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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度易字第604號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度易字第605號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　呂冠泓 選任辯護人　劉凡聖律師 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第00 000、16990、28008號、107年度偵緝字第61號）及追加起訴（ 107年度偵字第5105號） ，本院判決如下： 主 文 呂冠泓犯如附表二所示之罪，各處如附表二「宣告刑」欄所示之 刑。附表二編號一至三、編號五所處之刑，應執行有期徒刑柒月 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、呂冠泓為址設臺北市○○區○○街○○○ 號「遊戲空間遊樂器 玩具精品專賣店」負責人，並於社群網站「FACEBOOK」（下 稱臉書）設立「新遊戲空間Game Space玩具電玩世界」粉絲 專頁（下逕稱粉絲專頁），然其並無代客訂購玩具、公仔及 遊戲片之真意，而分別為下列犯行： （一）意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別於附 表一所示時間接受附表一所示客戶之委託，使不知情之客 戶陳裕宗、陳盈錄、楊華娟誤以為呂冠泓有意代購商品， 而分別於附表一所示時間，為訂購附表一所示商品而交付 附表一所示款項後，呂冠泓卻不交付各該商品，屢經陳裕 宗等人催討均置之不理。 （二）意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財之犯意，於民國104 年7 月17日前某日，在「露 天拍賣」網站以「valis821」之名義註冊會員帳號，以前 開「露天拍賣」網站刊登「（限eastmsl001）預購Hot To ys MMS285 復仇者聯盟2 奧創紀元浩克毀滅者」代客預訂 之訊息，嗣張裕成於同月17日某時，經由網路得知前開訊 息後，誤以為呂冠泓有意代訂商品，而於前開「露天拍賣 」網站下訂，並於104 年7 月20日匯款新臺幣（下同）8, 000 元之訂金至「露天拍賣」之台新商業銀行帳號000000 0000000000號帳戶，由該網站轉匯與呂冠泓，張裕成復經 由粉絲專頁與呂冠泓確認商品訂購事宜，呂冠泓亦表示待 廠商發貨後即通知云云。嗣張裕成遲未收到商品，經上網 瀏覽，發現廠商均已出貨，乃與呂冠泓聯繫，惟均未獲回 應，始知受騙。 二、呂冠泓另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於 105 年12月間，在該店內受梁應達委託改裝遊戲主機時，呂 冠泓明知其並無依約代客安裝遊戲軟體之真意，仍以該主機 內無遊戲軟體為由，建議梁應達可付費購買、安裝遊戲軟體 於隨身硬碟內，梁應達同意後，於106 年1 月11日中午12時 30分許，在該店內交付呂冠泓3,000 元及WD廠牌隨身硬碟（ 2TB ）1 個以供存入該遊戲軟體。嗣呂冠泓並未依約履行， 且未交還隨身硬碟。