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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第211號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　張傑昌 選任辯護人　韓瑋倫律師 　　　　　　彭國書律師 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000 號），本院判決如下： 主 文 張傑昌犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰玖拾玖萬壹仟壹佰零捌元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、張傑昌於民國98年間，為美強光學股份有限公司（下稱美強 公司）之業務主管，兼大陸地區無錫美強光學有限公司之總 經理，與徐錦娟（大陸地區人民）之姊夫鄭彬有生意往來而 因此熟識，竟意圖為自己不法之所有，於98年6月間於大陸 地區，透過鄭彬向徐錦娟佯稱美強公司股票即將上市，未來 獲利可觀，可代徐錦娟用其名義以票面價格每股新臺幣10元 購買美強公司股票100萬股（即1,000張），致使徐錦娟陷於 錯誤，不疑有他，於98年6月15日，依張傑昌之指示，匯款 人民幣2,024,416元（依當時幣值換算新臺幣為1千萬元）至 張傑昌所設中國無錫農民銀行之指定帳戶。張傑昌於收受款 項後，並出具親簽之收條取信於徐錦娟。惟張傑昌嗣後並未 代徐錦娟購買美強公司之股票，亦未提示以其名義購買股票 之證明或任何對帳單予徐錦娟。迄103年間徐錦娟察覺有異 ，於大陸地區江蘇省無錫高新技術產業開發區人民法院向張 傑昌提出民事訴訟，由雙方成立民事調解書，約定張傑昌應 將股票出讓後，將出讓款以人民幣方式支付告訴人。然張傑 昌仍未按上開調解書履行，且避不見面，徐錦娟迫不得已乃 於103年12月6日來台與張傑昌及其配偶陳乃倫協議，此時張 傑昌復承諾將依股票面值50%至55%範圍內出售，若至104年 元月底仍無法出售，應將剩餘股票全數過戶予徐錦娟在臺灣 之親戚黃秋明所設之元大證券帳戶內，並立有協議書為證。 然而張傑昌於簽署協議書後，仍拒未履行上開協議，嗣經黃 秋明詢問元大證券，始知張傑昌名下自始並無1,000張美強 公司之股票，徐錦娟始悉受騙。 二、案經徐錦娟訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 按憲法第4 條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非 經國民大會之決議，不得變更之」，而國民大會亦未曾為變 更領土之決議。又憲法增修條文第11條復規定：「自由地區 與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法 律為特別之規定」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國 領土」，揭示大陸地區仍屬我國領土；該條例第75條復規定 ：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地 區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執 行」，據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所 不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示 大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。又依刑法第4 條之規定，犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者， 為在中華民國領域內犯罪（最高法院89年度台非字第94號、 90年度台上字第705號判決意旨參照）。本案被告張傑昌 被訴對於大陸地區人民即被害人徐錦娟犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪，其犯罪之結果乃在大陸地區，即為在中華民 國領域內犯罪，自應適用我國法律論處。 貳、證據能力部分： 一、被告及辯護人對於檢察官所舉證據，除公訴證據編號2之告 訴人徐錦娟、編號3證人黃秋明之警詢筆錄認為無證據能力 外，對其餘證據之證據能力均不爭執（參見本院107年4月 3日準備程序筆錄及同日之被告刑事準備程序書狀）。