或部分之不合格 漆，是僅附表一編號5之工程款為被告汪惠南所合法取得 之財物。而附表一編號41「太古汽車內湖舊宗路新車展示 中心」工程，起訴書記載尚未付款，此有啟赫營造股份有 限公司106年3月8日太湖字第106030809號函（甲6卷第93 頁）可佐外，附表一編號35「永聯臺中烏日跨境電子商務 產業園區防火漆工程」之第二期估驗計價款680萬6328元 因防火塗料疑慮尚未支付，此有德昌營造股份有限公司（ 下稱德昌公司）105年12月22日德營字第1050002156號函 （甲6卷第92頁）可稽。而第一期款項共519萬0329元則已 支付，此有德昌公司工程材料請款計價單（B4卷第203頁 ）可憑，是本案犯罪事實二之犯罪所得，為附表一編號1 至40工程款之總金額1億7696萬2100元，扣除編號5之工程 款33萬3991元，即1億7662萬8109元，為被告汪惠南應予 沒收之犯罪所得。 2、上開應沒收之犯罪所得，為被告汪惠南因犯詐欺取財罪所 取得之財物。其中附表一編號33、34、35、40、之工程， 為被告周榮華自承經被告汪惠南同意後使用調製漆施工之 工程，其因此獲得之犯罪所得，因並未分配，依上開最高 法院判決意旨，認以於被告汪惠南、周榮華項下均宣告沒 收為合理。是被告周榮華與汪惠南均應予宣告沒收之犯罪 所得，為附表一編號33（1415萬7940元）+編號34（26萬 870元）+編號00（0000000元）+編號40（178萬8500元 +329萬9800元-63萬6650元＝445萬1650元）共2406萬789 元，是被告汪惠南應予單獨宣告沒收之金額，應為1億525 6萬7320元（1億7662萬8109元-2406萬789元＝1億5256萬 7320元）。 （二）供犯罪所用之物等沒收：本案所扣得如附表五所示之物， 名義上屬於恩企公司所有，因被告汪惠南為恩企公司之實 際負責人，而有事實上處分權，且為供犯罪所用之物，爰 依刑法第38條第2項前段規定沒收之，且因業已扣案，故 不依刑法第38條第4項另為追徵之諭知。 三、本案犯罪事實三部分，恩企公司因而逃漏之營業稅110萬472 0元，業經恩企公司補繳完畢，此有財政部臺北國稅局營業 稅自動補報補繳稅額繳款書6份（甲6卷第197至202頁）在卷 可參，是無犯罪所得再應予沒收之問題。又證人即共同被告 周榮華於本院證以：「（問）你請李明發虛開發票時，恩企 公司或你有無給付費用或報酬給李明發？（答）我有給付費 用，但那不是報酬，我有給他5%發票本身就應該繳的營業稅 ，那因為他是用那種書審，在會計師書審的東西，所以我以 前的公司就知道書審大概每年都有一個營業所得稅，我大概 知道是2.多%，所以我若跟他買發票或請他多開發票，我就 會給他8%，因為他不懂這些，他沒有念太多書，所以5%給他 ，他也沒考慮到後面3%以後他要年度的營所稅，但我們知道 ，那我們已經請他幫忙了，所以我們也不佔他便宜，我們會 把3%的金額加進去一起給他。（問）所以你方才說給付所謂 給他8%的費用，其實都是要繳交稅務使用的？（答）是。」 （甲5卷第92頁反面至93頁）等語，是被告李明發並未因開 立不實發票予恩企公司而取得犯罪所得，爰不另為沒收之諭 知。 四、本案犯罪事實四，其犯罪所得已於附表一編號19、32所犯詐 欺取財罪為沒收，爰不重複宣告沒收。其所提出之變造報關 單2紙，雖為刑法第38條第1項第3款之因犯罪所生之物，然 因已提交他人而為他人取得所有權，並非仍屬於犯罪行為人 之物，爰不宣告沒收。 捌、被告汪惠南、周榮華「無罪」及「不另為無罪諭知」部分： 一、被告汪惠南、周榮華就附表一編號5 所示工程被訴詐欺取財 、虛偽標記商品無罪部分： （一）公訴意旨除認被告汪惠南、周榮華犯上揭本院認定之犯行 外，復認被告汪惠南、周榮華就附表一編號5 所示工程及 廠商，亦涉犯詐欺取財、虛偽標記商品之罪名。 （二）惟查，「如附表一所示之工程，何者係使用未合於規格評 定書之德國Rutgers公司生產之Phoenix270、泰國ATP公司 生產之Phoenix168、270，除被告周榮華上述自承可辨識 之COSTCO新莊（附表一編號36）、泰豐輪胎（觀音廠）（ 編號33）、故宮南院（編號19）、臺北市立和平國小（編 號32）、臺北藝術中心（編號18）、永聯倉儲（瑞芳）（ 編號39）；英業達八德廠房（編號38）、臺南科技園區內 家登精密廠房（編號31）、臺中久裕廠房（編號30）、高 雄國硯大樓（編號7）、中和運動中心（編號15）外，因 被告周榮華亦無從確認何者係全使用合格之防火漆，故本 院採有利於被告汪惠南之解釋，以附表二所示各產地進口 之防火漆時間及數量，輔以附表一各廠商於計價時所申報 之數量（起訴書附表一記載之部分施作數量有誤，修正如 附表一之一所示），均設定被告汪惠南於進口合格之防火 漆後，即用於附表一所示之工程，待不敷使用時，再以德 國Rutgers公司所生產之Phoenix270、泰國ATP公司所生產 之Phoenix168、270混充，因而計算之內容，如附表一之 三所示。亦即Phoenix168部分因進貨量甚少，於編號1工 程即不敷使用，因之所有使用Phoenix168計價之工程，皆 無從完全使用合格之防火漆；另Phoenix270部分，亦僅編 號5有機會全工程均用到合格漆，與被告周榮華自承上開 使用不合格漆部分，並無抵觸，則全用合格漆之工程，應 認為僅係編號5之工程」等情，業經本院認定如上。則被 告汪惠南、周榮華於附表一編號5之工程，既然全部使用 合格之英國Nullifire公司生產之Phoenix270，自無何虛 偽標示、詐欺取財可言。此外又查無他證據足認被告汪惠 南、周榮華確有將不合格之防火漆施作於附表一編號5之 工程，徵諸前揭法條說明，自應為無罪之諭知。 二、被告周榮華就附表一編號1至編號4、編號6至編號32、編號 36至39所示工程被訴詐欺取財（包含「隱匿貨品來源」及 「摻混調製」之詐術）、虛偽標記商品部分「無罪」；被告 汪惠南就附表一編號1至編號4、編號6至編號32、編號36至 39所示工程被訴「摻混調製」之詐欺犯行「不另為無罪諭知 」；被告周榮華就附表一編號33至編號35、編號40至編號41 所示工程被訴為「隱匿貨品來源」之詐欺部分「不另為無罪 諭知」部分： （一）被告等於本院審理時之答辯： 1、上開載有產地英國或德國之標籤，經恩企公司使用多年 ，被告周榮華向來未重視此等記載有何特別意義，甚至 上包廠商亦從未關心恩企公司進口之防火漆在何處生產 ，故關於黏貼標籤乙事，僅是無意識之習慣動作，實無 利用上開產地記載欺編他人之目的，自不構成上揭罪名 2、就被訴對編號附表一編號1至編號4、編號6至編號32、編 號36至39所示工程被訴施以「摻混調製」之詐欺罪名部 分，被告汪惠南、周榮華於本院審理時，則亦否認此部 分犯行，辯稱：恩企公司僅有將摻混調製之防火漆施作 於編號33至編號35、編號40至編號41所示工程，其他工 程並未施作等語。 （二）本院認定之理由： 1、就附表一編號1至41所示之工程，被告周榮華因未參與進 口、送審流程，而不知被告汪惠南係以英國Nullifire公 司生產之Phoenix168、270送審，但除德國Rutgers公司 取得Phoenix168之授權製造外，餘德國Rutgers公司並未 取得Phoenix270、泰國ATP公司並未取得Phoenix168、 270之授權製造，卻換貼「Phoenix270（Made in UK）」 及「Phoenix168（Made in Germany）」之標籤一情，業 據同案被告汪惠南分別供稱： （1）於調查中供稱：「（問）恩企公司組織架構為何？業務 如何分工？（答）恩企公司在臺北的辦公室有4個人， 由我負責公司業務及管理，黃寶慧負責會計並擔任我的 特助，施蕙如擔任業務助理，晉亦雯擔任算圖，此外還 有黃金山、李錦豐、洪源在、周榮華、蔡昆達擔任監工 。」（A3卷第204頁反面）等語。 （2）偵查中供稱：「（問）（Phoenix fire asia公司與你 是Phoenix fire合夥公司，周榮華是否知道？是否有討 論過？（答）大部知情，但是都是聽我說說而已。所有 事情都是我處理，我再跟他說說而已。」、「（問）你 的意思，你們拿到英國phoenixfire公司生產的產品， 去warrington實驗室實驗所得到的實驗報告，在拿到臺 灣取得認可書？（答）是。（問）是指phoenix168、 270都是如此？）都是。（問）周榮華都知道上揭事情 ？（答）只有概念」。（A3卷第218頁）等語 （3）於審理中以證人身分證以：「（問）周榮華會不會管到 除了倉庫管理以外，包括你們向外購買的一些漆的代理 權等等事宜？（答）他全部都不管。（問）（請求提示 H2卷第6頁反面第3個監聽譯文、第7頁反面最後1個監聽 譯文並告以要旨）第6頁反面是105年8月8日早上7時42 分36秒由周榮華打電話給汪惠南，周榮華手機0000 -000000，汪惠南的手機0000-000000，這通電話在討論 某一個3小時時效防火漆的國內代理權爭取事宜，第7頁 反面是105年8月8日上午11時27分37秒，這是汪惠南打 給周榮華，也是討論爭取代理權的事宜。周榮華是否有 跟妳討論3小時時效防火漆國內代理權還有代理權的事 宜？（答）這就是夫妻之間聊個天，我們去爭取一個代 理，起碼要花40倍的心力，我只是跟他說我們現在這樣 怎樣，那怎樣怎樣，但是他完全不管這個事情，他也搞 不懂這個事情。（問）所以確實有討論沒錯？（答）就 是我跟他講一講現在怎麼樣了。」（甲5卷第29頁）等 語。 2、是自共同被告汪惠南之供述，被告周榮華係以管理臺南 長溪路倉庫並指揮工地運作為其業務，並無從認定其確 實知悉本案送審與實際進口之防火漆間之授權關係，而 本案亦無其他積極證據足認被告周榮華確實知悉，且與 被告汪惠南間就虛偽標記商品、以不合格漆施作於附表 一編號1至41工程之詐欺取財罪間，有犯意聯絡與行為分 擔。 3、再除被告周榮華自承將調製之之防火漆使用在附表一編 號33至35、編號40至41外，並無證據證明將調製過後之 防火漆使用在附表一其餘工程上，業經本院認定如前七 、所述。 （三）故就被告周榮華就附表一編號1至編號4、編號6至編號32 、編號36至39所示工程被訴詐欺取財（包含「隱匿貨品來 源」及「摻混調製」之詐術）、虛偽標記商品部分，依法 應為無罪之諭知。 （四）就被告汪惠南就附表一編號1至編號4、編號6至編號32、 編號36至39所示工程被訴「摻混調製」之詐欺犯行部分， 因為部分與前揭被告汪惠南被認定有罪之各次「隱匿貨品 來源」詐欺、虛偽標記商品犯行，各有想像競合之一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。 （五）至於被告周榮華被訴就附表一編號33至編號35、編號40至 編號41所示工程為「隱匿貨品來源」之詐欺、虛偽標記商 品部分，因此部分與前揭被告周榮華被認定有罪之各次「 滲混調製」之詐欺犯行，有想像競合之一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。 玖、被告黃寶慧、廖學源、簡耀進、黃金山、蔡昆達、李錦豐、 李明發所涉詐欺、加重詐欺及意圖欺騙他人，對商品為虛偽 標記之無罪部分 一、公訴意旨略以：被告黃寶慧於恩企公司負責主辦採購兼財 務會計人員，被告廖學源負責恩企公司臺南長溪路倉庫管理 及調製混充防火塗料，被告黃金山、李錦豐、簡耀進、蔡昆 達則受僱恩企公司負責在施工現場監工；被告李明發同聽令 汪惠南、周榮華在恩企公司承包工程之施工現場擔任監工。 渠等明知防火塗料欲在我國銷售施作，應依建築技術規則總 則編第4條規定：「建築材料、設備與工程之查驗及試驗結 果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或建 築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華民國 國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢具申請 書、試驗報告書及性能規格評定書向中央主管建築機關申請 認可後，始得運用於建築物」；另內政部營建署訂定之「申 請建築防火材料審核認可作業注意事項」亦規定，申請防火 漆等建築防火材料審核認可作業，應檢附國內實驗單位依我 國國家標準（如CNS12514）規定進行實驗所出具報告，或具 有相當於經濟部中央標準局推動之中華民國實驗室認證體系 （CNLA）水準之國外檢驗機構所出具檢驗證明文件；且公共 工程委員會所訂施工綱要規範工具書第09965章「鋼構造防 火漆」中，除要求公共工程使用之防火漆除應依我國國家標 準CNS12514規定通過防火時效試驗外，固形分應在65％以上 ，竟意圖為自己及恩企公司不法之所有，被告黃寶慧、廖學 源、簡耀進與被告汪惠南、周榮華共同基於虛偽標記商品原 產國及品質之犯意聯絡，及被告汪惠南上開5人復與被告黃 金山、李錦豐、蔡昆達及李明發共同基於詐欺取財之犯意聯 絡，自國外購入或自行調製不合前揭法令及契約規範之防火 塗料，並虛偽標記商品原產國及品質，進而銷售施作於附表 一所列等國內重大公共建設或民間工程。 （一）被告黃寶慧與被告汪惠南、周榮華為隱匿貨品來源，共同 基於意圖欺瞞他人而就商品之原產國為虛偽標記之犯意， 受被告汪惠南、周榮華指示，向德霖公司訂購印有「Phoe nix270（Made in UK）」及「Phoenix168（Made in Germ any）」之產品標籤，郵寄予泰國APT公司，要求於產品出 廠時將Phoenix270產品標籤黏貼於2小時防火時效漆桶、 Phoenix168產品標籤黏貼於1小時防火時效漆桶之上，佯 裝Phoenix270原產國英國或Phoenix168原產國為德國，而 自99年11月起虛偽標記Phoenix168計1454桶、Phoenix270 計538桶。另受被告汪惠南、周榮華指示，以恩企公司向 G&B公司購貨，G&B公司再向德國Rutgers公司、泰國APT公 司購貨，貨品則逕由生產國啟運抵我國之方式交易，進口 報單則依恩企公司提供交易文件註明賣方為「G&B Intern ational Co.Ltd.（Phoenix Fire Protection Ltd.）」 。自99年11月起，至105年8月止，自德國Rutgers公司、 泰國APT公司輸入未經內政部營建署認可及國內、外檢驗 機構試驗之2小時防火時效之防火塗料Phoenix270共計 7138桶。再受被告汪惠南、周榮華指示，向敦和公司自 101年10月22日起至105年6月30日止陸續訂購鐵桶，交由 被告周榮華、廖學源調料，自101年底迄105年10月26日查 獲止，以前揭方式調製品質低劣不一之虛偽標記Phoenix1 68、Phoenix 270約計7728桶。被告汪惠南復指示被告黃 寶慧將與實際產品品質及產地均不相符之性能規格評定書 、認可通知書及進口報單等送審，取信於附表一所列麗明 公司等廠商，致該等廠商承辦人經審核認可通知書、進口 報單、觀察產品外觀標示及抽驗固形分後，誤信前揭虛偽 標記之防火塗料標示相符且品質合乎法令及採購規範而購 入，以此方式詐得如附表一所示之工程款共1億6314萬659 5元。 （二）被告廖學源受被告周榮華指示或另雇用臨時工，將德國 Rutgers公司及英國Nullifire公司生產之Phoenix270、 Phoenix168摻水分裝成2桶之比例，再加入變性澱粉使固 形分維持在65％以上之方式調製，並於漆桶上填貼前揭德 霖公司印製之Phoenix公司產品標籤及批號小標籤，就地 貯存於恩企公司倉庫。 （三）被告簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達、李明發受被告周 榮華之指示，將與實際產品品質及產地均不相符之防火漆 ，施作於起訴書附表一所示之工程。 （四）因認被告黃寶慧、簡耀進、黃金山、李錦豐及李明發就附 表一編號1-11、13-15號工程，係犯刑法第339條第1項之 詐欺取財罪嫌。被告黃寶慧、廖學源、簡耀進、黃金山、 李錦豐、蔡昆達及李明發就附表一編號12、16-40號工程 ，係犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪嫌。被告 黃寶慧、黃金山及李明發就附表一編號41號工程，係犯同 法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪 嫌。被告黃寶慧、廖學源及簡耀進，另犯刑法第255條第1 項之意圖欺騙他人，對商品為虛偽標記罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認 定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實 所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷 疑存在時，本諸無罪推定原則，縱被告否認犯罪事實所持辯 解不能成立，亦應為被告無罪之諭知，最高法院40年台上字 第86號、76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第 2570號判決意旨可資參照。 三、被告黃寶慧涉犯虛偽標記商品、詐欺取財罪部分 （一）公訴意旨認被告黃寶慧涉犯上開罪嫌，無非以被告黃寶慧 受被告汪惠南、周榮華之指示，向德霖公司訂購標籤寄送 至英國、德國、泰國等地，向敦和公司訂購鐵桶，以及將 與實際產品品質及產地均不相符之性能規格評定書、認可 通知書及進口報單等送審，是認與被告汪惠南、周榮華有 犯意之聯絡、行為之分擔而為共同正犯為據。 （二）被告黃寶慧對於起訴書犯罪事實二（二）之向德霖公司訂 購印有「Phoenix270（Made in UK）」及「Phoenix168（ Madein Germany）」之產品標籤，郵寄予泰國APT公司」 （甲2卷第1頁至第7頁）之客觀事實，並不爭執，惟辯稱 ： 1、被告黃寶慧於恩企公司之職務僅係被動性接受被告汪惠南 、周榮華之指示辦理國內採購及會計事宜，對於防火漆效 能、工地現場有無調料事均不知情，此依證人汪惠南證述 （甲5卷第14頁反面）足見黃寶慧確實僅負責國內採購及 會計事務。至於審核認可書、施工圖面等工程相關事宜則 是由施蕙如負責，被告黃寶慧均未經手；而國外漆料採購 部分，係被告汪惠南單獨處理（甲5卷第37頁）。進口報 關部分，被告黃寶慧僅負責向報關行詢價，至於報關制式 表格記載之內容均係由被告汪惠南決定（甲5卷第28頁） ，被告黃寶慧就公司所有帳務、出納事項，均係依老闆即 證人汪惠南之指示處理，被告黃寶慧自己並無任何決定或 過問之權限（甲5卷第16頁反面、第30頁、第33頁、第46 頁至46頁反面）。 2、被告黃寶慧從未到過倉庫或工地現場，對現場工務也不瞭 解，此有證人周榮華（甲5卷第86頁）、廖學源（甲4卷第 200頁）供述足知，被告黃寶慧於恩企公司任職時，長年 在台北辦公室工作，從未親至工地、未與工地現場人員就 工程事務聯繫，被告黃寶慧完全不瞭解現場工務事宜，且 就恩企公司承攬工程之合約簽訂、國外進料採購、圖面繪 製、完工後估驗計價等工程相關事宜更全未參與，被告黃 寶慧係直至本案調查官及檢察官於偵查中告知，方知曉恩 企公司工地現場或倉庫有從事防火漆調製、且調製結果疑 似影響防火漆效能等情，惟黃寶慧對於防火漆製造地、進 口數量、防火漆效能判斷等情根本不瞭解、亦無能力了解 ，更遑論對於犯罪事實有何等認識。本案公訴人顯未了解 恩企公司?部職務分工，逕以被告黃寶慧有受指示訂購標 籤、鐵桶等中性行為，驟論被告黃寶慧為詐欺共同正犯， 卻未具體舉證說明被告黃寶慧對犯罪行為有何認識或主觀 上不法意圖，或與其他被告間、有何等犯意聯絡情事，逕 提起本件公訴，顯有不當。 3、恩企公司向來均有訂購防火漆產品標籤之作業程序，此乃 因被告汪惠南告知恩企公司所使用之Phoenix防火漆原料 ，需委託國外工廠代工並進口，被告汪惠南唯恐國外廠商 取得防火漆標籤格式及標籤打樣、發生商標冒用之侵權情 事，故指示被告黃寶慧訂購產品標籤並寄給生產廠商。被 告汪惠南就其指示被告黃寶慧訂購標籤一事，於本案偵查 中已承認屬實（E1卷第14頁）。且被告汪惠南於鈞院107 年6月20日審理中亦具結證稱被告黃寶慧僅係被動依其之 指示處理產品標籤訂購事宜（甲5卷第37頁反面至38頁） ，被告黃寶慧對此等職務上老闆指示之行為根本未有任何 犯罪行為或不法之認識。防火漆產品代理授權、委外製造 、國外訂購等相關事宜，均係由被告汪惠南一手處理，被 告黃寶慧對防火漆實際產地？來源為何？有無取得代理權 ？等事宜並不知曉，被告黃寶慧就防火漆標蕺所載之貨品 來源、料號、標籤格式等資訊，均係依照被告汪惠南告知 之資訊及要求辦理，被告黃寶慧絕無「隱匿貨品來源」之 主觀犯意。 4、恩企公司向國外廠商取得授權、下單購貨、生產貨料等一 切事宜，均係由被告汪惠南一手處理，被告黃寶慧對相關 進貨數量等細節並不清楚，已如前述，而被告黃寶慧僅係 依被告汪惠南之指示將貨款匯付至G&B公司之帳戶，惟就 國外購貨事宜及相關始末，被告黃寶慧均不清楚、被告汪 惠南亦從未告知，足見被告黃寶慧就此項付款職務內容並 無任何主觀上不法意圖、亦無犯罪之認識。 5、被告黃寶慧係因同案被告周榮華告知因防火漆剩料鐵桶有 鏽蝕之情況，為妥善保存並整理剩料，遂指示被告黃寶慧 處理訂購鐵桶事宜，且各項採購付款事宜均係經被告汪惠 南簽採購訂單後方下單訂購，被告黃寶慧就採購鐵桶之時 間、數量均無任何決策權（甲5卷第38頁反面、第68頁至 68頁反面、第86頁反面）。被告黃寶慧主觀認知係因原盛 裝防火漆之鐵桶鏽蝕，須換裝新桶整理保存以利使用，方 須訂購鐵桶。此觀恩企公司向敦和公司下單購買鐵桶之採 購憑單，均記載「桶內請作防鏽處理」，及任職於敦和公 司之證人周文雄之證述（A3卷第78頁至79頁、甲4卷第123 頁反面)，可為證明。 6、被告黃寶慧於處理鐵桶訂購事宜時，並未知悉有任何犯罪 之不法情事，且因黃寶慧之職務內容無須親至工地現場及 儲料倉庫，亦無從得知同案被告周榮華所謂換裝新桶、整 理剩料之具體行為為何。至於被告周榮華有向千嬌公司訂 購變性澱粉事宜，亦均係由被告周榮華自己向洪再祝訂購 ，被告周榮華從未向被告黃寶慧告知此事。故被告黃寶慧 對其訂購鐵桶之行為，並無可能涉及犯罪之認識，欠缺主 觀上不法意圖，亦無與其他被告分擔行為之犯意聯絡。 7、關於工程圖面繪製、材料送審、估驗計價等工程施作相關 事宜，均是由負責工程事務之施蕙如負責處理，被告黃寶 慧並未辦理送審事務；且起訴書第16頁所附證據清單，檢 察官雖係以被告汪惠南、周榮華於警詢及偵查時之供述「 證明汪惠南指示黃寶慧將與實際產品品質及產地不相符之 性能規格評定書、認可通知書及進口報單等送審」，惟遍 查該二名被告之訊問及偵查筆錄，並無相關供述。依證人 即被告汪惠南及證人施蕙如證述（甲5卷第14頁反面、甲4 卷第62頁），送審事務均係由施蕙如負責處理，與被告黃 寶慧無關；足見被告黃寶慧確實僅負責國內採購及會計事 務，至於審核認可書、施工圖面等工程相關事宜則是由施 蕙如負責，被告黃寶慧均未經手。起訴書稱同案被告汪惠 南「指示黃寶慧將實際產品品質及產地均不相符之性能規 格評定書、認可通知書及進口報單等送審，取信廠商」， 驟認被告黃寶慧有參與施用詐術行為等，均與事實不符。 8、起訴書雖認被告黃寶慧有受指示訂購標籤並寄往國外、訂 購防火漆鐵桶、依同案被告汪惠南指示匯款等行為，被告 黃寶慧就此等客觀事實雖不爭執，惟各該職務上行為均係 受當時老闆指示所為，被告黃寶慧並無任何犯罪之不法認 識，更無與其他被告有犯意聯絡、行為分擔之情事。 9、恩企公司之所有國內採購、聯繫、廠商資料保管、會計等 事務均須由被告黃寶慧一人獨力完成，光是依憑老闆之指 示被動完成工作即已無暇他顧，被告黃寶慧從未參與工地 事務，對於恩企公司所使用防火漆之製造地、國外代理權 取得、規格效能等工程事務均不瞭解，被告黃寶慧根本未 參與犯罪計畫之謀劃、合意或決策。縱鈞院認其他被告之 行為成立詐欺取財等罪名，衡情被告黃寶慧至多僅是其他 被告之犯罪工具，對於檢察官起訴之詐欺取財罪、加重詐 欺罪、虛偽標記罪等並無犯罪之認識、無主觀不法，亦未 參與分配犯罪所得，顯不該當上列罪名之構成要件等語。 （三）經查： 1、證人施蕙如於本院證以：「（問）妳作筆錄時是在105年 10月27日，10幾年就超過10年以上，所以至少是94年，是 否如此？（答）對。（問）妳進入恩企公司之後，做的工 作一直都沒有變，都是業務助理？（答）對，都是業務助 理。（甲4卷第59頁）、「……工作內容是幫客戶報價， 算鋼構圖數量、膜厚、做送審資料、請款，大概都是這樣 。」（甲4卷第58頁反面）「（問）妳剛提到妳所負責的 防火漆審核認可工作，還有廠商送審工作，這部分的工作 ，黃寶慧是否有參與？（答）沒有。」（甲4卷第76頁） 」等語，核與證人即共同被告汪惠南於本院所證：「（問 ）妳在這裡講黃寶慧擔任妳的特助，黃寶慧擔任妳特助的 工作內容為何？（答）幫我接電話。坦白說因為公司經濟 也不景氣，公司就不會太大，業務就只有我一人，我總不 能每一個電話打進來都是我汪總接，所以大部分都是她幫 我接電話。」（甲5卷第14頁反面至15頁）、「（問）報 關行是由誰負責去聯繫處理？（答）黃寶慧。」（甲5卷 第27頁反面）、「（問）妳方稱黃寶慧在恩企公司負責的 工作是總務、會計跟國內採買，黃寶慧有無負責投標工程 ？（答）沒有。」、「（問）恩企公司跟廠商包括議價跟 簽約，這過程是由何人負責處理？（答）議價跟簽約，議 價的價錢跟條件是我在做決定，然後請施蕙茹去跟廠商聯 絡的。（問）簽約的部分呢？（答）簽約的部分也是施蕙 茹負責。（問）簽約完成以後，工程合約拿回來是由何人 負責保管？（答）工程合約蓋章也是施蕙茹，蓋好章之後 由施蕙茹這邊保存。（問）黃寶慧是否會經手這些工程合 約？（答）不會。」（甲5卷第36頁反面至37頁）、「（ 問）把這些進口報關單還有認可通知書等等的資料，交給 營造廠商去進行送審，這個部分是誰的工作？（答）這個 部分是施蕙茹，她是業務助理，這是她的工作。（問）妳 有無指示過黃寶慧去處理這些送審事務？（答）不會，這 個部分是由施蕙茹來負責的。」（甲5卷第37頁反面）「 （問）恩企公司從國外採購防火漆是由何人負責處理？（ 答）這個部分是我在接洽處理的。（問）黃寶慧會負責處 理這個部分嗎？（答）不會，她不會處理這部分，是我單 獨自己在處理。」（甲5卷第37頁）等語，證人即共同被 告周榮華於本院證稱：「（問）若現場就是就國外的防火 漆不夠時，你會請誰幫你訂？（答）第一個，沒有這種情 形，若有少的話，我是找汪惠南。（問）黃寶慧有無到過 你們的臺南倉庫？（答）沒有。（問）黃寶慧有無到過你 們施工的工地現場過？（答）印象中我沒有看她到過工地 ，因為她都是在公司。」（甲5卷第86頁）等語相符。是 起訴書認被告黃寶慧負責主辦採購，並將性能規格評定書 、認可通知書及進口報單等送審一節，即非有據。 2、再證人黃素卿於本院證以：「（問）恩企公司跟妳聯絡的 人是哪一位？（答）黃寶慧。」（甲4卷第78頁）、「（ 問）（請求提示A3第21至23頁並告以要旨）當時委託你們 印的貼紙，是否是Phoenix168、Phoenix270、Phoenix SBT，這三種樣式？（答）是。（問）這上面的圖樣，是 否全部都是恩企公司黃寶慧以電子郵件提供的？（答）對 。」（甲4卷第79頁）、「（問）你們會計室否是跟恩企 公司的黃寶慧聯絡？（答）對。（問）恩企公司從頭到尾 ，跟你們公司聯繫的人都是黃寶慧？（答）是。」（甲4 卷第80頁）等語，核與被告黃寶慧所供，並無不符。惟證 人即共同被告汪惠南於本院證以：「（問）妳方才提到這 些國外Phoenix公司的成立，還有彼此之間的授權關係， 黃寶慧對這個過程清楚嗎？（答）她不清楚。」（甲5卷 第37頁）、「（問）所以照妳方才所述之過程，包括 Invoice或者是報關單的制式表格，它上面會記載著防火 漆的數量、還有它的生產國別跟起運國這些資訊，是妳交 代給黃寶慧填的嗎？（答）對。我交代給她的。」（甲5 卷第37頁反面）、「（問）那防火漆的標籤上面，它要怎 麼寫，要是什麼樣的格式，是誰提供給黃寶慧？（答）我 拿到的樣張，就把樣張交給黃寶慧，跟她說照這個樣張來 印。」（甲5卷第37頁反面）、「（問）（請求提示A3卷 第21至23頁並告以要旨）請妳看一下，這幾張是否就是妳 提到的標籤的樣張？（答）是。（問）這些標籤上面是有 寫到產地是Made in Germany，然後23頁是有寫到Made in Taiwan，這些產地資訊是由誰來決定的？（答）是我告訴 黃寶慧的。（問）這些標籤貼紙妳有請誰寄送到國外嗎？ （答）我請黃寶慧寄送到國外。（問）要寄到哪裡、寄多 少量是由誰來決定？（答）是我，我問過國外後知道了量 跟寄到哪一個，我告訴黃寶慧的。」（甲5卷第38頁）等 語。另證人即共同被告周榮華於本院證以：「（問）你方 才有提到說你有請黃寶慧寄標籤到臺南，寄到哪裡、數量 、地點這些等等的細節是誰決定的？（答）我標籤若快沒 有或已經沒有了，其實我常常也就斷了，沒有了我就叫， 我自己有時候會去拿，若是叫黃寶慧幫我寄的話，就是寄 到臺南長溪路倉庫。」（甲5卷第86頁正反面）、「（問 ）我的問題是說，寄到倉庫、寄多少這些事情是你跟她說 的嗎？（答）是。（問）你每次請她寄標籤到臺南時，你 會特別去跟她說為何需要寄標籤嗎？（答）沒有每次，數 量、次數並不是很多，我不用跟她講這個，我就是叫她說 妳寄多少東西，什麼東西過來，這樣子。」（甲5卷第86 頁反面至87頁）等語。是被告黃寶慧乃接受被告汪惠南之 指示處理標籤印製、寄送等行政事務，其對於何以印製該 等標籤，又寄送至國外之原因為何，因未參與採購事務而 不瞭解，自無由認其對於虛偽標記一事與被告汪惠南有何 犯意聯絡或行為分擔。 3、另就鐵桶之訂製過程，證人即共同被告周榮華於本院證以 ：「（問）所以是你提供鐵桶的規格給黃寶慧？（答）是 的。」（甲5卷第68頁反面）、「（問）你方才有講你有 請黃寶慧幫你買鐵桶，關於買鐵桶時，你有無特別跟她要 求說這個桶內要做防鏽的處理？