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外 之陳述，因被告呂冠泓均同意有證據能力（見本院107 年度 易字第604 號卷【下稱本院卷】㈠第142 頁），而檢察官、 辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議（見本 院卷㈡第185 至190 頁），復經本院審酌該等證據之取得並 無違法情形，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過 低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認 有證據能力。 二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明有 違反法定程序取得之情形，且亦與本件待證事實具有證據關 連性，均認有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由： 訊據被告呂冠泓固坦承其分別於附表所示時間接受陳裕宗、 陳盈錄、楊華娟代訂如附表一商品之訂單，及在露天拍賣網 站以事實欄一、（二）所載之帳號刊登代訂商品訊息，並接 受張裕成之訂單，且於事實欄二所示時間，接受梁應達委託 安裝遊戲軟體於隨身硬碟內之要求，惟矢口否認有何詐欺取 財、加重詐欺取財之犯行，辯稱：陳裕宗、陳盈錄、楊華娟 、張裕成部分我都有訂到貨，我是在網路露天拍賣下標，但 因為臺灣廠商較晚交貨或是原廠公仔出貨延期，所以沒有交 貨。梁應達部分是因為硬碟有問題，無法格式化，硬碟我沒 有還給對方是因為對方不要云云；其辯護人辯稱：被告因專 注於模型燈具之研發、製作，經常性不在模型店內，甚至連 手機電話費、「露天拍賣」手續費都忘記繳納，因而造成手 機停話、「露天拍賣」遭停權之情況，加上106 年1 月至3 月間，被告遷移模型店址，過程中遺失部分客戶訂單資料， 以致未能妥善處理客戶服務之事宜，然並非被告故意未與告 訴人等人聯繫，且被告從未否認債權，而被告對於告訴人訂 購之商品，多有相關查詢、追蹤紀錄，且被告店址仍持續營 業，與一般履約詐欺之情形有別。就陳裕宗部分，浩克、鋼 鐵人公仔因原廠修正設計，故至106 年下半年才開始發售； 而蓋特公仔亦有購貨及進貨；巴斯、胡迪公仔亦均有預購而 尚未到貨，後係因有聯絡無著之情形，導致陳裕宗喪失信任 感，故在商品還未完全到貨時，即取消全部交易，並要求退 還價金；就遊戲片部分，被告於106 年7 月就曾以簡訊通知 可以來領取，但因被告有前述專注於模型燈具製作而無法順 利處理陳裕宗之事宜。就陳盈錄部分，被告確實有預購MB攻 擊自由機器人、賽車模型凰呀、阿斯拉，MB攻擊自由機器人 亦有到貨，然因被告先前未能善加處理陳盈錄之事宜，造成 陳盈錄不信任而於被告取得商品前取消買賣。就楊華娟部分 ，被告確實有預購航海王公仔，於後續交談過程被告亦有提 供新店址予楊華娟，顯然被告並無隱匿或逃避之意思。就張 裕成部分，該商品亦因原廠修正設計，故至106 年下半年才 開始發售。就梁應達部分，因搬遷過程遺失客戶資料，然於 搬遷至新店址後，多次發佈請客人到店取回硬碟之訊息，此 應可證明被告主觀上並無犯意云云。