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人黃秋明於本案本無何警詢陳述（查卷附偵詢筆錄係在 檢察官前所為陳述）；告訴人徐錦娟之警詢陳述，屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復為被告及辯護 人所爭執，依前開規定，應認不具證據能力。至於上開2人 於檢察官偵訊時所為之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外 所為之陳述，惟此部分被告及辯護人均並未爭執，同意有證 據能力，況渠等於檢察官偵查中均係基於證人身份而為陳述 ，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（參見105年度偵字 第11702號卷第31頁、第82頁），而偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性極高，復無顯有不可信之情況，依刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，上開證述均應具有證據能力。 三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據， 檢察官、被告及辯護人對證據能力均表示沒有意見，且迄至 言詞辯論終結，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該 等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不 可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。 四、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事 訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告、辯護 人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。 參、實體部分： 一、上揭事實，訊據被告張傑昌矢口否認犯行，辯稱：伊與告訴 人徐錦娟本身不認識，也全無往來，伊只認識告訴人之姐夫 鄭彬。伊當時只有和鄭彬接觸，告訴人只是鄭彬幕後的出資 人，是直到告訴人在大陸無錫人民法院對其提出民事訴訟時 ，伊才知道錢不是鄭彬的，是告訴人爸爸出的。本件是因為 投資失利而導致金主受有損害，但是民事上損害並不當然構 成刑事上的背信或詐欺，仍應看委任人與受委任人間有無違 背委任義務的行為，委任人既為鄭彬非告訴人，而鄭彬本身 自始都沒有出面主張被告詐欺，顯然不符合詐欺構成要件。 被告確實依當時98年的交易價格向鄭彬收取金錢，也確實交 付現金予黃振嶽及張永誠去購買股票，僅因當時環境致投資 失利導致後來無法歸還鄭彬現金，而被告與鄭彬間也有多筆 共同投資，因此鄭彬並沒有向被告主張投資款之返還。本件 實際上只是一個投資失利的民事糾紛，而金主拿不到錢企圖 以刑逼民云云。 二、被告雖供稱伊只認識鄭彬，只有和鄭彬接觸，告訴人只是背 後之金主，而鄭彬並沒有主張被告詐欺，應不符詐欺構成要 件云云。惟告訴人於偵查、審理中就如何與被告認識、見面 以及出資的原因、過程均已證述綦詳，其於偵查中即具結證 稱：「98年時，被告問我姊夫是否要買股票，但我姊夫沒錢 ，所以被告轉問我們家的人是否要買，我就向被告聯繫說我 要買股票。是我父母和鄭彬商量好後，我和被告直接溝通， 當時是以我名義去買美強公司在臺灣的股票，錢是從我父親 公司的戶頭匯出去的，在98年3月左右，匯到被告中國農民 銀行的帳戶。後來鄭彬轉交給我被告開具的收條，收款人部 分有被告的簽名，我問鄭彬這是否被告親簽，鄭彬說是，因 為我有被告電話，所以1個月後，我又去找被告當面在無錫 被告住所對面的咖啡廳確認。後來我來臺灣，被告又簽了那 張協議書，我要他把股票賣掉把錢還我，並請臺灣的親戚去 查，才發現被告根本沒有買股票。98年時我即一直和被告要 股票，但被告一直找理由拖延，103年時我懷疑他根本沒有 買股票，就和那邊的公安局報案，被告交給公安局一個文件 ，公安說很難確認，要我去法院告他，我就去江蘇法院提告 ，希望他處理，後來被告回臺灣後就沒消息，我才來臺灣找 他。