（答）要，我有跟她講要 做防鏽處理。（問）要做防鏽處理的原因為何？（答）因 為我有些換桶的其實就是因為防鏽不好，水的東西碰到鐵 就會生鏽、氧化，所以我一定要有防鏽的功能才可以，所 以除了桶子的大小外，防鏽是很重要的，我也是要求她要 有防鏽功能。（問）所以訂製鐵桶的規格是你決定的嗎？ （答）是，大小等等，是我跟她講的。（問）每一次要購 買的數量、要買多少、何時要買，也是你決定嗎？（答） 數量從第一次開始買了2000桶，以後都是買2000桶，數量 是我跟她講的，買的時間也是我跟她講的，有需要我就跟 她講。」（甲5卷第86頁正反面）、等語。另證人即共同 被告汪惠南於本院證稱：「（問）恩企公司要購買鐵桶這 件事情，鐵桶購買的數量是由誰來決定的？（答）周榮華 。（問）周榮華決定以後，會告訴誰，請誰去購買？（答 ）周榮華決定以後就會告訴黃寶慧。（問）黃寶慧要跟敦 和公司付款的時候，她會不會需要經過妳的同意？（答） 她一定要經過我的同意。」（甲5卷第38頁）等語。是被 告黃寶慧係依被告周榮華之指示訂製鐵桶，理由為鐵桶鏽 蝕須更換，並無證據證明被告黃寶慧知悉訂製鐵桶係為日 後調製防火漆之用。 4、就將訂購之澱粉加入防火漆內調製之過程，證人即共同被 告周榮華於本院證稱：「（問）可是你要在漆中加澱粉這 事有告知汪惠南或黃寶慧嗎？（答）沒有，我告訴了汪惠 南，她不同意。（問）有告知汪惠南，沒告知黃寶慧？（ 答）沒有。」（甲5卷第72頁反面）、「（問）你方才有 提到說你有加澱粉調製防鏽漆，這件事情你有跟黃寶慧提 過嗎？（答）沒有。」（甲5卷第89頁）、「（問）千嬌 公司有給你們發票讓你去請款嗎？（答）他曾給我發票， 我不要，然後這發票，我也沒拿回公司。」、「比如說這 次出了5噸13萬元，我就會打電話給黃寶慧，黃寶慧妳幫 我開一下13萬元的貨款，比如說一個月、兩個月，有時一 個月、兩個月，我也忘記了，我是說票期，妳幫我寄去給 那個，我就跟她說一個帳號，那個帳號是，不是帳號是個 信箱，是千嬌公司給我的信箱，妳就幫我寄去這裡，她就 問我，她就叫我周大哥，我這樣說，她說周大哥那你這是 什麼東西，我說妳不要問那麼多，我已經跟汪姊說好了， 所以她就會去弄那第一次、第二次可能有問吧，後來她也 就不問了。」（甲5卷第73頁）、「（問）你的意思是說 ，你請黃寶慧付款，黃寶慧有問過你這是買什麼，但你沒 有跟她講，那因為公司要出帳，所以你就請她直接去跟汪 惠南確認，然後汪惠南同意就付款？（答）是。」（甲5 卷第88頁）等語。另證人共同被告汪惠南於本院證以： 「（問）妳方稱，周榮華有跟妳建議要買變性澱粉，這件 事情妳有跟恩企公司台北的員工提過嗎？（答）沒有。（ 問）妳有跟黃寶慧提過嗎？（答）沒有。」（甲5卷第38 頁）等語。因被告周榮華未將千嬌公司之發票交付被告黃 寶慧，被告黃寶慧即無從知悉向千嬌公司購入之產品為何 ，更遑論知悉被告周榮華調製防火漆之事實。 5、再卷內臺南長溪路倉庫內庫存表之製作，雖據被告黃寶慧 於本院以證人身分供稱：「我沒有去過臺南倉庫。（問） 所以妳是按照誰告訴妳，臺南倉庫的庫存情況，然後來製 作庫存表的？（答）周榮華。」（甲4卷第162頁反面）、 「（問）（請求提示B1卷第134頁至第144頁並告以要旨） 請看一下，這邊是打字的恩企實業有限公司，然後現有庫 存表，庫存一覽表，總共10頁，這些有日期的現有庫存一 覽表，妳有看過嗎？（答）這是我做的。」（甲4卷第168 頁反面）、「（問）（那所以上面，裡面的那些品名、規 格、數量、單位這些物料庫存表的內容，都是誰告訴妳的 ？（答）周榮華。」（甲4卷第169頁）等語。惟證人即 共同被告周榮華於本院證以：「（問）（請求提示B1卷第 134頁並告以要旨）這是另一個恩企實業有限公司到102年 1月3日現有庫存一覽表，那這表格你有看過嗎？（答）之 前沒看過，現在有看過，我說現在就是這段時間。」（甲 5卷第66頁）、「（問）那這表是誰製作的，你知道嗎？ （答）這表就是因為我有時會去盤點，盤點我就會叫公司 的寶慧幫我去打個字。」、「（問）內容、品項、數量是 你告知黃寶慧的？（答）是的。（問）（請求提示B1卷第 135頁至第144頁並告以要旨）後面有很多一樣這樣的表， 請你慢慢看，全部都是現有庫存一覽表，格式都一樣，只 是到期的時間不一樣，這些表是不是都是由你告知漆的品 項、數量，由黃寶慧製表？（答）是的。」（甲5卷第66 頁反面）、「（問）所以說黃寶慧幫你打了這個現有庫存 一覽表後，有需要給汪惠南或其他人看嗎？（答）應該不 需要吧，汪惠南從來不管這事。」（甲5卷第67頁）、「 （問）在第134頁上面，它的品名、規格裡，比方說項次 二有一個NullifireS605（A），這些後面括號的代號是什 麼意思？你有跟黃寶慧說過嗎？（答）沒有。」（甲5卷 第88頁反面）等語；核與證人即共同被告汪惠南於本院 證稱：「（問）妳有請黃寶慧就恩企公司的防火漆的庫存 狀況，製作過庫存表嗎？（答）我印象裡頭是沒有。」（ 甲5卷第38頁正反面）、「（問）（請求提示H1卷第137頁 並告以要旨）這個是一個進耗存明細表，因為妳剛才回答 辯護人說妳們沒有庫存表，這個進耗存明細表是誰做的？ （答）這個應該是黃寶慧做的。（問）是否是妳交代她做 的嗎？（答）這不是吧，這是記帳的時候，會計師他需要 這個。（問）所以會計師需要你們的庫存表，會計師是跟 妳還是跟黃寶慧講，因此有這個表出來？（答）這會計的 事情不會跟我講，是跟黃寶慧講。」（甲5卷第41頁）、 「（問）（請求提示H1卷第138頁並告以要旨）這一頁的 產品數量，跟用在哪一個工地的表，也是黃寶慧做的嗎？ （答）這個也是會計所需，所以也是黃寶慧做的表。」（ 甲5卷第41頁反面）、「（問）（請求提示H1卷第143頁並 告以要旨）這個是案件名稱，用的品名、桶數、工務薪資 這個表，是誰做的？（答）應該也是黃寶慧。（問）做這 個表的目的為何？（答）這也是會計要用的，這些東西歸 屬於誰，這個人的薪資要掛在哪個案件上，這都是外帳要 用的。」（甲5卷第41頁反面）、「（問）（請求提示H1 卷第149頁並告以要旨）這是102年5月14日做的恩企公司 進銷存明細表（原料），這個表是誰做的？（答）這個也 是會計師要的。所以是黃寶慧做的。」、「（問）所以會 計師每年做你們公司的會計報告的時候，都會需要庫存表 對不對？（答）每一年都要。」（甲5卷第42頁反面）、 「（問）（請求提示H1卷第170頁並告以要旨）這看起來 是也是一個庫存表？（答）這個也是會計師要的，我也沒 看過，黃寶慧做的。」（甲5卷第44頁）、「（問）妳剛 剛看到那些像庫存表、進銷存貨量表，這些資料妳方才回 答沒有看過，那這些表單實際上是黃寶慧做的，或者是會 計師按照進口報單存貨量去做？是誰做的？妳會知道嗎？ （答）我不知道，對不起，我可能是弄錯了，那可能是會 計師做的，是會計師或我們公司會計做的我不知道。（問 ）因為妳方稱那些會計表單妳都沒有看過，在年度報稅的 時候，到底妳會知道的事情為何？（答）黃寶慧會來告訴 我說今年要報多少稅，我們要繳多少稅。這個狀況是從湯 佳媚那個時候就開始了。我跟她們講說這些報表不用拿來 給我看，我也看不懂。」（甲5卷第46頁反面）等語。足 見被告黃寶慧係依被告周榮華之指示並告知臺南長溪路倉 庫之庫存情況及品項製作庫存表，供年度會計師製作報表 使用，此乃被告黃寶慧身為恩企公司會計人員之職務內事 項，並無證據可證其對於防火漆之產地、換貼標籤、加變 性澱粉調製等情有所認識。 6、綜上，本院認被告黃寶慧並未辦理防火漆之採購與送審， 係依被告汪惠南指示製作、寄送Phoenix標籤至英國、德 國、泰國，但對於印製、寄送之原因為何，則無證據證明 其知情；再訂製鐵桶係為更換鏽蝕鐵桶，向千嬌公司所購 何物及用途亦不知悉，自難認被告黃寶慧與被告汪惠南、 周榮華間就意圖欺騙他人而為虛偽標記及詐欺取財罪間有 何犯意聯絡與行為分擔，自應為無罪之諭知。 四、被告廖學源涉犯虛偽標記商品、詐欺取財部分 （一）公訴意旨認被告廖學源涉犯上開罪嫌，係以被告廖學源受 被告周榮華指示調料並於新鐵桶換貼標籤，因此領有薪資 ，故認與被告汪惠南、周榮華有犯意聯絡為據。 （二）被告廖學源對於犯罪事實二（四）之「將德國Rutgers公 司及英國Nullifire公司生產Phoenix270、Phoenix168摻 水分裝成2桶之比例，再加入變性澱粉使固形分維持在65 ％以上之方式調製，並於漆桶上填貼前揭德霖公司印製之 Phoenix公司產品標籤及批號小標籤」（甲1卷第78頁）之 客觀事實並不爭執，惟辯稱： 1、依證人黃寶慧及施蕙如之證述（甲4卷第138頁正反面、第 59頁），可知防火塗料之採購及規格涉及高度專業並須經 繁瑣之送審程序，被告廖學源僅係臨時工，並非恩企公司 員工，從未至工地現場，不會接觸任何廠商，也不會接觸 招標單位，其工作之場所僅限於恩企公司位於臺南長溪路 倉庫，惟其並未負責管理倉庫，也未負責叫貨，工作內容 全依周榮華之指示，足證被告廖學源不可能與被告汪惠南 等經營階層有何詐欺及虛偽標記商品之犯意聯絡。 2、被告廖學源僅係被告周榮華雇用之臨時工，依同案被告周 榮華之指示負責攪拌塗料，然不清楚塗料之用途，也不清 楚施作之情形（甲4卷第251頁反面、第255頁反面）。被 告廖學源對於塗料之成分、種類等相關專業知識均不暸解 （甲4卷第262頁），被告廖學源並未負責管理臺南長溪路 倉庫，僅於被告周榮華偶爾不在倉庫時，協助簽收貨品而 已（甲4卷第98頁反面）。且被告廖學源對於本案塗料係 作何用途並不知情，其僅係臨時工，所有工作均係依被告 周榮華之指示，其對於將塗料加水與澱粉攪拌，可能涉及 不法，主觀上並無認識。 3、依證人即共同被告周榮華107年6月20日證述（甲5卷第75 頁反面、第79頁、第93頁至95頁）、證人即共同被告汪惠 南107年6月20日證述（甲5卷第29頁至30頁、第40頁正反 面），足認被告廖學源僅係依其指示在臺南長溪路倉庫攪 料及打雜，對於塗料出貨之地點全不知悉，對於將塗料加 水及澱粉授拌可能涉及不法，也無認識。起訴書認廖學源 就起訴書附表1編號28至41之工程與被告汪惠南、周榮華 等人有犯意聯絡及行為分擔，顯有違誤。 4、依證人周榮華107年6月20日證述（甲5卷第74頁正反面、 第95頁反面至第96頁），可知即使是有法律專業背景之法 官及檢察官，對於在防火漆中加水及澱粉攪拌究竟對防火 漆品質有無負面影響，均需要進行相關之調查，並無法立 即確認是否確有負面影響，而檢察官在偵查程序對防火漆 之功能是否會因加水及澱粉而產生負面影響，竟全未調查 ，即貿然起訴，顯屬調查未盡。而被告廖學源僅係臨時工 ，其為自耕農，高中肄業，並無塗料相關之專業知識，其 僅係依同案被告周榮華之指示攪拌塗料，並不知悉加水及 澱粉究竟對防火漆會有如何之影響，也不知悉任何有關防 火漆驗收之標準及流程，且對於噴漆所涉及之技術，也完 全不暸解，況且恩企公司均能通過業主驗收，自難苛求被 告廖學源察覺其依周榮華指示進行攪料之行為可能涉及不 法。 （三）經查： 1、被告廖學源於偵審中就是否知悉調製防火漆之意義為何一 節，分別供述如下： （1）於調查中供稱：「......我的工作是當倉庫需要進貨或 出貨的時候，周榮華及黃寶慧會打電話給我，叫我到現 場協助倉庫進、出貨，......周榮華是以每次出工新臺 幣（下同）2000元為報酬，但因我每個月平均出工6次.. ....」、「......我於104年3月間開始在恩企公司倉庫 協助進、出貨。」（A3卷第189頁反面）、「......所有 進出貨的事情都是周榮華指派我的......」、「（問） 你是否有接受周榮華的指示，對於進貨的油漆做相關材 料處理？（答）由於進貨的油漆品質不一定，有時候油 漆是乾掉的，周榮華會指示我加水攪拌，就我所知，油 漆有部分是從泰國進口，有部分是從英國進口的，周榮 華曾經有口頭跟我講過，從泰國進口的油漆品質比較不 好。」、「（問）英國進口油漆與泰國進口油漆你是如 何辨識？（答）英國進口的油漆封口是一體成形的，需 要用工具撬開，打開比較麻煩；泰國進口的油漆封口不 是一體成形的，封口是用鐵環扣住，用手就可以扳開鐵 環，打開比較容易。」（A3卷第190頁）、「我所經手的 澱粉只有5噸，大約於今年3、4月間周榮華打電話給我， 要我去倉庫收取這批澱粉並擺放在倉庫內，......至於 這批澱粉如何處置，我就不清楚，周榮華也沒有跟我講 這批澱粉要做什麼用途。」、「就我印象所及，這些標 籤貼紙都是郵局寄送過來的，通常周榮華會叫我收下來 之後，放在倉庫裡面，有時周榮華會自己過來拿這些標 籤貼紙，至於這些標籤貼紙的用途為何，我也不清楚， 周榮華也沒有告訴我。」（A3卷第190頁反面）等語。 （2）於偵查中供稱：「（問）要澱粉是做什麼用？（答）我 聽周大為說澂粉是油漆濃稠度不夠時要加的。」、「（ 問）直接在倉庫加？（答）有時候在倉庫攪拌，有時候 在工地弄，油漆比較硬，所以會加水加澱粉。（問）周 大為指示你加水授拌時也會加澱粉？（答）是，但加不 多。」（A3卷第195頁）、「（問）你加水加澱粉都是在 倉庫做？（答）是，沒有去其他地方做。」（A3卷第196 頁反面）、「（問）你基於周榮華之指示混製防火漆？ （答）是。（問）調製前原漆桶子標籤是否為Phoenix27 0？（答）是，但是Phoenixl68也有。」、「（問）調完 的防火漆，分裝的鐵桶標籤是否貼phoenix270？（答） 要看原漆是什麼就貼什麼，而且周榮華拿什麼標籤，我 就貼什麼。我也不知道調製的漆是什麼漆。」（B2卷第 115頁反面）、「（問）（提示105年度偵字第22538號卷 二恩企公司進口報單）phoenixl68進口較少，你是否確 定周榮華有指示你就phoenix168的部分加工？（答）有 ，做法都一樣。」（B2卷第116頁）等語。 （3）於本院聲押庭中之供述：「我在恩企公司只是擔任點工 的工作，有關於防火塗料的進口，不是我負責的，我也 沒有介入。......有的時候周榮華會叫我幫他處理防火 塗料的料，就是在防火塗料內加入澱粉及水，防火塗料 與澱粉、水的比例為2:1:1，這是周榮華指示我的，我之 前都是從事務農事務，是周榮華叫我這樣添加我就這樣 添加，我並不了解詳情。」（A3卷第264頁反面）、「有 時候周榮華會叫我把防火塗料進行分裝，就是依照上開 我所說2：1：1的比例在防火塗料內加入水及澱粉來進行 分裝。分裝後的新的桶子並沒有產品標籤，必須要在另 外以人工方式貼上Phoenixl68及Phoenix270的標籤，這 都是依照周榮華的指示看要貼多少標籤，分裝的數量也 是依據周榮華的指示。」（A3卷第265頁）、「（問）你 是否知悉為何周榮華要叫你分裝防火塗料，並且加入水 及澱粉？（答）我不了解，我不清楚關於防火漆的濃稠 度，只是依照周榮華的指示來做而已。」（A3卷第265頁 反面）、「澱粉廠我都沒有聯絡，都是周榮華打電話給 我，交貨時澱粉廠商才跟我聯繫，周榮華不可能給我澱 粉廠的電話。澱粉比例一般人是不懂的，我也是看不懂 。」（B1卷第76頁）、「（問）你是否知悉有關於防火 塗料Phoenix27 0評估報告的相關事務？（答）我不清楚 。」、「（問）你知不知道恩企公司所進口的防火塗料 是向哪些廠商購買？