經查： （一）被告為「遊戲空間遊樂器玩具精品專賣店」負責人，並於 臉書設立粉絲專頁，其分別於附表一所示時間接受告訴人 陳裕宗、陳盈錄、楊華娟委託訂購如附表一所示商品，並 收取如附表一所示價金；另在「露天拍賣」網站以「vali s821」之名義註冊會員帳號，以前開「露天拍賣」網站刊 登事實欄一、（二）所示代客預訂之訊息，嗣告訴人張裕 成於104 年7 月17日某時，於前開「露天拍賣」網站下訂 ，並於同月20日匯款訂金8,000 元至露天拍賣網站提供之 台新商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，由該網站轉 匯與呂冠泓，而上開商品均已上市，然被告迄未交付商品 等事實，分據證人即告訴人陳裕宗、陳盈錄、楊華娟、張 裕成證述在卷（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢】 106 年度偵字第28008 號卷【下稱偵字28008 號卷】第5 頁正反面，臺北地檢107 年度偵緝字第61號卷【下稱偵緝 卷】第25頁反面，本院卷㈠第336 至344 頁，臺北地檢10 6 年度偵字第16252 號卷【下稱偵字16252 號卷】第4 頁 反面至5 頁、第21頁正反面，偵緝卷第34頁正反面，本院 卷㈡第67至75頁，臺北地檢106 年度偵字第16990 號卷【 下稱偵字16990 號卷】第5 至6 頁、第20頁正反面，本院 卷㈡第76至82頁，臺北地檢107 年度偵字第5105號卷【下 稱偵字5105號卷】第6 頁正反面、第43頁正反面，本院卷 ㈡第43至47頁），並有證人陳裕宗、陳盈錄、楊華娟提出 之估價單影本各1 份、證人張裕成提出之本案露天拍賣網 站訂購相關資料1 份、證人張裕成之郵局帳戶客戶歷史交 易清單、證人張裕成提出之「露天拍賣」檢舉信及代理商 野獸國商品到貨訊息網頁擷取圖片在卷可稽（見偵字2800 8 號卷第15頁，偵字16252 號卷第10頁，偵字16990 號卷 第11頁反面，偵字5105號卷第11至13頁、第48至49頁、第 50頁、第51頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈠第140 頁），此部分事實，首堪認定。 （二）又被告受告訴人梁應達委託代為安裝遊戲軟體，於106 年 1 月11日中午12時30分許，收受其交付之3,000 元及WD廠 牌隨身硬碟（2TB ）1 個，然被告未依約安裝軟體，且未 交還隨身硬碟之事實，亦為被告所不爭執（見本院卷㈠第 140 頁），核與證人即告訴人梁應達之證述相符（見臺北 地檢106 年度偵字第13477 號卷【下稱偵字13477 號卷】 第5 至6 頁、第31頁，本院卷㈡第109 至114 頁），此部 分事實，亦可認定。 （三）按刑法之詐欺取財罪，係以行為人意圖為自己不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而詐術行 為之實施，具體方式亦不外「締約詐欺」與「履約詐欺」 ，稱締約詐欺者，係行為人訂約之際，使用詐騙手段，使 消費者對締約之基礎事實發生錯誤認知，因而締結客觀對 價上顯失平衡之契約，諸如謊以天價，實則販售低廉無比 之商品以詐欺消費者，或誘騙投資者參與事實上顯然不可 能存在之獲利之投資等等。謂履約詐欺者，意指行為人訂 立契約時，本即不具履約之意，目的僅在騙取價金而無履 行給付義務之誠意，是在詐欺成立與否之判斷，即應觀察 行為人取得價金後之行為，判斷其取得財物之始，是否即 抱著將來不履約之故意。本院綜合下列事證，認本件被告 並無代客訂購商品及安裝遊戲軟體之真意，主觀上確有詐 欺取財、加重詐欺取之意圖及故意： ⒈參以： ⑴證人陳裕宗於偵查時證稱：當時我看蓋特、鋼鐵人等公仔 的中文官網說公仔已經出貨，且臺灣其他店家都已經在賣 了，我問被告為何我的公仔還沒到，被告跟我說廠商尚未 到貨，他到現在還是沒給我。