當時我懷疑被告沒買股票，我不能確定，就要被告把股 票過戶給我臺灣的親戚黃秋明，但被告也沒履行，後來去查 才發現被告根本沒有買股票。我問被告一些情況，問他為何 可以有這麼大的利潤，他說在臺灣快要上市，要臺灣人才可 以買，說大陸的人不能買，只能買在臺灣人名下，被告說可 以買在他名下，說只有公司經理級才可以買。當時被告先說 他買在自己名下，後來又變成是買在張永誠名下，我覺得很 奇怪。」等語（參見105年9月6日偵查筆錄、105年偵字第00 000號卷一第79-81頁）；嗣在本院審判中亦具結證稱：「我 是透過鄭彬認識被告，時間在2009年。（請提示105年度偵 字第11702號卷一第112頁中國無錫農民銀行交易明細表）因 被告跟鄭彬是好朋友，鄭彬是我親姊夫，被告問鄭彬要不要 購買美強的股票，說臺灣美強公司快要上市了，但是只能由 臺灣人購買在臺灣人名下，因為鄭彬沒有經濟能力，所以被 告透過鄭彬問我父親要不要去買美強公司股票，我父親同意 買股票，但是放在我名下，就由我父親出資200多萬人民幣 給被告。我第一次跟被告碰面在2009年7、8月。當時與被告 碰面之目的，是為了讓被告在我的收條上簽他的名字。該張 收條上押的日期是2009年6月15日，是因為我們把錢給鄭彬 ，鄭彬匯款給被告後，被告打了收條給鄭彬，之後鄭彬再把 收條給我，我收了收條後問是不是被告當面簽的，鄭彬說收 到的時候已經簽好了，但我擔心不是被告當面簽給鄭彬的， 所以我在2009年7、8月時又跟被告見面請被告當面簽給我， 時間就是我收到收條後1、2個月內。日期下面哪個署名就是 被告當我面簽署的。被告簽立收條時，即非常清楚該人民幣 213萬元款項是我父親以我名義購入的。簽收條前，我與被 告也有通過電話，被告說美強公司即將上市，這個股跟大陸 股票一樣，上市後會翻好多倍。要買美強公司股票100萬股 ，是被告寫在收條上面，收條內容是被告打的，價格也是被 告查的。被告是說他是公司經理可以買在自己名下，至於否 屬於員工認股我不清楚。後來被告有直接向我回報，簽收條 時即跟我說他已經買到，也就是說已經把人民幣213萬元通 通購買了股票，就是收條所載的美強公司100萬股，但沒有 提供交易資料，只有口頭說，因為我那時也不懂，而鄭彬跟 被告關係很好，所以我當時沒有想到那麼多。被告當時給我 的收條上是說以每股收購均價新臺幣10元購買該公司股票10 00張（經本院提示元大證券106年8月2日函文），並沒有告 知98年間美強公司股票均價只有新臺幣0.28元。被告之前說 股票是買在自己名下，103年當我來台時，我讓被告交出股 票給我看，被告又說是買在他們公司張永誠的名下。我有向 被告要購買股票在人頭戶下的證明資料，但被告一直拖時間 ，不給我看。2009年給被告人民幣後，中間我有和被告多次 聯繫，我打過被告電話，被告也去過我們我們家好幾次，也 吃過晚飯，因為沒有想過被告會沒有買股票，問被告他就推 託因為公司出了一些問題所以沒有上市，可能還要再等，只 有再問被告何時能夠上市。鄭彬現在在監獄，應該有四年多 了，不方便來臺灣。他是我的姐夫，也是我家生意的業務員 ，我們家是做鋼鐵行業的消耗品。被告除了說有買美強公司 的股票，從來沒有提過要買美錡公司的股票，我在來臺灣前 只知道要買美強公司的股票，是到臺灣後被告才提到美錡公 司的股票，就像被告之前也只有講說要買在被告自己名下， 從來也沒有講過要買在別人名下。104年度發查字第2493號 卷一第53頁以下微信資料，是我與被告間的對話。對話紀錄 中，我就有跟被告要求提出跟張永誠的聯絡方式，而被告也 始終沒有給我」等語（參見本院107年7月3日審判筆錄、審 理卷第100頁背面至106頁背面）；經核與證人黃秋明於偵查 、審理中證稱：伊是去上海聽到告訴人家中發生這件事，所 以答應幫忙去了解被告究竟有無購買股票，如果確實有購買 ，也可以協助被告將該股票辦理移轉事宜，是回到臺灣至元 大證券調查後，始發現在被告名下根本沒有其所說的美強公 司股票，且98年時的股票價值甚低，約只有2、3元，低於10 元甚多，伊還嚇一跳，後來告訴人來臺灣，伊有協助雙方的 協議，但後來被告仍不能履行。就伊的認知，被告應該根本 沒有買股票，因為自始至終伊只看到被告所提出的股票照片 ，沒有看到任何1張被告購買的美強公司股票等語相符（參 見105年8月11日之檢察官偵查筆錄及本院107年7月3日審理 筆錄）。 三、綜合上述，告訴人之前後指訴均屬一致，並無齟齬，而尤值 注意者厥為告訴人在上揭檢察官訊問或本院審理中訊問時， 被告均同在現場，且對於告訴人上揭有關結識與見面等經過 均無異議，是證告訴人之指述應屬可信。