（答）不知道，這都是臺北辦公處 所的人負責購買處理的。」（A3卷第265頁）、「（問） 是否知道自己要調製的東西是防火漆？（答）我只知道 是油漆，但是我不知道是做什麼用的，周榮華叫我加什 麼我就加什麼。」、「（問）知道自己加入的水及澱粉 具不具備防火功能？（答）不知道。」（ B1 卷第 76 頁）等語。 （4）以證人身分於本院證以：「（問）你為何會到台南長溪 路410巷1弄76號的倉庫工作？（答）可能是我打電話給 周榮華的，也不曉得怎樣進去的，因為簡耀進拿的名片 是周榮華的，說周榮華他們缺工，是我自己打電話去給 周榮華。（問）是誰面試你之後同意讓你到長溪路的倉 庫工作？（答）周榮華。（問）周榮華當時跟你說到倉 庫上班的條件為何？（答）沒有，他說只是點工，是一 天2000元就是這樣而已。」（甲4卷第197頁）、「（問 ）你有需要到倉庫工作的情況為何？是周榮華會當天通 知你嗎？（答）對，他會通知我。工作內容都是他叫我 做什麼我就做什麼，有做過用攪拌機攪拌油漆、貨到的 時候去接貨就是一個不知名的粉，這個粉就是攪料的， 放在油漆裡面用攪拌機一起攪，他不在台南的時候就會 叫我過去。是周榮華叫我把粉放進攪拌機裡一起攪。（ 問）有無告訴你是要如何放粉的比例？（答）只是大概 而已，就是1包粉就是可以攪2桶油漆，再加舊的進去一 起攪拌。」（甲4卷第197頁正反面）、「（問）除了1桶 油漆要加半包粉之外，還要再加其他的嗎？（答）還要 加水。不知道要加多少水，看要加多少周榮華會告訴我 。」（甲4卷第197頁反面）、「（問）你方才提到粉的 問題，粉是周榮華叫你買的，還是周榮華自已去買的？ （答）我從來都沒有聯絡、買過油漆相關的東西。粉也 沒有聯絡、買過。」（甲4卷第199頁）、「他的用途他 不會告訴我的，我只知道拿來攪油漆，成份這樣叫我攪 這樣，他交待我攪我就攪。」（甲4卷第209頁反面）、 「（問）所以你把油漆拿進去攪拌，你開的都是英國來 的油漆嗎？（答）對，我確定都是英國的。（問）你攪 拌完畢之後，桶子上面都是貼我剛給你看的標籤Phoenix 270嗎？（答）對。」（甲4卷第214頁）、「（問）就你 現在記憶所及，英國跟泰國進口的油漆，有沒有分不同 的堆來堆放？（答）他是分Phoenix 168跟Phoenix 270 分開放置，不是分產地。」（甲4卷第203頁反面）、「 （問）你的意思是說，你有攪拌很多種漆，但是你不知 道這些漆是做什麼用，但是攪的時候有時候會加剛才所 說的粉，有時候不用加，攪完以後就是放到新送來的桶 子裡，是否如此？（答）是。」（甲4卷第212頁反面） 等語。核與證人即共同被告周榮華於本院證以：「（問 ）你方稱加水、加澱粉來調製防火漆，然後放入新的鐵 桶，正式在做這調製工作的是哪一些人？（答）本來這 是我一個人在做，可是實在做不來，我事情又很多，因 為我沒事的時候，我就會去做這個工作，剛開始就是把 它加到夠，後來就慢慢變質、變調，後來我有聘用廖學 源來公司做這攪料的工作。」、「（問）他如何攪料， 也就是說要加多少水、多少澱粉，是誰指示他？（答） 是我指示他。（問）他攪料完畢後怎樣把防火漆分裝在 新的鐵桶中，就是說原來一桶要裝成幾桶新的桶，這也 是你指示的嗎？（答）對，我指示的。」（甲5卷第75頁 反面）等語及證人即共同被告簡耀進於本院證以：「（ 問）（請求提示C1卷第6頁第2個問答並告以要旨）檢察 官問你說『依你所稱，廖學源有一段時間沒有在倉庫， 調製是從你任職後就有開始做，那廖學源沒有在倉庫的 時間，有無其他人是調製塗料的』，你答說『應該是有 要調製塗料時，會叫廖學源，做好了就拿來用，要再調 製塗料時，才會又叫廖學源，人力不足時，會請廖學源 出貨，但我們這幾個監工，人都在工地，不會去調料』 你這段話是否實在？（答）是實在的。」（甲4卷第248 頁）等語，以及證人即共同被告蔡昆達於本院證以：「 （問）（請求提示A3卷第106頁倒數第3個問答並告以要 旨）檢察官問你說，恩企公司有沒有自製防火漆，你說 『我聽黃金山、李錦豐講，是廖學源在調製，是周榮華 委託廖學源處理』，在偵查中這段話是否是你自己所述 ？（答）對，我是有聽說過。」（甲4卷第287頁反面） 、「（問）你聽黃金山、李錦豐講廖學源在攪料、調製 這件事情時，是你剛去恩企公司的時候，你是這個意思 嗎？（答）對。」（甲4卷第288頁）等語相符。是被告 廖學源確實受被告周榮華雇用，以加水、澱粉方式調漆 之情，應堪認定。但對於為何需要調製漆，調漆後之效 果如何，與原標示產地間之關係如何，均不知情。 2、另證人洪再祝於本院證以：「（問）他訂貨之後你是怎麼 出貨給周先生？（答）他會跟我聯絡說出貨要交貨。（問 ）出貨到哪裡？（答）台南市○○區○○路。（問）那是 一個什麼地方，它是一個倉庫還是一個工廠，還是哪個公 司？（答）應該叫小小的倉庫吧，剛開始的時候我們也沒 有去過，他說約在外面，叫堆高機弄進去這樣而已。」（ 甲4卷第96頁反面）、「（問）那你送貨到台南長溪路這 邊的時候都是周榮華自己出來收貨的還是有誰會出來收貨 ？（答）大部分都是周先生自己出來。（問）還有沒有別 人？（答）好像一兩次而已，他說他不在沒有空，委託朋 友收好像我也不記得，但是很少好像一、兩趟。（問）你 記得是哪一位先生出來收貨嗎？（答）好像是姓賴的。（ 問）（提示A3卷第34頁反面第4個問答並告以要旨）你說 當時是有一位周先生，你不知道他名字，你都叫他周大哥 ，會打你的手機0000000000的號碼向你購買樹薯粉就是氧 化澱粉，要求送到台南市○○區○○路的鐵皮倉庫，然後 是由一位廖先生收貨，貨款是開個人支票，由你太太林佩 文存入你們公司在華南銀行金華分行的帳戶，你之前有講 到一位廖先生有收貨，過去的陳述是實在的嗎？（答）對 。」（甲4卷第97頁正反面）、「（問）（提示A3卷第44 頁第3個問答並告以要旨）這個是在台北的市調處做的不 是台南，調查處做的筆錄你回答，調查員問你說長溪路的 倉庫是一位廖學源先生你有沒有跟他聯繫過，你回答說有 ，訂貨都是周大哥訂，但是交貨都是要跟廖先生連絡，要 跟廖先生確認時間，你不知道廖先生的本名，你過去這段 陳述是否實在？（答）對，但是我就是要說我不知道他叫 什麼名字。」（甲4卷第98頁反面）等語，證人即共同被 告黃寶慧於本院亦證稱：「（問）為何會聽到這個名字？ （答）因為周榮華他有時倉庫要收送貨時，他不在臺南時 ，他就會告訴我說，收貨人填廖學源。」（甲4卷第138頁 ）等語。足認被告廖學源應確有一、二次為被告周榮華收 取向千嬌公司所訂購澱粉之事實。 3、惟證人即共同被告周榮華於本院證以：「（問）所以我就 這樣問，若是你在的時候，油漆是經過你的同意才能夠出 貨到工地給現場施作的工人或監工，對不對？若你不在的 時候，你會不會指示其他任何人幫你出貨油漆到工地給監 工或施作的工人？（答）這是我的一個主要工作，那若說 我不在那邊或不方便，或是我有計畫性，那時我不在，我 就會把貨都堆好，然後貨車來，我可能會叫廖先生幫我叫 個堆高機堆上去。（問）廖學源嗎？（答）是。」（甲5 卷第82頁反面）、「（問）請問廖學源在臺南長溪路倉庫 工作的主要內容及他薪水如何計算？（答）主要內容就是 調漆，薪水就是論工計酬，有出工就有錢，一天2000元 ，若做一整天的話，便當錢是我們公司出。」（甲5卷第 93頁）、「（問）調漆以後鐵桶上的標籤是如何貼上去？ 是何人貼上去？（答）標籤是我貼的，標籤不是繳漆的時 候貼，是空桶來，我有空，我就把他貼起來，是我貼的。 」（甲5卷第93頁）、「（問）（請求提示起訴書附表一 ）附表一編號23至41，第26頁至第27頁，廖學源攪料，他 知道他攪的料會用在附表一編號23至41的工程嗎？（答 ）他不會知道。」（甲5卷第93頁反面）、「（問）所以 廖學源有曾詢問過你說為何要用這個比例，然後為何要 添加澱粉？（答）沒有。」（甲5卷第94頁）等語。另證 人即共同被告汪惠南於本院亦證以：「（問）那管理倉庫 是誰在做？（答）周榮華。」（甲5卷第28頁反面）「（ 問）妳是否聽過廖學源？（答）廖學源有。（問）他跟 台南倉庫有什麼關係嗎？（答）他不是台南倉庫的倉管， 他是臨時工。」、「（問）所以他也不負責進出貨或者協 助周榮華處理倉庫的事情嗎？還是妳不知道？（答）這不 是他的工作，他不會做。但是如果周榮華在工作，然後說 你來幫一下忙，或者周榮華他在工地跑，他實在沒有辦法 的時候，他會請廖學源幫忙，但實際上那不是他的工作。 」（甲5卷第29頁正反面）、「（問）廖學源點工的工資 是如何請款？（答）也是一樣就是到了月底的時候，黃寶 慧就是會匯總周榮華那邊的點工，匯總成表格給我簽核。 （甲5卷第29頁反面至30頁）、「（問）廖學源在貴公司 的職務，妳方才證稱他是點工，廖先生在妳們公司體系裡 面，有無投保勞健保？（答）沒有。（問）他的薪資如何 算？點工的費用是如何算？（答）他們呈報上來給我的就 是好像就是半工、1工這樣。（問）就是1天工或半天工這 樣嗎？（答）是。」（甲5卷第40頁）等語。 4、是被告廖學源為被告周榮華雇用按日計薪之臨時工，其所 為之工作內容為代被告周榮華收取標籤、澱粉及調製防火 漆，該收取標籤、澱粉或將水、澱粉加入防火漆內之行為 ，並非客觀如槍、毒等一見即知之犯罪行為，必須其知悉 該銷售之漆為防火漆，且該防火漆不應加入澱粉，加入澱 粉後將使防火漆之品質減損，始足當之。以被告廖學源自 承高中肄業（A3卷第189頁）之教育程度，其縱應知悉防 火漆內不能加入澱粉，但係受被告周榮華指示而為，又對 於加入澱粉後將如何影響防火效能，檢察官並未舉證被告 廖學源對之有何程度之認識。被告廖學源並非恩企公司現 場監工，對於加入澱粉之防火漆，是否因此噴灑困難，或 為業主抽驗時將可能不合格部分，並無直接認識之可能， 亦即加水、澱粉後將一桶變成兩桶之稀釋行為，或可以經 驗法則認為係瑕疵給付，但與刑法第339條構成要件中所 指之詐術，必須以詐術使人陷於錯誤，以及刑法第255條 第1項須以意圖欺騙他人，對商品為虛偽標記為要件，均 須被告廖學源對於上開調製行為或代收標籤之行為，主觀 上係與被告汪惠南、周榮華有欺騙他人之犯意聯絡。惟被 告廖學源對本案送審之防火漆以英國Nullifire公司及其 授權生產者為限一節，並無證據證明有所認識，是難認與 被告汪惠南、周榮華間有詐欺及意圖欺騙他人對商品為虛 偽標記罪之犯意聯絡。 五、被告簡耀進、黃金山、蔡昆達、李錦豐涉犯詐欺取財及被告 簡耀進涉犯虛偽標記商品罪部分 （一）公訴意旨係以被告簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達受被 告周榮華之指示，將與實際產品品質及產地均不相符之防 火漆，施作於附表一所示之工程；以及被告簡耀進曾至臺 南長溪路倉庫為被告周榮華收取鐵桶、澱粉為據。 （二）被告簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達對於犯罪事實二（ 五）之「周榮華指示黃金山、李錦豐、簡耀進、蔡昆達負 責監工」（甲1卷第216頁）之客觀事實，並不爭執，另辯 稱： 1、被告簡耀進、黃金山、李錦豐、蔡昆達（下稱簡耀進等4 人）僅為恩企公司工地監工，負責工地施工進度、配合業 主要求及監督施工情形，至於所使用之防火塗料之來源、 產地、防火品質及所貼標籤，因非工作需要關心之事項， 無從知悉也沒有必要去確認防火塗料之來源、產地、品質 （甲4卷第253頁反面、第256頁正反面、第287頁）。甚至 連擔任防火漆噴漆師傅長達10幾年之證人張坤原亦無法僅 從外觀判斷防火漆之品質（甲4卷第111頁反面至112頁） ，是以被告簡耀進等4人至多因為業主抽驗防火塗料會看 到公司出具之檢驗報告，或與僱主閒聊時片面知悉塗漆來 源及漆桶木板顏色分類，但也無需進一步求證或了解。 2、被告周榮華從未告知被告簡耀進等4人有請他人調製防火 漆之事，被告簡耀進等4人自不可能知悉防火塗料有不實 之情事（甲5卷第89頁正反面、第98頁反面至99頁）。又 被告簡耀進等4人並不具有漆料專門知識，縱使施工時發 現有噴塗困難之情形，因噴料困難成因有非常多可能，就 算是正常、合法漆料也同樣有噴塗困難必須添加水、消泡 劑、色母來改善阻塞或改變顏色等情形（甲1卷第223頁、 甲4卷第115頁反面、第274頁反面至275頁、第252頁、第 259頁正反面），更何況添加水、消泡劑或色母並不影響 防火塗料之防火品質（甲1卷第224頁至227頁），尚難因 為施工噴料困難，即可推定被告等知悉公司系爭防火塗料 之來源、產地、品質或所貼標籤有不實或作假之情形。 3、起訴書指摘被告簡耀進有收受鐵桶、變形澱粉之事實（起 訴書第12頁證據4）。惟縱然被告簡耀進有收受變形澱粉 或看到被告廖學源攪料之事實，然被告簡耀進並沒有向被 告廖學源或僱主即被告汪惠南、周榮華求證其所懷疑防火 塗料有加澱粉攪料之事實（工作上也沒有必要求證，只是 自己懷疑），更何況，被告簡耀進只有替被告周榮華代收 過一次澱粉，代收後更沒有自被告周榮華取得任何報酬（ 甲4卷第98頁反面至99頁、第254頁反面至255頁），無法 以被告簡耀進有簽收受澱粉之片面事實，據以推論其與與 僱主即同案被告汪惠南、周榮華就調製防火塗料部分有意 思聯絡或犯意聯絡存在。 4、起訴書指摘被告蔡昆達有接受被告周榮華「指示」添加水 、消泡劑、色母來調製塗料之事實（起訴書第12頁證據4 -11）。惟同前所述，合法漆料也同樣有噴塗困難必須添 加水、消泡劑、色母來改善阻塞或改變顏色等情形，然添 加水、消泡劑或色母並不影響防火塗料之防火品質，且被 告蔡昆達是到職不久後遇到防火漆噴塗後起泡之問題，經 被告蔡昆達向被告周榮華反映後，被告周榮華才帶消泡劑 至工地現場要求被告蔡昆達加入防火漆中（甲4卷第284頁 ），是以，尚難因為施工噴料困難，有添加水、消泡劑、 色母，即據以推論被告蔡昆達與僱主即被告汪惠南、周榮 華就調製防火塗料部分有意思聯絡或犯意聯絡存在。 5、起訴書指摘被告黃金山有接受被告周榮華「指示，拍照漆 桶顏色給被告黃寶慧之事實（起訴書第12頁證據4-11）。 惟漆桶顏色與是否知悉攪料無任何關聯性，更遑論被告黃 金山只有能力以漆桶上面的標籤來判斷油漆種類，僅憑漆 桶的顏色根本無法判斷桶內所裝之油漆（甲4卷第260頁反 面至261頁），是根本無法據以推論其與與僱主即同案被 告汪惠南、周榮華就調製防火塗料部分有意思聯絡或犯意 聯絡存在。 6、起訴書指摘被告李錦豐有接受被告周榮華「指示」前往倉 庫幫忙被告廖學源三天之事實（起訴書第12頁證據4-11） 。惟李錦豐之所以突然要去倉庫支援，並非去協助被告廖 學源攪料，而是因為公司新進韓國防火塗料，所以被告周 榮華才會特別指示被告李錦豐去倉庫製作樣板品（甲1卷 第228頁至230頁），此非監工常態工作，僅為偶一指派工 作，且與調製防火塗料加入澱粉無關，無法證明其與僱主 即同案被告汪惠南、周榮華就調製防火塗料部分有意思聯 絡或犯意聯絡存在（甲5卷第90頁反面至91頁） 7、另提供被告簡耀進等4人之薪資存摺影本供鈞院參酌（甲1 卷第231頁至249頁反面），以證明該監工被告之薪資帳戶 ，除了恩企公司固定工作薪資與不固定公司發放代墊零用 金外（零用金用途在給付監工施工現場所花費或代墊之施 工器具費用、下包施工人員便當、房租、押金等費用。