巴斯跟胡迪公仔，被告說10 6 年11月、12月會到貨，官網也是說差不多的時間會到， 我問被告，他就說廠商還沒到貨。被告在臉書上有粉絲專 頁，可以留言，但他很少回應我的留言，後來甚至在臉書 把我封鎖，我只好用我太太的臉書進粉絲專頁等語（見偵 緝卷第25頁反面）；於本院審理時證稱：浩克、鋼鐵人、 蓋特這3 隻公仔，我在105 年6 、7 月有從網路上查都已 經正式上市，我有問被告是否可以交貨，被告說還沒有到 貨，105 年6 、7 月後幾個月我有請被告退款，但被告不 退款。機器人大戰遊戲片，被告跟我說106 年3 、4 月會 到貨，我有從網站上確認官方已發售，我問被告，被告一 樣說還沒有來，說到了會跟我說，到現在都沒有講貨到了 沒。另我在105 年7 月25日跟被告預訂巴斯、胡迪公仔， 被告跟我說隔年可以到貨，我有從網站上確認已正式發行 ，我有問被告何時可以出貨，被告說到的時候會通知我， 但也沒有通知我到貨。後來我要去店裡問東西來了沒，發 現店有出租的廣告，鐵門拉下來，我才知道被告的店搬家 ，被告的店搬家沒有告訴我，是我自己在那一家店的附近 繞，後來在巷子裡找到。被告搬到新的店面後，要去找他 拿貨，不是鐵門關起來，就是有開，可是人不在裡面，就 算找到被告的人，但是被告沒有東西給我。而且因為我在 他的粉絲專頁留言問公仔來了沒，就遭被告封鎖，後來我 用我太太的臉書進到粉絲專頁詢問，被告仍說東西還沒來 。但本案商品都已經發售，後來我就提告等語（見本院卷 ㈠第338 至347 頁）。 ⑵證人陳盈錄於警詢中證稱：當時被告承諾於106 年1 月交 付「賽車模型凰呀AN21豪華版」，106 年3 月時交付「閃 電霹靂車新阿斯拉AKF-0/G 」，而對於「MB攻擊自由機器 人同捆包」被告表示廠商端沒消息，直到106 年5 月25日 我都沒收到貨，也聯絡不到被告。於是我前往該店新址找 被告詢問，被告允諾若是106 年5 月28日尚未交付商品的 話則全額退費，但直到106 年6 月27日都未收到任何1 項 商品等語（見偵字16252 號卷第4 頁正反面）；於偵查中 證稱：原本我購買的商品應該分別在106 年1 、3 、5 月 到，我都有到被告店裡去找他，但他的店常常都沒有開， 讓我們一堆客人在外面等他，問他在做什麼他都說在家裡 做燈泡。後來在106 年1 、2 月左右，他有在臉書粉絲專 頁說要換地方，但他也只是說在原店的方圓50公尺以內， 沒有確切的地址，讓我們自己找等語（見偵緝卷第34頁正 反面）；於本院審理時證稱：本案3 個商品都是上市前6 個月左右，我就去被告的店裡面預訂，並付訂金，且在6 個月內付清全部款項，被告有說，商品大約在上市後1 到 2 個禮拜左右會拿到。但在商品上市後1 到2 個禮拜後都 一直拿不到貨，我打電話並用臉書私訊被告，被告電話都 沒有接，臉書訊息也都沒有回應。被告的店有搬遷，我是 粉絲專頁看到的，但上面沒有告知詳細地點，只有說原店 地址50公尺內。後來到新地址找了很多次，好不容易找到 被告幾次，我問他東西到了沒，被告都說等廠商配貨，東 西快到了，過程中一直跟我說下禮拜會拿到貨。後來我跟 其他幾個有跟被告訂貨，而拿不到貨，發生相同情況的人 ，就到警局提告等語（見本院卷㈡第68至74頁）。 ⑶證人楊華娟於警詢中證稱：當時我訂購的這組公仔在日本 的上市日期是106 年的3 月初，所以正常來說台灣的上市 日期會是106 年4 月初，當時被告沒有明確跟我說何時會 到貨，僅說到貨後會通知我。