而被告親自書寫並 在告訴人面前親自簽名之收條（參見104年度他字第5989號 卷第26頁），依其上載內容為「張傑昌收到徐錦娟支付之人 民幣202萬4千4百16元整（RMB2,024,416）作為購買美強股 票1,000,000股之資金，特立此收條為憑據。收款人張傑昌 。2009年6月15日」，業已就被告於98年間確實有向告訴人 收取人民幣202萬餘元購買美強股票100萬股之事實證明甚詳 。而該收條上明確載明是向「徐錦娟」收取，此「徐錦娟」 就是告訴人彰彰甚明；其中所擬購買之股票則為「美強股票 」，亦與嗣後被告抗辯內容中無端牽扯的「美錡公司」股票 完全無涉，亦明顯與當時雙方的約定內容不符。又該收條是 由被告親自製作，除有打字的被告姓名外，其後方與下方均 有被告親自手寫的簽名各乙枚，亦與告訴人所述因收條是鄭 彬先擕回，其上雖原有被告之簽名，但伊不放心，所以再約 被告於江蘇無錫之咖啡廳見面，請被告再當面簽一次（也就 是下方的手寫簽名）等語無訛。又有關告訴人於103年間， 因向被告追索股票下落，向江蘇省無錫地區法院提起民事訴 訟後，經被告與告訴人間達成調解，其內容主旨為「張傑昌 應返還徐錦娟購買的美強公司股票共計100萬股（1000張） ，以股票出讓價形式返還，該股票出讓價格以徐錦娟確認為 準，由張傑昌於2014年10月底前負責將股票出讓後將出讓款 以人民幣方式支付給徐錦娟」等情，亦有「江蘇省無錫高新 技術產業開發區人民地方法院民事調解書」乙紙（參見104 年他字第5989號卷第27頁）附卷可稽。而因被告未按上開調 解書履行且避回臺灣，徐錦娟迫不得已乃於103年12月間搭 機來台與張傑昌及其配偶陳乃倫復行協議，此時張傑昌亦承 諾將依上揭民事調解書內容，於協議日起依股票面值50%至 55%範圍內將持有之股票出售（但最低不得低於50%），期限 至104年元月底。若仍無法出售，張傑昌亦保證將無法出售 之剩餘股票全數過戶予徐錦娟之親戚黃秋明在元大證券之帳 戶內，並立有協議書乙紙，由被告簽名外，並由被告之妻陳 乃倫亦在協議書上簽名附署，亦有該103年12月6日「協議書 」附卷可憑（上揭同卷第28頁）。後因約定之返還期限屆至 ，張傑昌仍拒未履行，經告訴人追索，被告屢屢藉故拖延， 並藉口未收齊或因美強公司財務長張永誠緣故而不能履行交 付股票云云，並在告訴人因被告始終未能出示其所購買之實 體股票後，懷疑被告根本係以張永誠之名義為藉口，其實根 本未購買股票，而提出被告既不能提出股票，至少請告知張 永誠連絡方法由告訴人自己聯絡時，被告卻即開始避不見面 等情，亦據告訴人於偵、審中證述綦詳，並提出雙方104年3 月29日起迄同年4月30日止之微信通聯紀錄為證（參見上揭 卷第29-42頁）。是證告訴人上揭偵、審中之證述俱屬實在 ，且與事實相符。而告訴人與被告雖因鄭彬而認識，但被告 對金錢來源於告訴人之父，股票是為告訴人所購買等情均心 知肚明。告訴人並非直至在大陸提起民事訴訟時，始憑空出 現，在匯款給被告帳戶前後，告訴人與被告間即已有多次連 絡，不論是以電話，或是被告至其告訴人無錫家中吃飯、或 是雙方在被告無錫住所對面的咖啡廳見面確認收據之簽名等 ，均有不只一次的往來。被告所辯與告訴人不認識、全無往 來及直到告訴人在大陸無錫人民法院對其提出民事訴訟時， 伊才知道錢不是鄭彬的，是告訴人爸爸出的云云，均悖離事 實，允無足採。 四、又被告雖辯稱，伊有交付現金予友人黃振嶽及張永誠購買股 票云云，但依據被告自偵查至審理中的陳述綜合觀察，其供 詞之可信度本即有疑。例如其第一次警詢時，係供稱：「我 分為3階段購買，我收到徐錦娟及鄭彬於98年匯款後，約3、 4個月後第1階段透過黃振嶽購買100多張股票（每張1,000股 ），第2階段我仍透過黃振嶽向美強公司原始股東收購他們 的游離股票，第3階段我透過美強公司財務長張永誠收購數 百張股票…，合計每股收購價格平均約10元。我也曾經在10 3年間，徐錦娟來臺灣時出示我手上的幾百張美強公司股票 給她看…。我為鄭彬或徐錦娟購買的100萬股股票現在分別 在我手上、友人黃振嶽及前美強公司財務長張永誠手上，我 可以先自黃振嶽手上取回該批美強公司股票，再合併我手上 的股票先行過戶到黃秋明的帳戶，至於張永誠手上的股票我 會積極聯絡他還給我，俾利過戶給黃秋明，（問：為何美強 公司迄今所有股東之「股東股權轉讓通報表」之「受讓人戶 號」未載有「張傑昌」，對此你如何解釋？）答：我當初購 買的100萬股僅有2.1張是美強公司的股票，其餘的股票997. 9張股票應該都是美錡公司股票。