零 用金不足時，監工會向公司反應或先代墊，公司匯錢後， 監工再將發票提供給公司對帳，因被告簡耀進等4人掌管 不同區域，都有零用金需求，所以都一致呈現恩企公司不 定時以恩企、崔明禮名義匯入監工被告薪資帳戶），並沒 有因為防火塗料不貫部分有任何獲益（甲4卷第185頁反面 至186頁、甲5卷第91頁反面至92頁）。 （三）經查： 1、被告簡耀進於偵審中，就是否知悉防火漆來源及調製防火 漆部分之供述如下： （1）於偵查中供稱：「......從101年9月1日開始在恩企公司 服務......」、「廖學源不是監工，他就在倉庫，負責 出料。有時候他不在我在附近的話，我就會幫忙出料， 但我們都是經周榮華的指示出料。」、「（問）你們出 的料是從那裡來的？（答）從英國來，因為上面寫英文 字。......」（B1卷第83頁反面）、「標籤上表示made in German，你不是說產地在英國？（答）因為我進入恩 企公司時，倉庫的貨都滿滿地。我也沒有看清楚。」（ B1卷第84頁反面）、「（問）到104年底沒有進新貨，但 有無進澱粉？做何用？（答）有。澱粉的目的是把料稀 釋。（問）何時開始加入澱粉？是何人做嗎？（答）不 知道。不是我做的，是臨時工做的，臨時工是廖學源找 的。（問）如何稀釋？（答）加水、加澱粉，然後拿去 工地用。」、「（問）故宮南院是否是你監工的？有無 使用？（答）是。有。（問）故宮南院是103-104年工程 ，所以使用稀釋塗料是103年就發生的嗎？（答）是。（ 問）那在103年故宮南院之前的案子，有無使用上開稀釋 塗料？（答）我幾乎是做中、南部的案子，北部的案子 我沒有跑。102年我有做高雄國揚國宴的案子到103年， 這個案件，phoenix270有加澱粉做成phoenixl68使用， 其他部分就直接用原料去做。（問）為何要加入澱粉？ 倉庫都是滿滿的料，為何不直接用倉庫的料就好，為何 還要加澱粉？（答）因為我們用最低標奪標，競爭之下 ，為了求利潤。（問）依你的說法，有時是用原料，有 時用加料的，這是如何分配？（答）就依周榮華的指示 使用，他希望把舊的料用完。比較舊的料，會把他用完 ，新一點的料就會加澱粉稀釋。」（B1卷第84頁）、（ 問）也就是說，你進入恩企公司之後，都有混製？（答 ）是。（問）黃金山、李錦豐、蔡昆達及你都是監工， 做的事情是否都一樣？（答）是。除了蔡昆達以外，都 比我早到職，我在奇美的案子就識黃金山、李錦豐。（ 問）你們就混製塗料的狀況，沒有討論是否會出事？（ 答）調製的塗料有做實驗，看他的固成份、黏著度，也 有使用，搶去實驗，因為實驗室燒很貴，我記得奇美有 要求恩企公到實驗室燒過，其他就沒有。澱粉只是把塗 料稀釋。」（B1卷第84頁反面）等語。 （2）於本院以證人身分證稱：「（問）那你到恩企公司工作 的時間從何時開始？（答）從100年9月開始。」（甲4卷 第240頁）、「（問）你到恩企公司後，你的工作內容為 何？（答）監工。」（甲4卷第240頁反面）、「（問） （請求提示起訴書附表一並告以要旨）附表總共有41個 工程，你監工的是哪一些，可否看一下？（答）第6項宏 剛精密、第7項國揚國硯、編號12中臺灣產創、編號16達 鴻先進、編號19國立故宮、編號20童綜合梧棲、編號21 項旌旗教會、編號25元翎精密、編號26益聯實業、編號 31家登精密，家登精密有兩棟，我第一棟做完，第二棟 還沒有做，我就辭職了。（問）所以你是何時離職的？ （答）105年2月。」（甲4卷第240頁反面至241頁）、「 監工的流程，公司料送到工地，接了以後第一道程序就 是請營造跟業主來抽驗料，用了很多料，一梆一梆一梆 都好幾十桶，很多梆，然後就請業主、營造抽，看他要 抽哪一梆哪一桶，抽了以後，當場當大家的面打開，然 後就取樣、取料，取好了，營造就拿回去送SGS，後來我 就等到營造說「好，可以做了」，我們就認為沒問題， 就開始做了。」（甲4卷第241頁）、「有需要補防鏽漆 的，就請鋼構的，因為防鏽漆不是我們補，請鋼構趕快 去修補，他若要委託我們補，我們也有料幫他補，然後 防鏽漆補完，乾以後，我們就開始噴防火漆，防火漆噴 完了，乾，我就會去請營造，營造去請監，那個業主來 驗膜厚，驗膜厚完了，合格，我們就問他「那我們開始 噴面漆了」他說「OK」。」（甲4卷第241頁反面）、「 （問）那你在現場做監工時，那個油漆運到現場怎麼用 ？你在現場做監工時，油漆從恩企的倉庫運到工地現場 時怎麼用？（答）油漆運到工地現場，抽驗合格，他們 叫我們開始可以施作，我們就是把它打開，打開然後攪 拌均勻，攪拌均勻倒到一個大桶子中，然後有好多支槍 就從大桶子中抽去噴。」（甲4卷第252頁）、「（問） 那請問現場驗膜厚時，恩企公司這邊有誰會在場？（答 ）恩企公司大部分是我在場。（問）就是現場監工是不 是？（答）對。」（甲4卷第241頁反面）、「（問）那 恩企公司送來的油漆，送到工地都是由監工負責收貨嗎 ？（答）對。」（甲4卷第242頁）、「（問）那你知道 防火漆，恩企公司送來給你現場施作的防火漆有哪些種 嗎？（答）大概分有油性、水性，水性的有270、168， 就這樣。」、「是從起先做的時候，好像是不知道誰說 ，這個地方是兩小時的，你用270做，這地方一小時，你 用168做，好像就這樣延續過來。」（甲4卷第242頁反面 ）、「周榮華，好像進了鐵桶，周榮華一個人搬不完， 叫我回去幫忙搬。」、「（問）這鐵桶是要做什麼用？ （答）那時我也不知道。」、「（問）（請求提示C1卷 第5頁最後一個回答並告以要旨）你在檢察官那邊說『在 恩企當時有進鐵桶，何時購入我不清楚，但鐵桶目的是 裝我們在調製的塗料，我有看過廖學源調製，但是否把 一桶原料加入水、澱粉，分成兩桶，這比例我不確定』 在檢察官這邊說的是否實在？（答）是。」（甲4卷第 243頁反面）、「（問）（請求提示C1卷第5頁反面第1個 回答並告以要旨）關於調製這件事，你答『在我離職之 前，都是在臺南長溪路做調製，我也有看過廖學源貼標 籤』在檢察官的陳述是否實在？（答）我回去拿工具時 ，看到廖學源，把調好的那個東西倒在168的鐵桶中。」 （甲4卷第243頁反面至244頁）、「（問）所以廖學源貼 了標籤的那些桶子有曾運到你做的工地去施作嗎？（答 ）不知道。」（甲4卷第245頁）、「（問）你方才有提 到說在偵查中你是根據事後的聯想，你猜測當時恩企公 司周榮華有叫廖學源在調漆，然後加入澱粉，請問你負 責的這些工地來講，你看的出來運到工地的防火漆是有 加過澱粉的嗎？（答）我看不出來，也完全沒有懷疑， 因為都經過業主跟營造的檢驗過。」（甲4卷第253頁反 面）、「（問）你知道恩企公司的防火漆是從哪裡進口 的嗎？（答）是國外。（問）不知道哪個國家？（答） 不知道哪個國家。（問）你分得出來從國外進口的油漆 是哪種桶裝嗎？（答）上面都寫英文，所以我就沒有特 別去注意。（問）國外進口油漆的桶子的材質也是鐵桶 嗎？（答）對，鐵桶。（問）所以國外進口的原裝桶和 在倉庫另外攪料的分裝桶，這兩種桶你分得出來嗎？（ 答）分不出來。（問）反正你施工就是完全看桶上標籤 是標什麼，你就用什麼，是這個意思嗎？（答）對。」 （甲4卷第256頁正反面）等語。 2、被告黃金山於歷次偵審中，就是否知悉防火漆來源及調製 防火漆部分之供述如下： （1）於調查中之供述：「（問）你在恩企公司負責監工業務 詳情？（答）恩企公司會先跟發包業主簽約，決定承包 後，周榮華會指派我們監工人員到現場負責該案的監工 業務，並給我設計圖，接著我就會到現場勘查，與工地 主任溝通施工範圍及時程，確定要開始施工時，我會向 周榮華叫料，料會直接委由貨運公司送到工地，我就會 指揮工人開始施工，同時我會監督工人的施工品質，完 工後我會請工地主任連絡相關監造人員進行驗收，驗收 通過後我再向發包業主請款。」、「......工地的人跟 料都是公司準備好的，我只負責監工。」、、「（問） 過期或擺太久的防火漆，會產生什麼現象？（答）可能 會變比較乾，要使用時再多加一些水就可以使用。」（ A3卷第161頁）、「（問）恩企公司防火漆之廠牌及原產 地？（答）廠牌是Phoenix，生產地是英國。（問）經查 ，恩企公司防火漆實際上是泰國做的，但恩企公司卻在 給業主的送審資料中表示是英國漆，明顯與事實不符， 你為何仍配合將該等防火漆施作於前揭工程？（答） 據我所知，Phoenix公司有些面漆是委託泰國製造的沒錯 ，至於防火漆我就不清楚了。」（A3卷第162頁） （2）偵查中則供稱：「（問）油性的油漆，跟誰進貨？（答 ）我不是清楚，但是就我所知，PHOENIX原廠是英國的， 但是出廠的地方不一定是英國，可能有其他的分公司。 」、「（問）你提到廠牌是PHOENIX，生產地都是英國， 那為何現在說有分公司？（答）我剛才也是這樣說，我 都把我所知的照實說。我知道PHOENIX有一些面漆是委託 泰國製造的。」（A3卷第168頁）、「（問）你是否知道 公司使用泰國產的防火漆？（答）不知道。我都在現場 ，我也沒有注意到漆桶的標籤，我雖然有聽過有泰國貨 ，但我在現場也沒有看到泰國來的貨。」（B2卷第102頁 ）、「（問）恩企公司自己有無在台灣調防火漆？（答 ）沒有。」、「（問）恩企公司長官有無提過防火漆是 在哪做？（答）就我所知原廠地就是英國，其他的細節 ，我就不是很清楚，因為我本身就是負責現場監工部分 。」、「（問）你們防火漆開箱後，狀況？（答）稠稠 的，要加水。（問）是否會有泡泡？（答）不一定，因 為跟天氣、風力有關，天氣熱、風力大都會有影響。（ 問）工人是否有反映？（答）還好。」（A3卷第170頁） （3）於本院以證人身分證以：「（問）你何時進入恩企公司 工作？（答）95年。（問）擔任何職？（答）監工。」 （甲4卷第257頁反面）、「（問）（請求提示起訴書附 表一並告以要旨）你記得你曾經監工過的工地嗎？（答 ）編號1行政院衛生署大樓防火漆工程、編號2富邦人壽 、編號3昱成光能、編號5華南銀行總部、編號15新北市 中和運動中心、編號17實驗高級綜合體育館、編號18臺 北藝術中心、編號22臺灣證券交易所、編號32和平國小 籃球場、編號36新莊好市多、編號41太古汽車。」（甲4 卷第257頁反面至258頁）「我們現場監工就是，比方說 我們需要多少漆，跟周榮華講要多少漆，漆來了以後就 會同業主跟營造來取樣，取樣他就是隨便他抽樣，抽一 種出來再用小罐的裝起來，裝起來以後由營造跟業主簽 名，簽名完後就把小桶裡面封起來，然後營造拿回去， 他們拿去送驗。」、「（問）送哪裡？（答）一般大部 分我所知道的是SGS。」（甲4卷第258頁）、「現場工作 的流程就是檢驗合格後，我們就開始施工，施工一般就 是說，我們一般就是發包給下包，下包承包就是他們代 工，代工他們的工人就會拿一個大桶子，把一桶一桶先 攪拌，攪拌有要加一點點水，攪拌後倒桶子裡面，倒大 桶子裡面後就插很多，因為有很多支槍，很多支管子插 進去後就噴塗，噴塗若說順利的話就這樣噴，不順利的 話就會加一點水，一般倒之前都要先過濾。」（甲4卷第 259頁）、「噴完後，就是我們防火漆噴完了，之前就是 因為你底漆，第一個要底漆確認鋪好，鋪好完成後我們 開始噴塗防火漆，防火漆噴完後乾了後，業主跟營造會 來查驗厚度，查驗厚度中間有的時候，比方說查驗不是 說查驗一次就OK，有時查驗比方說我去驗哪個地方厚度 不夠，他們就會叫我們補，我們就叫師傅再去補膠，補 膠然後再複驗，完全通過後，監造他還會有簽名，簽名 後確認也OK，這個區域不OK，我們再上面漆，這樣就完 成了。」（甲4卷第259頁反面）、「（問）你方才有提 到抽驗時就是營造到現場去，抽驗之後，合格了才會開 始施作，所謂的合格是指什麼意思？（答）一般檢驗就 是檢驗它的固成份。（問）檢驗完畢後，他們會通知你 們說合格了，可以開始做了，是這樣子嗎？（答）是。 」（甲4卷第265頁反面至266頁）、「一般據我所知道的 話，SGS一般檢驗大概都是在兩個星期左右。」（甲4卷 第266頁）、「（問）你知道你們噴的漆是哪來的嗎？ （答）不清楚，我只有聽周榮華說過是英國來的。（問） 那確實是不是英國來的，你知道嗎？（答）我不知道，因 為我們只負責現場。」（甲4卷第260頁）、「（問）你方 才說你到臺南倉庫時，你有在臺南倉庫看過從英國進口的 原裝桶的油漆嗎？你分的出來嗎？（答）分不出來，反正 看起來就是，我知道的就是270水性、168水性還有一些油 性的。（問）你說你知道是168、270、油性，你是看鐵桶 上面的標籤來分，是不是？（答）對，鐵桶上面的標籤。 」（甲4卷第260頁反面至261頁）等語。 3、被告蔡昆達於偵審中，就是否知悉防火漆來源及調製防火 漆部分之歷次供述如下： （1）於調查中供稱：「......於105年3月21曰應恩企實業有 限公司（下稱恩企公司）負責人周大為邀請，前往恩企 公司擔任工務部主任迄今......」、「我知道我們公司 在臺南市○○區○○路0段000巷0弄00號設立有倉庫，有 時候周大為會請我們過去這個倉庫開會討論工地進度。 」、「恩企公司發包工作給李明發，李明發會派遣師傅 進入工地施工，我負責管理手下工人工作進度。」（A3 卷第98頁反面）、「我知道我們公司防火漆有 Phoenix168( 1小時防火時效）及Phoenix270(2小時防火 時效）等2種防火漆，因為我才來公司不久，所以不清楚 是否還有其他種類。」（A3卷第99頁）、「（問）恩企 公司防火漆之廠牌及原產地？（答）我知道是鳳凰牌（ PHOENIX)，原料產地是泰國，至於是否還有其他來源我 不清楚。（問）你是否事前就知悉恩企公司防火漆來 自泰國？（答）我確實之前就聽過周大為說過我們公司 的防火漆是在泰國做的。」、「（問）經查，恩企公司 防火漆是在泰國做的，但恩企公司卻在給業主的送審資 料中表示是英國漆，明顯_與事實不符，你為何仍配合將 該等防火漆施作於前揭工程？（答）我不知道我的老闆 周大為給業主的送審資料中，防火漆是寫英國漆還是泰 國漆，我也沒看過合約，我只是在工地現場打電話給周 大為叫料，而公司送過來的漆也顯示是鳳凰牌防火漆。 」、「（問）前述泰國防火漆，既與送審資料不符，自 然也不具試驗報告、評估報告書及認可通知書，你為何 仍配合將該等防火漆施作於前揭工程？（答）送審資料 是我們公司跟業主之間的作業，我只是在工地現場負責 工程進度及介面協調，我並非故意配合我們公司將該等 防火漆施作於前揭工程，事實上公司送來的油漆也顯示 是鳳凰牌防火漆，我只是被動接受公司送來的防火漆進 行施作，因為工地現場施作的量很大，從外觀上看不出 有何差別，我也無法分辨防火漆究竟來自哪裡。」（A3 卷第100頁）、「（問）恩企公司除進口防火漆外，是否 有自行在國內加工調製防火漆？（答）我有聽說過周大 為與公司其他人員談話時提到廖學源在做加工調製防火 漆的事情，但周大為要我們不用知道那麼多，因為我也 大多派駐在工地，所一以也沒什麼機會去了解詳情。」 、「我只是在工地現場負責工程進度及介面協調，我並 非故意配合我們公司施作，公司送來的也顯示是鳳凰牌 防火漆，我只是被動接受進行施作，從外觀上看不出有 何差別，我也無法分辨防火漆究竟來自哪裡。」