我於106 年2 月19日開始問 被告到貨狀況，但他都沒有回應，同年3 月8 日詢問他店 面的位置（因原址已關門），他到同年3 月30日才回覆我 說搬到新址。後續於同年4 月5 、15、18日一再詢問都沒 回應。5 月16日我開始要求被告退款，同年5 月18日他表 示會幫我處理，並要我提供帳戶號碼給他進行退款。原先 表示3 至5 個工作天會處理好，但直至5 月26日詢問他都 沒有下文，於106 年6 月1 日我再次跟被告表示請他退費 。他的回覆表示商品上市後的2 至4 週都是正常到貨時間 ，只要是客人主動提出退貨，日本已發貨是不能退，照規 定要扣4 成費用，但詢問到商品的事情他都沒有正面回應 ，僅針對我要求退費一事責怪是我的過失，之後表示在下 週一會退6 成費用給我。而我也明確跟他告知，我沒有看 到他的訂貨清單及商品的出貨到貨日期，我不能接受他扣 我4 成費用。由於這次的交易，他沒有在時間內通知我領 貨，也沒告知貨物延遲發貨等情形，甚至他有沒有訂貨我 都不知道，只要我詢問他都是要我再等2 週等語（見偵字 16990 號卷第5 頁正反面）；於偵查中證稱：跟被告預購 的公仔本來約定的到貨時間是106 年3 月24日，在106 年 4 、5 月左右，我跟他預購的公仔應該已經要到貨了，我 問被告到了沒，他都說還沒到，我是用臉書私訊問他。後 來我看到其他實體店鋪都在販售了，我就去官網上查，發 現日本就已經將貨發出來，最晚也應該在4 月份就可以拿 到等語（見偵緝卷第38頁）；於本院審理時證稱：在本案 商品上市前被告的店面突然關了，被告到同年3 月30才告 訴我搬家。我在106 年4 月5 日至18日用臉書的訊息跟被 告聯絡，問被告我的公仔來了沒，這時公仔剛剛上市沒有 多久，被告沒有讀取訊息也沒有回應。後來到5 月初時， 被告來我上班的店裡，我當時順便問被告我的貨來了嗎， 被告叫我再等2 個禮拜。我一直等到5 月中旬，那時我問 不管是日版或是代理的都已經上市快1 個月了，後來我去 查發現有點奇怪，代理的商品應該是在上市後2 到4 週就 會到貨，我就打電話給被告，電話有通但是沒有人接，之 後我傳臉書的訊息給被告，我說如果貨還沒有拿到手，就 把錢退給我，被告跟我說他會把錢退給我，但因為他有貨 ，而我放棄取貨要退款的話，就會被扣4 成的費用，被告 也說要幫我處理這筆款項，我就跟被告說5 月底之前匯款 給我。但被告跟我約定好要給我錢的時間，都一直放我鴿 子，我在6 月1 日就傳訊息給被告說，他這樣的處理態度 讓我很失望，一直放我鴿子，又沒有給我明確的訂貨內容 ，證明被告有去做訂貨的動作，我一直跟被告要訂貨資料 ，被告都顧左右而言他，被告根本拿不出有貨的證據等語 （見本院卷㈡第77至81頁）。 ⑷證人張裕成於警詢中證稱：我在露天拍賣網站下訂了浩克 破壞者，後來我上該商品之總公司「野獸國」官方網站查 看該商品已出貨，現在其他賣家的商品已出貨完畢但我預 定的商家商品沒有出貨，而且現在也連絡不上等語（見偵 字5105號卷第6 頁正反面）；於偵查中證稱：106 年6 月 多的時候，我用臉書的訊息詢間被告何時到貨，被告說野 獸國一發貨，就會給我。