另外，我向黃振嶽及張永 誠購買的股票可能他們也尚未過戶，但只要我開口向他們索 取股票，他們即會將股票交給我辦理過戶」云云（105年04 月29日警詢筆錄，104年度發查字第2493號卷一第21至25頁 ）；嗣於第2次警詢時，則改稱：「98年我實際購買的股票 美強公司占了約400張，美錡公司的股票占了約600張，當時 我確實是以黃振嶽與張永誠為主，去收購美強公司及美錡公 司的股票，據我所知他們代我收購的這些股票都不在他們名 下。…當時我交給黃振嶽約600萬元購買股票，交給張永誠 的股款約400萬元，都是透過大陸的地下通匯業者將錢轉給 張永誠及黃振嶽。但我委託張永誠及黃振嶽收購美強及美錡 公司股票，均沒有簽立任何憑證，因為我們都是好朋友，只 要我開口，他們就會把股票給我，至於他們怎麼收購股票， 我則不清楚，我只看結果」云云（105年06月29日警詢筆錄 ，104發查2493號卷一第17至20頁）。嗣於105年11月29日檢 察官再度訊問時，又諉稱：「張永誠他後來離開另外成立公 司，但之後公司也經營不善。而黃振嶽那邊的股票大概有40 0萬元左右。剩下的600多萬元都在張永誠那邊。我有在找張 永誠，但還沒有確切的地址云云（參見105偵11702號卷一第 154至背面頁）；或諉稱：「是張永誠或黃振嶽告訴我誰要 收，我就提供給幫忙匯兌的人。有時候他們直接收現金，有 時候透過帳戶，我先把錢給大陸那邊的人，臺灣這邊的人收 到錢後會通知我。和我聯繫的人是幫我匯兌的人，以及張永 誠和黃振嶽，我目前沒有辦法聯繫到張永誠，應該在大陸， 目前只能知道他在南京出沒。當時把錢匯回臺灣後，我有得 到他們的確認說都去辦了，我把這件事情告訴鄭彬，之後就 等他的指示看何時再做下一步，當時我人也在大陸，我沒有 實際回來確認股票，我是聽他們說已經處理了」云云（106 年2月6日偵訊筆錄，105偵11702號卷一第169至170頁）。甚 至於107年1月19日本院行準備程序時，仍諉稱：「我跟黃振 嶽買了4百萬元的股票，但沒有過戶，因為鄭彬說之後要轉 賣，不想要多一次買賣的手續費，所以鄭彬同意我這4百萬 元的股份就放在黃振嶽名下沒有先移轉股份。剩下的6百萬 元是委託張永誠去買，因為黃振嶽跟張永誠都是專門在處理 美錡、美強公司股票買賣的事情，張永誠確實有買到6百萬 元的股票，但是因為當時都沒有移轉到我或鄭彬名下，所以 沒有證據，我也沒有其他證據可以證明」云云。 五、整合被告前述偵查迄審理中之供詞，足證其所辯常隨興所至 而前後不一，且互相矛盾，並與客觀事實不符。例如其在第 1次於105年4月29日警詢中雖辯稱所取得之200萬餘元人民幣 已分3階段悉數購買美強公司股票云云，但在發現美強公司 之股東交易紀錄業經偵查機關調閱而查無其名下或其所稱友 人黃振嶽、張永誠之登記資料時，即改稱其購買的100萬股 中，僅有2.1張是美強公司的股票，其餘的997.9張股票應該 是美錡公司股票，所以查不到云云；或黃振嶽與張永誠所買 股票應未登記於名下或尚未過戶云云。惟參照其自98年事件 發生起迄本案告訴人104年6月2日提起告訴前，時間已逾6年 ，而在其與告訴人不論是在大陸或在臺灣之多次協議過程中 ，被告從無一語提及「美錡公司股票」，是其突然改稱美錡 股票云云，即顯突兀，而難謂可採；況100萬股中竟有997.9 張股票是美錡公司股票，只有2.1張是美強公司股票，而此 二種股票顯然是不同股票，且與原約定購買對象應是美強股 票亦顯然不符，然被告竟將其混為一談，堪證被告當時對本 案關鍵事實之問答，己有左支右絀、窮於答覆之情形；而被 告在上開問答後，或因自覺過於不合理，遂於緊隨其後之10 5年6月29日第2次警詢時，又改採與第1次警詢時完全不同之 答覆，改稱：「98年我實際購買的股票美強公司占了約400 張，美錡公司的股票占了約600張」云云，堪證其供詞之可 信度益臻有疑。此外，從上揭第1、2次之警詢後迄本院107 年1月9日之準備程序審理時，時間又逾3年，而在此段期間 之檢察官調查中，被告歷經105年7月21日、8月11日、9月6 日、11月4日、11月29日、12月16日及106年2月6日、6月6日 、12月22日、107年1月19日、4月3日、5月8日、7月3日、8 月21日之多次訊問，均將購買股票之事諉稱是交付友人黃振 嶽、張永誠購買云云，但卻對究竟委託該2人購買多少股票 又有多次不同之說詞，並將前述所稱：「購買美強公司股票 400張，美錡公司股票600張」，改成「委託黃振嶽購買600 萬元、張永誠購買400萬元」，但對於究竟是委託黃振嶽600 萬元、張永誠400萬元；或委託黃振嶽400萬元、張永誠600 萬元云云，又時而反覆，前後不一，此參酌上接卷附各次之 警詢筆錄或偵查筆錄即明。 