、「我 必須坦白的說，有部分我聽從老闆周大為的指示，在防 火漆厚度上比較不足，比方說厚度需要「一千」時，周 大為會要我們只要噴到七成，在膜厚計上動手腳，監造 人員也不會知道，以節省施作料件成本。」（A3卷第100 頁反面）等語。 （2）偵查中則供稱：「（問）下包要做防火漆施工，材料是 誰提供？（答）恩企公司，到工地時候，我們公司人員 會先算要噴幾個樓層，大概需要幾桶防火漆的用量，我 就會打電話給周榮華，跟他說防火漆的用量，周榮華就 會安排車子把油漆載來，我記得是從台南的倉庫出貨，. .....」（A3卷第103頁反面）、「（問）恩企公司防火 漆的來源？（答）我知道老闆周榮華說是進口的，大家 在開會聊天時候他在台南的倉庫有講是從泰國進口的， 在場的人員應該包括公司的監工李錦豐、黃金山都在。 當時是我們在台南的倉庫報告各地方工程的進度，周榮 華就自己講說防火漆是從泰國進口來的，因為有人提到 怎麼會有黑色的棧板，因為一般都是木頭製的棧板，周 榮華就回答說有從泰國進口防火漆，該倉庫的棧板有的 是黑色的、有的是木頭的，周榮華說黑色棧板部分是泰 國進口的防火漆，但沒有說到木頭棧板的部分是哪裡來 的漆。（問）恩企公司的防火漆不是只有Phoenix168、 270這兩種防火漆嗎？（答）是，有的防火漆放在木頭棧 板上，有的放在黑色棧板上，從外觀上看Phoenix168、 270的桶子都一樣，只是棧板的材質不同。（問）若是如 此，這樣要如何分辨哪些是從泰國進口的防火漆？（答 ）送到工地來的漆，桶子都長一個樣子，所以我們也分 不出來哪些是泰國進口的。只有在倉庫裡，放在黑色棧 板上的桶子，當時好奇問老闆周榮華，周榮華才說是泰 國漆。（問）除了泰國漆之外，恩企公司的漆還有無其 他來源？（答）周榮華有說英國跟泰國，沒有說其他地 方。（問）這個黑色棧板上的泰國漆，桶子上面也是寫 Phoenix168、270嗎？（答）是。（問）為何如此？（答 ）我當時剛到公司不久，我也不知道為何如此。我們在 工地只是負責執行，也不知道這個防火漆的來源是哪裡 。」（A3卷第104頁正反面）、「（問）恩企公司有在自 製防火漆嗎？（答）我有聽說有在叫人在攪料，至於怎 麼攪料、或是在哪裡作我都不知道，因為我大部分時間 都是在工地。」、「（問）恩企公司實際提供到工地的 那些防火漆，都是有經過許可的防火漆嗎？（答）都不 知道，都是由老闆安排載過來，桶子的外觀都是一樣P hoenix168、270。」（A3卷第104頁反面）、「（問）這 麼多桶漆，每一桶漆都要過濾不是很花時間？（答）不 是每一桶都會，有的會有的不會，但是因為我們也不知 道哪一桶漆會塞搶，所以會塞搶的那一批就整批防火漆 都過濾過一遍。」（A3卷第105頁）、「（問）驗收時是 何人在驗收，為何可以從調整模具去防止遭發現邏工減 料？（答）我們噴好之後，報驗業主及監造，他們會隨 機抽鋼骨，由我或周榮華會拿模具去量，就可以調整模 具量的比較厚，業主及監造都不會發現，因為只有差200 、300um，有的時候不容易發現。」（A3卷第105頁反面 ）等語。 （3）於本院以證人身分證以：「……105年3月20日才到恩企 公司，擔任監工。」（甲4卷第283頁）、「（問）（請 求提示起訴書附表一並告以要旨）請你看一下你參與曾 經監工過的工程，是附表上面所顯示的哪些工程？（答 ）30久裕興業科技、35永聯臺中烏日、37經濟部傳統產 業、40賓泓汽車，就這些。」（甲4卷第284頁）、「（ 問）你在這些工地監工的過程當中，關於施工的過程有 無工人向你反應有什麼問題？（答）有，就是像我在台 中永聯烏日那邊，因為當天噴就是噴2、3道，有時候就 是噴了會有起泡，我有把這個現象反應給周榮華，他就 只說會發泡，那就指示我加消泡劑，他就帶到工地來教 我加消泡劑。是周榮華帶消泡劑到工地來，不是我去買 的。因為我剛來不久我不知道怎麼處理。」（甲4卷第 284頁）、「（問）除了加發泡劑之外，還有用什麼方式 處理嗎？（答）沒有，如果油漆太濃稠的話，就是再多 加點水看漆會不會比較好噴。」（甲4卷第284頁反面） 、「（問）（請求提示A3卷第105頁第2個回答並告以要 旨）你在檢察官詢問時有也講過，關於防火漆會發泡的 問題，你說『噴在柱上會有發泡的現象，我在監工的烏 日、永聯工地所使用的防火漆就會發泡，會有一顆一顆 的水泡，我有跟周榮華講，他說當天要噴3道起來，可是 我按照他的方法還是會發泡，就請師傅把有凹洞的地方 用塗的方式把它填平，之後周榮華有拿消泡劑來給我， 叫我每1桶加1罐，但是還是沒有用，這些都不是正常的 現象』，在偵查中的陳述是否實在？（答）是，實在。 」（甲4卷第285頁正反面）、「（問）（請求提示A3卷 第100頁反面最後一個問答並告以要旨）調查員問你說， 你有沒有按照施工規範施作足夠的防火漆厚度，你回答 說『我必須坦白的說，有部分我聽從老闆周大為的指示 ，在防火漆厚度上比較不足，比方說厚度需要10 00的時 候，周大為會要我們只要噴到7成，在膜厚計上面動手腳 ，監造人員也不會知道，以節省施作料件的成本』，你 在調查局所述是否實在？（答）是。（問）膜厚計如何 動手腳？（答）因為在噴的時候在凹角處那邊會比較重 複噴會比較厚。沒有動手腳，就是量比較厚的地方。因 為在噴的時候鋼骨樑一定有重複噴的地方。」（甲4卷第 286頁）、「（問）（請求提示A3卷第106頁反面第2個問 答並告以要旨）你在偵查中，檢察官問你說偷工減料如 何通過驗收，你回答說『驗收的時候將模具擺斜，看起 來就會增加厚度，驗收都是我跟周榮華去擺方模具，業 主跟監造會會同在旁邊監看，但他們都沒有發現我們的 模具斜擺，所以還是通過驗收』，在檢察官這邊所述是 否實在？（答）是。」（甲4卷第286頁正反面）、「（ 問）（請求提示A3卷第105頁反面第2個問答並告以要旨 ）方才提示給你是在調查局講的，現在給你看在檢察官 這邊講的，大致是一樣的，檢察官問你，周榮華是如何 指示工人少塗一點防火漆，你回答『周榮華有時候會有 來到工地現場時，就會跟我及在場的全部的工人包括李 明發說少噴1道，例如說，本來要噴3道防火漆就少噴1道 ，改噴2道就好。大家都是領周榮華的薪水，所以就照做 ，通常我們要噴防火漆的時候，周榮華都會來現場，周 榮華大概一周至少會來工地一次，會說這些事情，有時 候也會在電話裡面交待我，要我跟師傅講，不要噴超過 』，在偵查中這段話是否是你自己講的？（答）是。（ 問）（請求提示A3卷第106頁反面第1個問答並告以要旨 ）檢察官又跟你重複確認，恩企公司從事防火漆的施工 有沒有偷工減料的情況，你回答說『有，在台中烏日永 聯物流這件施工，周榮華說價錢拿比較低，叫我們省一 些料，不要按照施工圖去噴，少噴一點，例如原本要噴3 道就改噴2道，這些內容是周榮華自己跟工人講，有時候 也會跟我講要我去叮嚀工人」，在偵查中所述是否是你 自己講的？（答）是。（問）（請求提示A3卷第105頁第 4個問答並告以要旨）檢察官問你說，恩企公司在防火漆 施工時的厚度都是由誰決定，你回答說「都是老闆周榮 華決定的，小姐會把算好的厚度寫在施工圖上，周榮華 也會指示噴幾成就好，有的時候會說噴7成，他會看工地 ，有的工地如果施工圖寫1000um，周榮華會指示噴700或 800um，因為通常底漆會塗比較厚，底漆通常要塗50um， 塗防火漆的時候就會塗薄一點」，在偵查中這段話是否 是你自己所述？（答）是。（問）（請求提示A3卷第105 頁第5個問答並告以要旨）檢察官問你說，底漆就算是有 多塗，可是周榮華指示塗的防火漆這樣算下來是少塗了 000 -000um，驗收的時候總厚度不夠要如何處理，你回 答『可以調整模具，我只要不要用水平的去量，模具稍 微擺斜一點，量起來的厚度就會增加，就不會被發現少 塗防火漆』，你在偵查中的這段陳述，是否是你自己所 述？（答）是。」、「（問）你是否知道你們恩企公司 的漆是從哪裡來的？（答）我不知道，我是有聽老闆講 過說黑色棧板是泰國來的。」（甲4卷第287頁）（甲4卷 第286頁反面至287頁）等語。 4、被告李錦豐於偵查中就是否知悉防火漆來源及調製防火漆 部分供述如下： （1）「（問）你在恩企公司負責業務？（答）我是工地的監 工，主要負責監督現場工人施工、管控材料的使用量等 。」、「（問）你近年來負責哪些工地？（答）印象中 有桃園市中壢區的好市多、新北市瑞芳區的永連倉儲、 桃園市大溪、區的英業達公司、桃園市觀音區的泰豐輪 胎公司等。」、「（問）恩企公司的防火漆有哪幾種？ （答）有水性的Phoenix168(1小時防火時效）、 Phoenix270(2小時防火時效），另外還有油性的防火漆1 種，但名稱我不會講。」、「（問）過期或擺太久的防 火漆，會產生什麼現象？（答）因為這是水性的防火漆 ，所以新品也要加水使用，但如果放太久會變比較濃稠 或比較硬，我們就會加一點水繼續使用。」、「我只知 道施工現場，業主都會取樣後交給實驗室檢測，主要會 檢測固成分和黏稠度，檢測報告會寄給業主看。如果要 測試防火效果，會再另外拿到實驗室去試燒，但我不清 楚標準是什麼。」（A3卷第149頁反面）、「（問）恩企 公司防火漆之廠牌及原產地？（答）公司的人都說水性 的Phoenix是德國的品牌，油性的防火漆則是英國的品牌 ，但他們的原產地我不清楚。」、「（問）經查，恩企 公司Phoenix防火漆實際上是泰國做的，但恩企公司卻在 給業主的送審資料中表示是英國漆，明顯與事實不符， 你為何仍配合將該等防火漆施作於前揭工程？（答）這 部分我不清楚，但我確實曾聽周榮華說Phoenix也有泰國 廠的。」、「（問）前述泰國進口的防火漆，既與送審 資料不符，自然也不具試驗報告、評估報告書及認可通 知書，你為何仍配合將該等防火漆施作於前揭工程？（ 答）這部分我不清楚，送審的部分我沒參與，我只負責 現場監工。」、「（問）恩企公司除進口防火漆外，有 無自行在國內加工調製防火漆？（答）據我所知是沒有 。」（A3卷第150頁）等語 （2）「（問）照你說法，公司在做防火漆，都是用公司代理 的PHOENIX防火漆？（答）是。（問）公司代理哪一家防 火漆，PHOENIX是哪一家國外廠商？（答）我不清楚。」 （A3卷第155頁）、「（問）恩企公司的防火漆是否自英 國進口？（答）聽說是德國。（問）Phoenixl68可以是 德國進口，phoenix270-定要是英國進口，你是否知道？ （答）不知道，我只知道防火漆是德國貨。」、「（問 ）周榮華稱他以1桶phoenix270混製成2桶phoenixl68， 並改貼phoenixl68標籤，是否知道？（答）不知道。」 （B2卷第100頁反面）、「（問）簡耀進、蔡昆達稱，你 知道防火漆經過調製，是否有此事？（提示105年度他字 第3076號卷3第105頁背面、卷四李明發筆錄、105年度偵 字第24012號第5頁背面）（答）我只知道舊的phoenix27 0有在調。」（B2卷第100頁反面至101頁）、「（問）從 恩企公司進口報單來看，Phoenix270進口較多，可是實 際上你們包的工程Phoenixl68使用的比較多，有何意見 ？（提示105年度偵字第24012號恩企公司進口報單、相 關工程施作一覽表）（答）進口事宜，那是恩企公司內 部的事，我不知道。不過我曾跟周榮華提說料很難用， 周榮華有提到料有調過，他叫我們不要管的，這料是泰 國產的。」、「調漆的事，我大約知道，也知道到有加 澱粉，可能是要增加固成分。」、「......可能都用在 烏日那邊。」、「（問）你是否知道你用的漆是泰國來 的？也知道你是用經調製的漆？（答）（點頭）。（問 ）為何這麼做？（答）因為我無法離開恩企公司，我有 經濟壓力，我一始月薪3萬5千元，後來調到5萬左右。就 算我知道異狀，也向周榮華反應，他也不一定會理我。 」（B2卷第101頁）、「（問）舊的phoenix270有調製， 周榮華102-104年也有進口新的phoenix270，是否知道？ （答）我不知道，進貨的事不是我在處理，......」、 「漆有問題，我有跟周榮華反應，但周榮華不理我們， 也說產品沒有問題、經過試燒。」（B2卷第101頁反面） 等語。 5、證人即共同被告周榮華於本院證以：「（問）跟你合作的 這些監工有哪些人？（答）我有黃金山、李錦豐、簡耀進 ，後來有一個蔡昆達。（問）這些監工曾有到過臺南倉庫 嗎？（答）有，曾經，他們有來過，都有來過。（問）頻 率是如何？（答）很少。」（甲5卷第80頁反面）、「（ 問）你方稱是你管理臺南倉庫，那請問倉庫的鑰匙是哪些 人有的？（答）倉庫它沒有什麼鑰匙，它就是個遙控器， 這遙控器我自己有一把，現在在我進出後，就找不到這東 西了，我們的遙控器會有一個放在我們鐵門外面有一個破 爛桌子，像個邊桌一樣，會藏在那個後面。」、「（問） 所以廖學源有他自己的遙控器嗎？（答）應該都是用那個 遙控器。」（甲5卷第81頁正反面）、「（問）所以你記 得李錦豐，你確定他有拿過遙控器，其他監工不記得。（ 答）我覺得李錦豐遙控器就是傳來傳去的，大概就這樣。 」（甲5卷第81頁正反面）、「（問）所以你合作的監工 都知道廠商如何驗漆的過程？（答）是，他們都知道。（ 問）他們也都參與過？（答）這是他們必須要學的。」（ 甲5卷第81頁正反面）、「（問）（提示B2卷第117頁最後 1個問答並告以要旨）這是你在檢察官訊問時，檢察官曾 問你說『你的監工是否知道你在調製漆？』，你回答是說 『不知道，因為他們都在外面工作，很少到倉庫，漆看起 來都是一起的，是霧狀不會發現，只是水加多加少而已， 我只請廖學源調料。』這是否實在？（答）實在。（問） 呈上，你有無曾主動告知被告四位監工，就是說公司或公 司有請廖學源再自行調製防鏽漆這件事情？（答）沒有。 （問）所以被告四位監工根本不可能知道你方才所說的有 把調製後的漆使用在起訴書附表一的33、34你方才所說的 這些工地，他們根本不可能知道？（答）他們不知道。」 （甲5卷第89頁正反面）、「（問）這幾位監工知道你送 到現場的料是經過你所謂的整理，加水、加澱粉的情況的 防火漆嗎？（答）他們不知道。（問）你送到現場的這些 防火漆，他經過你整理後，他的桶子跟它們所貼的標籤跟 原廠的標籤從外觀上無法去辨識它的不同嗎？（答）我認 為是不行，因為標籤是我跟公司拿的，公司本來就是這些 編號270、168，本來就是用這些標籤，所以標籤是一模一 樣，然後桶子也是按照國外進口的Rutgers桶子，就是用 那桶子去照它的樣子訂做的。」（甲5卷第98頁反面至99 頁）等語。證人即被告廖學源於本院亦證以：「（問）（ 提示B2卷第115頁反面，該份筆錄第3頁最後1個回答並告 以要旨）檢察官又再問你說，你是不是確定簡耀進沒有在 做調料，你回答說『沒有，而且我進恩企公司時簡耀進也 要退休了』，這是否屬實？（答）是。（問）承上問題， 你確認簡耀進沒有調料，其他的監工部分呢？李錦豐、黃 金山或者是蔡昆達部分，有沒有協助你做調料的東西？（ 答）我記得所有人只有周榮華跟我攪料，其他的我沒有跟 他們攪料過。」（甲4卷第211頁正反面）等語。自以上被 告簡耀進等4人之供述，及共同被告周榮華以證人身分之 證述可知，被告簡耀進等4人均為恩企公司於工地現場之 監工，係於工地現場接收恩企公司送來之防火漆，其工作 內容並無從知悉由恩企公司提供之防火漆，其產地為何？ 