六、而被告雖以委託上開黃振嶽、張永誠2人為藉口，但在長期 間之偵查中，除黃振嶽曾經到案外，卻又始終未能提出張永 誠之具體年籍資料或聯絡方法供檢調機關予以通知查證，從 而造成偵查之無謂拖延，嗣至本院審理中，經傳喚證人張永 誠到庭後，於交互詰問過程中，亦經其具結證稱，伊與被告 間是好友關係，但被告所稱曾經委託其購買美強公司股票一 事，確實絕無此事，伊也從來未曾經受領被告交付之600萬 元等語，此參見證人張永誠於本院審理時具結證稱：「（問 ：被告有沒有向你購買美強公司或美錡公司的股票，或是委 託你代為購買美強公司或美錡公司的股票？）印象中沒有。 （問:你有沒有協助被告購買美強公司或美錡公司股票？） 印象中沒有。（問：你跟被告之間有無金錢往來？）他曾經 跟我借過500萬元，後來按時歸還。（問：你與被告除500萬 元的借貸外，沒有其他金錢往來或其他的糾紛嗎？）我跟他 沒有糾紛，我們兩個關係很好。（問：被告說他透過你去收 購數百張股票，是否有這件事情？）沒有。（問：你有跟被 告拿過幾百萬元嗎？）沒有。被告沒有交付我400萬，也沒 有透過地下匯兌業者，也沒有叫我去收購數百張的股票。（ 問：被告說錢分3、4筆從大陸匯款到臺灣，並交到黃振嶽、 張永誠手上，張永誠還有交代我轉到別人帳戶等語。是否如 此？）沒有。（問：被告說那段期間黃振嶽處理400萬，剩 下的600萬是張永誠那邊分了幾個人處理，當時都是匯給張 永誠指定的人，有無此事？）絕無此事，我從來沒有拿過被 告600萬。」等語明確（參見本院108年1月29日審理筆錄） 。是證被告所辯，伊有交付600萬元給張永誠購買本案股票 云云，純屬虛捏，並非事實。而證人黃振嶽雖於偵查、審理 中有到庭為證，惟依其偵查中證稱，被告是曾經陸陸續續委 託伊買美強、美錡公司之股票，但時間很久了、幾次也忘了 ，現在留下的股票有美強公司22,184股、美錡公司為12,880 股，其他就沒有了。至於為何沒有過戶給被告的原因，是因 為被告有向伊借錢，而借的錢老早就超過股票價值甚多，因 為被告借錢一直沒有清償，所以伊也就將股票扣留而未給被 告云云（105年11月14日偵查筆錄，偵字第11702號卷一第13 8-140頁）；嗣後於本院審理中又證稱：伊是網路上一家「 精芃未上市資訊平台」的會員，而該平台是一家專門購買未 上市公司股票的平台，屬於會員制，金流跟實體股票都是直 接由會員跟會員間做交換，所以沒有任何紀錄。伊是在93年 間於新竹科學園區從事生產機器搬運工作時認識被告，而自 93年起至100年止，陸續受到被告委託購買美強、美錡公司 股票，但數量很難統計，因為有買有賣。被告是陸陸續續分 很多次委託伊買股票，買幾次也忘了，因為時間很久了。被 告前後約給伊約400萬元，但因為都是給現金，所以也沒有 留下紀錄。因為被告當時是做短線進出，如果買進來有賺到 差價就馬上轉手賣出，所以伊與被告間的交易都沒有辦過戶 ，也沒有任何紀錄云云（參見本院審理卷第133-140頁）。 惟查，美強公司98年間的股票均價只有新臺幣0.28元乙節， 前經檢察官於偵查中函詢調查清楚，有元大證券106年8月2 日函文1份附卷可稽（參見105年度偵字第11702號卷二第24 頁）。而依該函示內容可徵：【97年、98年間美強光學股份 有限公司與美錡科技之股東取得股票之均價，分別為0.28元 與4.68元；因上述二公司在97、98年間均未上市、上櫃，故 無公司股票市價可資提供；而美錡公司雖曾經於93年9月間 登錄興櫃，但於94年3月24日即終止興櫃】等語。至於美錡 公司之股票各月平均交易價格，則依該函附表可證在97年8 月時曾經低至每股僅有0.1元；迄98年9月、10月間之平均交 易價格回升至10元或9元，但至11月時又降回為0.1元等情。 是證人黃振嶽所證其於98年間曾經收受被告交付400萬元供 以購買美強公司之股票云云，依其金額與上揭「美強公司98 年間股票均價新臺幣0.28元」相互衡量，400萬元可購得美 強公司之未上市股票合計有14,285,714股，是其證詞之可信 度幾近荒誕；而依其供述，其因為被告還欠伊錢，所以買到 的股票扣留不給被告云云，卻又稱「現在留下的股票有美強 公司22,184股、美錡公司為12,880股，其他就沒有了」等語 ，則依前述上開2支股票的價值，其金額總數不過數千元而 已，則其所謂扣留股票不給被告，對被告又有何損失？是綜 合其供述，應只是配合被告曾經交付400萬元之說詞而曲意 維護，內容未必為真。況依其證詞，就其金流竟均為現金交 付，所有交易亦全無紀錄，甚至時間、次數亦均以不知或忘 記為搪塞，全無依據可資佐證，是其天馬行空之證述，如何 能信？況依上開證述，亦證被告與證人黃振嶽間之金流與債 務關係，縱屬實亦顯然甚為混亂，且證人之證詞係將被告與 其2人間自93年迄100年止之委託與債務關係均混為一談，尤 從被告方面觀察，若被告確實曾經為告訴人購買美強公司股 票，則究竟為告訴人支出了多少金額、購買多少張，幾均全 無章法，甚至全無紀錄可資依據，而被告既然在98年之前， 即對證人黃振嶽負有債務且未清償完畢，則於98年起受告訴 人之委託購買股票時，即應至少於此時應將其本人之投資與 為告訴人購買股票之目的有所區分，否則伊之「陸陸續續投 資」，如何得有計算之基礎？如何在未來向告訴人交待？又 若被告自98年起之委託證人購買美強公司股票，是基於告訴 人之利益與目的所為，則又何以對該陸續投資股票之過程與 結果，不對告訴人明示並說明始末，卻每在告訴人詢問金錢 去向時屢以託詞搪塞？是證被告當時縱曾經委託證人黃振嶽 為伊購買股票，亦只是利用告訴人之金錢，為自己私人之利 益而操作，並非為告訴人之利益與目的所為，殆無疑義。 七、末查，本件被告是否涉嫌詐欺，其關鍵在被告有無受領告訴 人交付之金錢，以及取得金錢後是否如約為告訴人購買系爭 之美強公司股票。按告訴人購買股票之最終目的固是在期待 未來之股票增值可以獲利，但雙方對於本件美強公司之股票 究竟有無增值或獲利，自始並無任何爭議。而告訴人之唯一 請求，只是要求被告返還其取得金錢時所承諾將代為購買之 股票，或至少提出當時曾經為告訴人購買足額股票之證明。 故本件原非民事投資失利糾紛，也與投資款之請求返還無關 ，而是被告有無意圖為自己不法所有，施行詐術，取得他人 財物交付行為之違法性認定。本件被告既然確實受領告訴人 經鄭彬轉交人民幣2,024,416元，也知悉該筆款項係供作代 購美強股票之資金，卻自始未能提出任何一張實體股票以資 證明，甚至不能提出任何股票在其名下或係由其支配與管有 之證據，則其未忠實履行其受託人之義務甚明。而微論證人 黃振嶽之證詞並不可採已如前述，且縱被告確實曾經以400 萬元委託證人黃振嶽購買美強公司股票，但其金額亦與告訴 人交付之總額等值新臺幣1,000萬元之範圍不符。而其供詞 中有關委託並交付張永誠600萬元部分，又業經證明純屬無 稽，而係被告之憑空捏造，則被告自始即無為告訴人購買總 額等值新臺幣1,000萬元美強股票之真意，卻以此為餌，施 行詐術，取得告訴人之交付之金錢後即供己私利使用，其有 詐欺取財之故意，事證明確，本件犯行洵堪認定（至於被告 聲請傳喚之證人陳剛固已到庭為證，但其證詞與本件起訴事 實無關，並不能對被告有何有利之證明；而證人范強部分， 因其人在大陸，且依被告聲請傳喚范強之待證事實，僅在說 明由第3人身分所知悉之被告與鄭彬間的財務關係，核其性 質係屬傳聞，且因本件依既有事證，公証起訴之被告犯罪事 實已明，而鄭彬與被告間縱有財務糾紛，亦僅屬於彼2人間 之民事法律關係，與本件起訴之被告詐欺行為無關，故並無 調查之必要，併此敘明）。 肆、論罪科刑： 一、法律之比較適用： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修 正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑 法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第 339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金」。又犯罪之行為，有一經著手， 即已完成者，例如學理上所稱為即成犯；亦有著手之後，尚 待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯； 而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為 實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰 評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終 了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正 ，跨越新、舊法，而其中部分行為，或結果發生，已在新法 施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊 法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號 判決意旨參照）。查本件經比較新、舊法律，修正後刑法第 339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前 段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第 339條第1項之規定。 