有無加水、澱粉調製、換裝新鐵桶及標籤等事項，自難認 被告簡耀進等4人與被告汪惠南、周榮華就虛偽標記、詐 欺取財部分有何犯意聯絡。 6、而部分工地現場雖然發生起泡、難噴等疑似因為防火漆品 質不佳情事，故在現場之監工理應知悉上開情事，然一則 被告周榮華持續以消泡劑、濾網等協助排除，二則上開疑 似品質不佳之工程，是否因為被告周榮華加水、澱粉調製 防火漆所致，除附表一編號35台中烏日工程為被告周榮華 自承使用調製後之防火漆施工，且經被告李明發、蔡昆達 證實確實發生起泡、難噴情事外，被告簡耀進、黃金山、 蔡昆達、李錦豐甚或李明發，僅具體指陳「基隆廠」工程 亦有類似情形。但證人即受僱被告李明發擔任噴漆師傅之 張坤源於本院證以：「（問）所以你剛才所看到附表20個 工程所有的監工都是你剛才講的這四位嗎，就是李錦豐、 蔡昆達、黃金山、簡耀進，都是這四位嗎，還有沒有別人 ？（答）就這四位。」（甲4卷第112頁反面）、「（問） 所以只是用攪拌器把防火漆攪拌一下，沒有要添加什麼東 西進去是不是？（答）有添加水。（問）那要加多少比例 的水，是調漆工人決定還是現場的監工決定？（答）現場 的監工決定。（問）監工會告訴他這桶要加多少的水是不 是？（答）對。」（甲4卷第114頁）、「（問）有這樣的 情況你剛剛說是向監工反應，你是否記得曾經向你剛才說 的那四位監工的哪幾位反應過，李錦豐、蔡昆達、黃金山 、簡耀進，這四位監工你向哪一位反應過？（答）李錦豐 。」（甲4卷第114頁反面）、「李錦豐他就讓我先停下來 ，處理一下到底是什麼原因，然後我發現他好像再弄一點 水進去再攪拌均勻一點，然後用過濾的網子再把它過濾過 ，然後就有改進了。」（甲4卷第115頁）、「（問）在你 施作過不是恩企公司防火漆的工程的情況，有沒有發生在 現場漆很難用然後監工是用加水過再處理的情形？（答） 在外面也有遇到這種情形。（問）是怎樣的情形？（答） 一樣是會塞住。（問）現場監工也是加水過篩嗎？（答） 應該都是這樣。（問）所以你去施作的恩企公司以外的其 他防火漆的工程有發生過現場監工是用加水然後過篩方式 處理漆會卡住的情況嗎？（答）也是一樣用這樣的方式（ 問）你可不可以想起來你做過恩企公司以外其他防火漆的 工程是哪一家公司的工程？（答）時間那麼久了不記得了 。（問）是大概什麼時候曾經生過你講的恩企公司以外的 公司承做的防火漆工程有難噴，然後現場監工會處理的這 樣的情況？（答）好多年了沒有辦法記。（問）所以是在 你做這些恩企公司的工程之前嗎？（答）差不多同個時間 裡頭了，有時候是做恩企的有時候是做別家的。（問）你 能夠確實區別說其他公司的監工也有做一樣的形況把它加 水過篩這樣的情況，你能夠確實記得是其他公司的嗎？（ 答）對，記得。（問）所以是哪一家公司，你能夠記得 恩企你就可以記得其他家公司，是哪一家公司？（答 ）記不起來了。」（甲4卷第115頁反面至116頁）等語。 雖證人為被告李明發雇用之噴漆工人而可能作對被告李明 發有利之證詞，是於使用其他公司防火漆，同樣發生難噴 情事部分，因無法查證而難為被告李錦豐、蔡昆達、黃金 山、簡耀進、李明發有利之證明；惟同樣地，除被告周榮 華所自承，經證人即共同被告廖學源證實確有加水、澱粉 分裝之證詞，及千嬌公司相關交易憑證，可認該等工地確 有使用經調製之防火漆外（詳前述有罪部分之認定），檢 察官並未舉證被告簡耀進等4人所稱起泡、難噴工程係存 在何具體工程，該難噴之原因是否與調製防火漆有關，又 被告簡耀進等4人因此知悉與被告周榮華調製防火漆有關 ，自難為被告簡耀進等4人不利之認定。 7、證人洪再祝雖於本院證以：「（問）調查員又問你說，在 廖先生之前是否還有一個簡先生在管倉庫，你說好像是因 為廖先生是最近才來的，之前出貨是跟一位簡先生聯絡但 時間有點久不確定交接的時間，然後周大哥也不是太常叫 貨很久才叫一次，所以我是依周大哥的指示分別跟廖先生 、簡先生聯絡出貨，現在也沒有留簡先生的電話了，你過 去的陳述是實在的嗎？（答）對，但是那簡先生好像只有 一趟。」（甲4卷第98頁反面）等語。核與被告簡耀進於 偵查中供稱：「要收料時，若我在附近，周榮華會請我幫 忙收料。也有收過鐵桶。」（B2卷第116頁）等語，及證 人即共同被告周榮華於本院證以：「（問）（請求提示B2 卷第117頁倒數第3個問答並告以要旨）你在偵查中檢察官 問你說「簡耀進是否有調料？」，你回答說『沒有，但是 簡耀進有幫我收料。」你所述是實在的嗎？（答）實在。 」、「（問）你為何是特別找簡耀進幫你收料，這有特別 原因嗎？為何不是找其他監工，譬如說黃金山或李錦豐？ （答）這件事我記得很清楚，因為本來是我自己要收料， 所以我跟千嬌的洪董約好，但我大概有事就不能在那邊， 那人家都已經要出來，我又趕不到，所以我也不知道怎麼 辦，廖學源我也找不到，那時候簡耀進已經離職了，我就 說簡耀進你幫我收個東西好不好，我跟他要求，他就過來 了，大概就這個情形。」、「他們那些人都在工地，而且 也在職，我攪料這件事情我也守的很緊，他們也都不知道 ，簡耀進我也不覺得他會知道這個事，他已經離職了，他 有空，我就叫他來幫我收一次料。」（甲5卷第89頁反面 ）等語相符。惟被告簡耀進縱有代被告周榮華收貨，但其 並未參與調製防火漆，亦無證據證明被告簡耀進知悉運送 至其監工之工地所使用之防火漆，即為調製後之防火漆， 是亦難為被告簡耀進不利之證明。 （四）綜上，被告簡耀進等4人辯稱渠等僅為恩企公司之工地監 工，並不知恩企公司防火漆來源，未參與調製防火漆，亦 未明知為不合格之防火漆仍使用於工地等語，應堪採信， 被告簡耀進等4人所辯，尚非無據。自難認渠等與被告汪 惠南、周榮華有何詐欺取財，被告簡耀進與被告汪惠南 、周榮華間有何虛偽標記商品之犯意聯絡，自應均為無罪 之諭知。 六、被告李明發所犯詐欺取財罪部分 （一）公訴意旨認被告李明發涉犯上開罪嫌，無非以被告李明發 明知恩企公司進口之防火漆，其實際產品品質及產地與送 審之防火漆均不相符，仍施作於起訴書附表一所示之工程 為據。 （二）被告李明發對於犯罪事實二（五）之「李明發要求晶晟公 司、譽晟公司員工施作於附表一所列『國立故宮博物院南 部院區興建計畫-博物館建築及相關工程』等國內重大公 共建設或民間工程」（甲1卷第143頁至第146頁），並不 爭執，另辯稱： 1、被告李明發承攬恩企公司之工程內容僅有單純承攬施作勞 務部分，並未包含原料之提供，且被告李明發自始不知悉 恩企公司與業主間之承攬契約約定內容為何，自無從得知 恩企公司所提供之原料規格為何，被告李明發更未參與任 何調製防火漆之行為，足見被告李明發主觀上並無任何詐 欺之犯意，亦無施用詐術使人陷於錯誤之不法行為，被告 李明發與恩企公司之承攬契約僅單純提供勞務施作，原料 均由恩企公司提供，被告李明發自無從得知恩企公司與業 主簽訂之承攬契約約定使用之防火漆規格為何，更無從閱 覽恩企公司給予業主之送審、或防火漆相關性能規格評定 書等資料，自不知恩企公司必須提供英國Nullifire公司 所生產之S707-120防火塗料作為Phoenix270之產品始符規 定。 2、依被告李明發與證人張坤原及共同被告周榮華、汪惠南、 黃金山、蔡昆達、李錦豐、廖學源、黃寶慧等9人之證述 （A3卷第109頁正反面、第110頁反面、第114頁正反面、 甲4卷第279頁反面；甲4卷第111頁反面、甲5卷第80頁反 面、第92頁正反面、A3卷第218頁；甲5卷第14頁反面、第 15頁反面至16頁、第39頁反面；A3卷第161頁、第168頁反 面、甲4卷第258頁、第259頁、第260頁正反面；A3卷第99 頁、第103頁反面、A4卷第6頁、甲4卷第283頁正反面、第 284頁；A3卷第153頁反面及第154頁；甲4卷156頁）及105 年8月11日監聽譯文（H1卷第13頁反面及第14頁）。附表 一所示之工程係恩企公司與業主簽訂之承攬契約，恩企公 司再就前開承攬工程中之防火漆施工工程與被告李明發開 設之晶晟公司或譽晟公司簽訂次承攬契約，依恩企公司與 被告李明發簽定之工程承攬合約所示（甲1卷第173頁至 211頁），該等契約係屬於提供防火漆工程施工之勞務契 約，並未包含供給工程中所使用之防火漆原料，此參諸附 表一編號5（即起訴書附表一編號13）之「水湳機場空軍 料配件總庫臺中專業庫防火漆工程」，恩企公司與昌吉營 造股份有限公司簽訂工程承攬契約之單價：「鋼構，防（ 火）時效1小時」為205元/㎡，「天花，窗邊刷防火漆」 為195元/㎡（甲1卷第212頁至213反面）；惟相同工項， 被告李明發以晶晟公司與恩企公司簽訂之工程承攬合約書 之單價僅為：「1hr防火漆施工工資（含介面漆）」50元/ ㎡，「天花，窗簾盒收邊刷防火漆施工」40元/㎡，甚者 ，附表一編號2（即起訴書附表一編號4）「旭晶能源科技 觀音廠防火漆工程」恩企公司與麗明營造股份有限公司簽 訂工程承攬契約之單價：「鋼構水性防火漆_lhr」為185 元/㎡、「鋼構水性防火漆_2hr」為1,100元/㎡（甲1卷第 214頁）；而相同工項，被告李明發以晶晟公司與恩企公 司簽訂之工程承攬合約書之單價僅：「1hr防火漆施工」 40元/㎡，「2hr防火漆施工」100元/㎡，價格差距更甚， 自可明證被告李明發與恩企公司簽訂之次承攬契約僅單純 提供施作防火漆之勞務，而非屬連工帶料計價者，況參諸 前揭被告李明發與證人張坤原及共同被告即證人周榮華、 汪惠南、黃金山、蔡昆達、李錦豐、廖學源、黃寶慧等九 人之證述，均明確證稱被告李明發為恩企公司下包廠商， 僅負責防火漆施工勞務、防火漆原料則均由恩企公司提供 亦明。 3、承前所述，被告李明發就附表一所示工程係另與恩企公司 簽訂次承攬契約，且僅單純提供防火漆施作之勞務而至現 場監工，可知被告李明發根本無從知悉恩企公司與業主簽 訂之承攬契約?容所約定之防火漆規格應為何，況查，揆 諸前揭周榮華與汪惠南及施蕙如之通話?容，同案被告周 榮華既將Phoenix168及Phoenix270之評估報告書視為公司 機密，衡情自無可能隨意提供予他人閱覽。甚者，參前揭 證人汪惠南亦明確證述：李明發完全不會知道恩企公司跟 業主之相關承攬契約或者是其他之測試報告等資料，此與 前揭被告李明發105年10月26日調查筆錄證述，未看過恩 企公司相關營建法令要求之試驗報告、評估報告書及認可 通知書等語相符，可證被告李明發確實未曾閱覽過恩企公 司與業主間之承攬契約以及Phoenix168、Phoenix270之英 國檢驗機構Exova Warringtonfire評估報告書、財團法人 臺灣建築中心性能規格評定書、內政部營建署認可通知書 等資料，亦即，被告李明發對於公訴人認定僅限英國 Nullifire公司所生產之S707-120水性薄膜膨脹性防火塗 料可作為Phoenix270產品之事確非知情，是以，縱使被告 李明發曾聽聞同案被告蔡昆達表示部分防火漆之產地係屬 泰國，然於現今全球化時代而言，品牌地與生產地相異實 屬常態，尤有甚矣，恩企公司代理英國Phoenix公司自行 研發配方之Phoenix168（通過英國檢驗機構Exova Warrin gtonfire公司試驗），本即因英國Phoenix公司實際無法 自行生產Phoenix168而需將配方提供予德國Rutgers公司 以及泰國APT公司以製造出Phoenix168合格防火塗料，換 言之，泰國生產之Phoenix168因經內政部營建署認可及通 過國內、外檢驗機構試驗而屬合格塗料，職是之故，應非 得以被告李明發知悉部份防火漆生產地為泰國後仍依共同 被告周榮華之指示施作為由，遽以推測被告李明發具有詐 欺或加重詐欺之犯意聯絡。 4、被告李明發並未參與以水及氧化澱粉將Phoenix270調製成 Phoenix168之過程，更未知悉同案被告周榮華自行調製 Phoenix270防火漆混充為Phoenix168之行為，且僅憑肉眼 並無法分辨防火漆是否經過調製。參被告李明發與證人張 坤原及被告周榮華、廖學源、蔡昆達、簡耀進、黃金山、 李錦豐等8人之供述（A3卷第115頁正反面、第7頁、甲4卷 第274頁反面、第279頁反面至280頁、第282頁正反面；甲 4卷第111頁反面至112頁、第115頁反面、第117頁；B2卷 第117頁正反面、B1卷第111頁反面、甲5卷第69頁反面、 第75頁反面、第84頁、第89頁正反面、第98頁反面至99頁 ；甲4卷第205頁反面；A3卷第100頁正反面、甲4卷第284 頁、第284頁反面；甲4卷第252頁正反面；甲4卷第259頁 反面；A3卷第156頁），可知同案被告周榮華係因承攬奇 美防火漆工程時剩料過多及向德國Rutgers公司進貨過多 ，致使Phoenix270防火漆消耗不及而風乾硬化，同案被告 周榮華始請同案被告廖學源將一桶Phoenix270添加適量之 水及氧化澱粉調製成兩桶Phoenix168使用，然同案被告周 榮華並未調製過泰國產之防火漆，而被告李明發於偵查中 之證述顯然對於調製防火漆之相關事項並不清楚，即倘若 被告李明發確實知悉同案被告周榮華調製防火漆一事，自 無可能不知同案被告周榮華根本未調製過泰國APT公司生 產之防火漆。甚者，證人周榮華業已明確證述：攪料之事 伊守得很緊，監工對於伊調製防火漆之事並非知情，除了 伊以外僅請廖學源幫忙調製防火漆，且從外觀上並無法分 辨防火漆是否經過調製等，核與證人廖學源證稱：僅與周 榮華攪料過等語相符，亦可明證被告李明發確實不知周榮 華自行調製防火漆更未曾參與調漆過程，自無可能與共同 被告周榮華有何以自行調製之未合格塗料偽裝為合格塗料 施作使業主陷於錯誤而驗收合格並交付工程款之共同犯意 。 （三）經查： 1、被告李明發就是否知悉恩進公司進口之防火漆與送審資料 並不相符一節，於偵審中分別供述如下： （1）於調查中供稱：「約96年間，我就開始以我開立的晶晟 油漆工程有限公司（下稱晶晟公司）及譽晟油漆有限公 司（下稱譽晟公司）與恩企公司合作施作防火漆工程。 」（A3卷第108頁）、「我的工班並沒有固定的，都是外 調或人力派遣找來的，他們都是防火漆施工這方面流動 的師傅，有工作我就打電話問他們能不能來幫忙。」（ A3卷第109頁）、「（問）（防火漆有保存期限嗎？（答 ）我不太曉得，要問提供防火漆料的工廠，因為我只負 責做代工，料來就做。」、「（問）恩企公司防火漆有 無相關營建法令要求之試驗報告、評估報告書及認可通 知書？（答）我沒有看過恩企公司的這些報告，漆料進 場是恩企公司跟業主直接接洽的，我只負責防火漆料送 來後的施工而已。」（A3卷第109頁反面）、「（問）恩 企公司防火漆之廠牌及原產地？（答）如我前述，他送 來的防火漆牌子都是Phoenix，但產地我不清楚。（問） 經查，恩企公司防火漆實際上是泰國做的，但恩企公司 卻在給業主的送審資料中表示是英國漆，明顯與事實不 符，你為何仍配合將該等防火漆施作於前揭工程？（答 ）我真的不清楚恩企公司的防火漆是什麼產地，他們把 料給我我就做，我不會特別去過問。」（A3卷第110頁反 面）、「......恩企公司送來的防火漆，事實上品質不 一，前述防火漆品質不良不易施作的狀況，已經出現好 幾次，......周大為指示我們試試看加消泡劑有沒有用 ，蔡昆達購買幾瓶消泡來之後，叫我們工班的師傅加入 防火漆噴噴看，但噴了之後覺得沒什麼效，試一桶後就 沒再噴了，這些品質不好的防火漆，最後我們是用濾網 過濾後才能使用。」、「（問）你是否明知恩企公司的 防火漆是來自泰國而非英國？（答）最早的時候，恩企 公司告訴我，他們的Phoenix防火漆是歐洲進口的，但後 來當防火漆在施作上開始有問題了，我有問過蔡昆達是 怎麼回事，蔡昆達才跟我明講，防火漆其實是泰國來的 。（A3卷第111頁）、「我真的不知道企公司有自行混配 防火漆的狀況。」、「以我多年防火漆施作的經驗，恩 企公司的防火漆確實怪怪的，粉量很多，攪拌要很久， 我心理有底他們的漆肯定有問題，但基於合作關係，我 沒有也不敢去跟周大為確認。」、「恩企公司都敷衍我 說東西放久了，那就想辦法噴上去就好了，有時候甚至 指導我怎麼解決。」（A3卷第111頁反面）、「在防火漆 厚度上，我確實有偷工減料，但我都是依照周大為跟蔡 昆達的指示去做的，他們叫我噴多厚我就噴多厚，確實 有厚度不足的情況。當業主的監工來檢測時，我通常會 陪同蔡昆達跟周大為跟著業主的監造檢測，我知道蔡昆 達跟周大為會在膜厚計上動手腳，但他們怎麼動的手腳 我不清楚，反正驗過了就過了，但業主的監造人員應該 是不知道有偷工減料及膜厚計被動手腳的事。」（A3卷 第111頁反面） （2）於偵查中供稱：「（問）恩企公司的防火漆來源產地是 哪？（答）產地我不知道，後來我覺得怪怪的，我有跟 他們反應，但是他們沒有告訴我產地是哪裡，但我確實 有向蔡昆達反應，他說公司送來就這樣。」（A3卷第115 頁）、「（問）有關詐欺及標示不實部分，你自96年擔 任恩企公司下包公司，即晶晟、譽晟公司負責人，周榮 華用澱粉混製防火漆及泰國漆施用在各個工程，你是否 知情？（答）我不知道。」（A4卷第7頁）、「（問）蔡 昆達有說恩企公司防火漆打開會固化，太過濃稠，噴在 鋼骨上會有一顆顆的泡泡，是否如此？（答）是，我們 在做烏日廠時有發現恩企公司送來的防火漆有8成都有這 樣的狀況，我請蔡昆達反應給恩企公司，但是他會硬叫 我們噴就對了，我就用網子過濾，蔡昆達也有拿消泡劑 來。（問）除了烏日廠，還有哪些工地也有這些問題？ ）聽基隆廠的師傅說好像也有，但反應的狀況不是很多 。」（A3卷第115頁正反面）、「（問）你知道恩企公司 得防火漆來自泰國嗎？（答）後來我有聽蔡昆達講防火 漆是來自泰國的，我有跟他說不好用，請他們不要再用 了，蔡昆達說他會再跟公司講。」、「（問）你覺得恩 企公司的漆有問題，為何還願意跟他們配合施作？（答 ）合約都簽了，也進場一段時間了。」（A3卷第115頁反 面）、「（問）業者監造來驗收時，如何發現膜厚不足 的？（答）他們隨機抽驗，不夠就馬上叫師傅補噴。（ 問）你在調查局說你知道蔡昆達跟周榮華會在膜厚訂上 動手腳，是什麼意思？（答）因為我有看過蔡昆達調過 膜厚計，所以本來只做3毫米，驗出可以到5毫米。」、 「（問）偷工減料這件事是誰指示你這樣做的？（答） 周榮華。」、「（問）除了烏日工地外，還有哪些工地 有偷工減料？（答）台中旌旗教會、基隆廠可能也有，. .....」（A3卷第116頁）、「（問）依你們工作經驗， 你無法區別恩企公司的漆前後期有差異？（答）肉眼無 法辯別。如果我知情，我知道這個利害關係，我不會幫 助周榮華。」（A4卷第8頁） （3）於本院以證人身分供稱： A、「（問）所以你是晶晟、譽晟的負責人？（答）是。」 （甲4卷第272頁反面）、「（問）（請求提示A3卷第108 頁反面第3個回答並告以要旨）你在調查局時稱『90年退 伍後到舅舅開設的佶翔公司擔任施作防火漆的學徒，4、 5年後到恩企公司的下包寶倫公司做工，96年開始以你自 己開立的晶晟、譽晟油漆有限公司跟恩企公司合作施作 防火漆的工程』，請問你在調查局的陳述是否實在？（ 答）實在。」（甲4卷第273頁）、「（問）（請求提示 起訴書附表一並告以要旨）你的晶晟、譽晟公司跟恩企 公司合作的案件，不管是整個工程承包或者是你派遣點 工的是哪一些？你要分開來說明亦可？以你記得的說明 即可？（答）整個工程承包：3昱成光能、4旭晶能源、8 桃園好市多、11台灣好市多觀音發貨工廠、13水湳機場 、14嘉義好市多、16達鴻先進、18臺北藝術中心、19故 宮南院、28中壢好市多、31家登精密、32和平國小、33 泰豐輪胎、35永聯臺中、36新莊好市多、38英業達廠、4 0賓泓汽車。點工部分：10新幸福館、15新北市中和運動 中心、21旌旗教會、23台中市西屯區、39永聯瑞芳。我 記得的就這樣而已。」（甲4卷第273頁）、「（問）12 中臺灣產業創新研發專區在南投，你有無參與？（答） 這我忘了，因為太多案子，我忘記是不是承攬的。（問 ）24好市多北投倉儲中心，你有無參與？（答）這個好 像有，但是我忘記是不是點工。因為好市多他有很多個 案子。（問）27桃園航空貨運站，你有無參與？（答） 這個我沒有印象。（問）37高雄楠梓區經濟部傳產中心 ，你有無參與？（答）這個我知道，但是好像也是點工 ，不是很確定。所以我就沒有講。（問）41太古汽車內 湖展示廠，你有無參與？（答）有，我知道這個案子， 但是我沒有去，我忘了太久了。（問）有無委託你們公 司做？（答）我是不記得，但如果有的話應該是點工。 因為點工的是監工自己帶，所以我就會負責一些我承攬 的案子，所以那個案子沒有很大，所以也記不起來。（ 問）你本人沒有去，但你們有無接到這個案子？做點工 的案子？（答）點工就是也叫我們的工去而已，所以其 他的事情我不會多問，印象也不深刻。」（甲4卷第273 頁正反面） B、「（問）請說明一下你跟恩企公司合作工程要施工的整 個施工流程為何？（答）施工流程就是我們去會聽他們 現場監工的分配，是說好，可以，今天如果這個區域分 成3區，他叫我們先做A區，然後他們料都進來，檢查完 了之後，我們就會開始前置作業，我需要叫一些高空作 業車的什麼東西，我都會事先先準備好，之後就開始做 除鏽補漆的部分，就是補底漆，補完漆之後，由現場監 工看完確定完之後，我們才開始做防火漆。防火漆就是 來的時候，現場我們有攪料的人員，就開始每一桶開起 來攪一攪，然後倒進去大的桶子裡面，然後用我們的機 器，就直接把管子把防火漆送上去給師傅在高空作業車 上施作。」（甲4卷第274頁反面）等語。 2、被告李明發與恩企公司約定提供施工工人，由恩企公司提 供防火漆於現場施作，並由恩企公司派員在場監工一情， 業據下列證人證述明確： （1）證人即受僱李明發擔任噴漆師傅之張坤源於本院證以： A、「（問）上開的這些剛剛講的這些編號的工程你都有參 與過，在承攬這個你們在做這個工程裡面，你知道李明 發派工人過去的部分，你們是單純的點工還是點工、出 工，還是說有連工帶料，我問他是否知悉李明發在承攬 上開的工程時，是單純的點工，還是有連工帶料？（答 ）是單純點工。」（甲4卷第111頁）、「（問）你剛才 說你知道李明發跟其他廠商所定的承攬契約是屬於點工 型的契約，你講一下點工型的契約是怎麼施工？（答） 就是上游要李明發需要幾個工人，然後我們的老闆李明 發就，如果上游需要幾個工人就跟他聯絡，然後他就大 概那些工人到現場交給現場的上游的負責人。」、「（ 問）我要請你確認你剛才看過的附表編號3、4、8、12 、13、14、16、21、24、27、28、30、31、33、35、36 、37、38、40、41總共20個工程，都是這樣點工的形式 提供服務的嗎？（答）對。」（甲4卷第112頁）、「（ 問）你們在上開這個剛剛給你看的這些編號的這些工程 ，這個防火漆的塗料你們在施工的時候，在到工地現場 進行施工的時候，這個塗料是由李明發自己提供，還是 由另外的人提供？（答）由上游上包提供的。」（甲4 卷第111頁反面） B、「（問）你們人到達上開各地工程的這個工地現場的時 候，你們是由李明發指揮你們要怎麼做還是由這個現場 的這些監工來指揮你們去施作的？（答）現場的監工指 揮我們工作的。（問）你在施工的時候你可以用肉眼去 判斷這個防火漆的品質的好壞嗎？（答）看不出來。（ 問）如果你們在做噴漆時，如果有發現比較難噴或塞住 這個噴嘴，或是有發現起泡這種情形的話，你在現場施 工的時候，你們會向誰反應，是由誰來做後續的處理？ （答）如果現場上游的監工有在現場就跟他直接反應。 （問）你們在施工的時候你們知不知道這個防火漆所提 供的塗料真正的來源是從哪裡來的？（答）不清楚。」 （甲4卷第111頁反面至112頁）等語。 （2）證人即被告汪惠南於本院證以：「（問）李明發跟恩企 公司有何關係？（答）他是恩企公司的下包，也就是說 他是晶晟、譽晟公司的老闆，我們恩企公司的工程發包 給他。（問）由他去施作各個標到工程的防火漆部分是 嗎？（答）是，我們發包給他的部分，就由他來施工。 」、「（問）民國90幾年以後，恩企所有的工程都是李 明發的晶晟、譽晟來負責，是否如此？（答）幾乎是。 」（甲5卷第15頁反面）、「（問）恩企與李明發合作 的方式為何？（答）我們會把我們拿到的工程，數量、 單價跟他議價，他如果接受的話就跟我們簽合約，他就 負責施工這個部分。（問）他只負責施工嗎？（答）對 ，只負責施工。（問）他施工的現場，要用多少料、施 工多少面積，這一些是李明發計算，還是妳現場派去的 監工計算？（答）是我現場派去的監工計算。」（甲5 卷第15頁反面至16頁）、「（問）所以是現場監工會計 算那個月所有李明發的公司所負責的工地所施作的面積 ，再報給周榮華，由周榮華審核再報給公司，公司再用 周榮華報的數量的9成給工程款，是否如此？（答）是 。」（甲5卷第16頁）、「（問）（請求提示A3卷第218 頁第5、6個問答並告以要旨）「妳請李明發做你們下包 是做什麼，答是就把我們的工程轉包給李明發，我們把 塗料出貨給李明發」證人在察官這邊詢問時所說的這個 問題，回答是否實在？（答）是實在的。（問）依照妳 方才陳述包含跟檢察官的陳述，就這個李明發跟恩企公 司的關係，李明發是不是只有單純的施工？（答）是， 他只有施工。（問）所有防火漆的原料，是否都是由恩 企公司提供？（答）是，是由恩企公司提供。（問）李 明發是否會知道恩企公司跟業主的相關的承攬契約，或 者是其他的測試報告等等這些東西？（答）他完全不知 道。」（甲5卷第39頁正反面）等語。 （3）證人即被告周榮華於本院亦證以：「（問）李明發是不 是有做恩企公司的下包？（答）是。（問）他做下包的 工作是做什麼樣的性質？（答）下包就是我們公司簽到 的案件，簽完後我們大概知道什麼時間，要施工前一段 時間我就會跟他討論這工地你要不要接，他當然要接， 我們就會跟他簽一個代工的合約，就是施工的合約，然 後有些工地，因為這個工地困難度很高，所謂困難度是 支出很大，因為他要很多重機械，這些東西若按照單價 ，他一定賠本，他賠本他不做，他不做，那我就由我們 自己的監工自行管理那個工地，但我們沒有工人，因為 我也不能挖他的工人，我就跟他公司點這些師傅、這些 工，所以有這兩種形式。（問）你方才說有一個是做承 攬的部分，另外一個是用點工的部分，那承攬的部分的 話，關於你們恩企公司應該要出的料是有含連工帶料， 還是只有工資的部分？（答）工資。（問）關於需要出 的塗料的部分，是由誰提供的？（答）全部是由我們恩 企公司提供。」（甲5卷第92頁正反面）等語。 （4）是被告李明發僅負責提供現場施工之工人，本案防火漆 係由恩企公司提供，既無證據可認被告李明發知悉防火 漆之產地與送審不同或知悉以澱粉調製防火漆情事，自 難認與被告汪惠南、周榮華有何犯意聯絡或行為分擔。 3、至於恩企公司送至工地現場之防火漆出現品質不良、如 起泡、結塊、阻塞難噴等情事，被告周榮華並指示現場 工人偷工減料，未依約施工等部分，因被告李明發僅係 依恩企公司提供之防火漆安排施工之人，對於防火漆之 品質發現有異，向恩企公司之監工如被告蔡昆達等人反 映上開事實為已足，無從課以必須查核防火漆來源、製 程以確保品質之義務。再被告李明發雖受被告周榮華指 示，曾經偷工減料，致防火漆厚度不足，或由監工以傾 斜膜厚計方式通過驗收，但此部分未為檢察官起訴書所 明載，是否為被告周榮華等為節省防火漆成本另行起意 之詐欺犯行，未見檢察官就此於起訴書、補充理由書之 證據清單為說明，本院尚無從審究，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條，商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第41條、第43條第1項 ，刑法第216條、第210條、第255條第2項、第339條第1項、第3 項、第11條前段、第28條、第41條第1項、第50條、第51條第5款 、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第74條第1 項第1、2款、第2項第4款之規定，判決如主文。 本案經檢察官蔡甄漪提起公訴，檢察官張安箴、黃琬珺到庭執行 職務 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 刑事第十九庭審判長法 官 江俊彥 法 官 紀凱峰 法 官 李鴻維 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 陳品潔 中 華 民 國 107 年 12 月 19 日 所犯法條： 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 稅捐稽徵法第41條 （逃漏稅捐之處罰） 納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處 5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 6 萬元以下罰金。 稅捐稽徵法第43條 （教唆或幫助逃漏稅捐之處罰） 教唆或幫助犯第 41 條或第 42 條之罪者，處 3 年以下有期徒 刑、拘役或科新臺幣 6 萬元以下罰金。 稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之 罪者，加重其刑至二分之一。 稅務稽徵人員違反第 33 條規定者，處 1 萬元以上 5 萬元以下 罰鍰。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 中華民國刑法第255條 （對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪） 意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他 表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。 明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者， 亦同。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附錄：卷宗代號對照表