二、核被告張傑昌所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 爰審酌被告正值壯年，不思正途賺取金錢，卻偽以投資獲利 為手段，詐取告訴人款項，供己花用，且犯後一再飾詞卸責 態度，未見悔意，亦未盡力求取和解，彌補被害人損失；兼 衡被告之犯罪動機、詐得數額、碩士資格之智識程度、目前 家庭經濟生活（有太太跟兩個小孩，一個國三、一個小學3 年級，前因太太投資失利，被告為擔保人，每月均需扣薪水 三分之一）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收部分： （一）刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 於105 年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之 中華民國刑法施行法第10條之3第1項規定，「沒收」適用 裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後 ，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。而新修 正增訂刑法第38條之1條第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條 第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。」 （二）按被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯 罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無 關民法合法有效之判斷。而被告因犯罪所取得之財物，乃 民法上因違反強行規定而屬無效之法律行為，不能產生合 法之財產所有權移轉效果，故被告並未取得該等財物之所 有權，但因被告已取得對於該等財物事實上之支配權，乃 產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，本應 宣告沒收，然若財物部分，業經被告返還或作價賠償被害 人完畢，揆諸前揭說明，依修正後刑法第38條之1第5項立 法意旨，無庸另為沒收之宣告。 （三）基於上開說明，本案被告詐得之現金人民幣2,024,416元 （依當時幣值換算為新臺幣為1千萬元），並未扣案，屬 犯罪所得，而依告訴人徐錦娟於104年7月6日警詢中之陳 述：「張傑昌曾經表示要還款，所以他分別在104年4月15 日及4月24日匯款至我的農民銀行帳戶人民幣1千元及8百 元，除此以外他都沒有還款。」等語（臺灣臺北地方檢察 署104發查第2493號卷第7-9頁），從而該1,800元人民幣 （依幣值換算為新臺幣為8,892元）既經返還被害人，應 依刑法第38條之1第5項予以扣除外，其餘額（新臺幣9,99 1,108元）即應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，於全部 或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，均應追徵其價額 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項 但書、（修正前）第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項 ，判決如主文。 本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官邱舜韶到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 4 月 16 日 刑事第二庭審判長 法 官 林秋宜 法 官 陳錦雯 法 官 楊台清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 呂欣穎 中 華 民 國 108 年 4 月 22 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條（民國103年6月18日修正前） （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。