我在去年7 月的時候發現代理商 野獸國已經出貨的訊息，但我要聯繫時對方電話已經停用 等語（見偵字5105號卷第43頁正反面）；於本院審理時證 稱：我是在露天拍賣下單，有先用露天拍賣的私訊詢問有 沒有貨及可不可以下訂，被告說可以下訂，並說訂金是8, 000 元，我就下單並匯款8,000 元到網站指定的帳戶，後 來等了1 、2 年，野獸國代理商開始出貨，我開始用臉書 的私訊詢問被告何時可以出貨，被告說他收到貨後就會開 始出貨，過了2 、3 個月我又再次詢問被告，被告說他還 沒有收到貨要再等等，又過了1 、2 個月我又再次詢問， 臉書私訊的訊息都是已讀但沒有回應，我也有在露天私訊 詢問，也是已讀取沒有回應，被告在露天拍賣還有賣其他 商品，我有在他其他商品下單，想藉此找到他，但後來他 的商品就全部下架，都聯絡不到人，接著我就去警察局報 案等語（見本院卷㈡第43至44頁）。 ⑸證人梁應達於警詢中證稱：當時我有將PS3 的主機改機， 因為裡面沒有遊戲，被告建議我再付費購買遊戲軟體，提 供他1 個硬碟，他安裝遊戲軟體給我。當時我付給他3,00 0 元，並給他1 個2.5 吋的隨身硬碟，請他幫我安裝遊戲 軟體。原先預定在1 月27日交付給我，但當天被告沒有到 店裡，後來我傳訊息他也沒有回覆，打電話亦無人接聽。 我分別於1 月28日、2 月13、21、23日都有傳簡訊給陳老 闆詢問硬碟的狀況，但他都沒有回應我，我撥打00000000 00的電話被告也沒有接聽，我也不定時前往店面，但店面 鐵門都拉下來沒有營業。後來我於2 月27日前往店面，發 現張貼店面出租的告示，才發現這間店已停止營業等語（ 見偵字13477 號卷第5 頁正反面）；於本院審理時證稱： 當時跟被告購買遊戲軟體，被告要求我要提供1 個外接式 硬碟來裝載所購買之遊戲軟體，我去購買完硬碟後交給被 告，請被告幫我裝載，之後被告○○○區○○街上的店就 幾乎很少開門，我每次去都找不到，我有傳訊息到被告的 手機，被告常常沒有回覆，有時有回覆，最後被告整個店 都關起來，大門緊閉，連鐵門都拉下來。我去找被告時已 經超過約定完成裝載遊戲軟體的時間，被告都一直沒有處 理，直到我到警局提告後，而且在法院成立和解後，被告 就由銀行匯款到我戶頭，該金額就是和解的金額，包含我 購買的軟體及我交給他外接式硬碟的價格，被告到現在都 還沒有還我當時交付的硬碟等語（見本院卷㈡第109 至11 0 頁）。 ⑹併觀諸被告與證人陳裕宗、楊華娟、陳盈錄、張裕成之臉 書對話紀錄，當證人陳裕宗等人詢問被告商品何時到貨， 被告均虛應馬上處理，或置之不理，有其等之臉書對話紀 錄在卷可參（見偵緝卷第28至30頁、第40至57頁、第62至 68頁，偵字5105號卷第14至16頁），且被告雖向證人陳裕 宗表示附表一編號1 之機器人大戰遊戲片有到貨云云及向 證人陳盈錄表示附表一編號2 之賽車模型凰呀、閃電霹靂 車新阿斯拉這2 台車已寄到云云（見偵緝卷第29頁、第65 至66頁），惟被告最後卻仍均未給付商品，最後反向證人 陳裕宗、陳盈錄要求提供帳戶以供退款之用，亦有證人陳 裕宗、陳盈錄之臉書對話紀錄在卷可參（見偵緝卷第28至 30頁、第62至68頁）。由此可認被告並未實際取得商品， 益徵被告前開辯稱係證人陳裕宗、陳盈錄因不信任被告而 要求取消交易乙節，全屬無稽之詞。 ⑺另觀諸被告與證人梁應達之簡訊對話紀錄，證人梁應達於 107 年1 月12日詢問被告「硬碟好了嗎？」惟被告均未回 應，復經證人多次詢問，被告方於106 年1 月27日表示「 我晚上會開，請放心，約9 ：00」，然隨後被告又表示「 我家現在才開動，可能要晚一點」，後證人梁應達即表示 「出門再傳訊給我好了」，惟後續被告均無回應等節，有 上開簡訊對話紀錄翻拍照片在卷可參（見本院卷㈡第147 至153 頁）。 ⑻綜合上情，被告既係從事代訂玩具、公仔、遊戲片及代客 安裝遊戲軟體，對於玩具、公仔及遊戲片上市日期及是否 可如期交付，當知之甚稔，然被告於取得證人陳裕宗等4 人交付之款項及證人梁應達所交付之硬碟後，在無法依約 出貨或安裝軟體後，本理應將實情告知，並將款項或隨身 硬碟退回，惟被告卻絲毫未主動與其等洽談相關事宜，亦 未積極回覆電話和簡訊，反而飾詞推託，甚或相應不理， 此均與一般交易常情有違。 ⒉復佐以被告於本院審理時自陳：店址搬遷時，我只有在粉 絲團說我新店面在舊店面的50公尺，沒有公告詳細地址等 情（見本院卷㈡第194 頁），此部分核與證人陳裕宗、陳 盈錄、梁應達證述相符，要與一般正常店家於店面搬遷時 ，均會將新地址詳細告知客人，或以其他方式廣為周知， 而希望客人能繼續捧場之常理相違。 ⒊被告及辯護人所辯不足採之理由： ⑴被告雖辯稱其均有代為訂購各該商品，且於107 年4 月23 日與證人等人和解時，均已取得相關商品云云（見本院卷 ㈡第123 頁、第192 至193 頁），但被告始終未提出相關 之訂貨紀錄、單據。而被告雖提出「MB攻擊自由機器人同 捆包」照片1 張（本院卷㈠第299 頁），惟由上開照片觀 之，並無法認定該商品確係在被告店內所攝得，另被告雖 亦提出之露天拍賣相關追蹤、評分紀錄為據（見本院卷㈠ 第69至93頁、第95頁），然此部分不足證明被告確實預購 並取得證人楊華娟、陳盈錄之商品，此亦據被告自陳在卷 （見本院卷㈡第193 頁），是被告辯稱其均有代訂各該商 品云云，尚難據信。至被告辯稱：陳裕宗部分之浩克、鋼 鐵人及張裕成部分之毀滅者浩克有變更設計而延後上市云 云，然為證人陳裕宗所否認（見本院卷㈠第344 至345 頁 ），及與證人張裕成所提供代理商野獸國商品到貨訊息網 頁擷取圖片不符（見偵字5105號卷第51頁），被告此部分 主張難認屬實。 ⑵又稽之證人張裕成於本院審理時證稱：我在臺北地檢開庭 時，我跟被告說貨有沒有，有的話給我貨，因為當時這隻 公仔已經漲到3 萬多元。後來被告沒有講到貨，就說直接 退錢等語（見本院卷㈡第47頁），及證人陳盈錄於本院審 理時證稱：我們當時與被告當面溝通，我們給被告的選項 就是給貨或是退款。最後被告選擇退款等語（見本院卷㈡ 第74頁），此亦有本院和解筆錄、調解紀錄表在卷可參（ 見本院107 年審易字第784 號卷【下稱本院審易字784 號 卷】第28頁，107 年度審易字第1638號卷【下稱本院審易 1638號卷】第25頁），且被告於本院審理時自陳：各該商 品的錢均已交付廠商乙節（見本院卷㈡第124 頁），若被 告嗣後在分別與證人陳裕宗、楊華娟、陳盈錄、張裕成等 人和解時確已取得本案各商品，何以不立即交付各商品， 更何況證人張裕成、陳盈錄仍要求被告給付商品，但被告 卻仍選擇以全額退款方式與證人陳裕宗等人和解，俱可認 被告自始即未代證人陳裕宗等人訂購商品。是被告上開所 辯亦難認可採。 ⑶被告又辯稱因證人梁應達提供之硬碟無法格式化，才無法 安裝軟體云云，然參諸被告與證人梁應達之簡訊對話紀錄 當證人梁應達向被告表示是否已可以取回硬碟，被告從未 向證人梁應達表示硬碟有無法格式化之情況，反而於嗣後 即無任何回應，有被告與證人梁應達間之簡訊對話紀錄在 卷可查（見本院卷㈡第151 至153 頁），已如上開⒈⑺所 述，併徵之證人梁應達於本院審理時證稱：被告在調解時 有拿出1 個硬碟，但這個硬碟不是我交給他的硬碟，我的 硬碟是在日本購買的云云（見本院卷㈡第111 頁），顯見 被告自始即無替證人梁應達安裝遊戲軟體之真意，方於事 後隨意提出異於證人梁應達原本所交付之硬碟，並誆稱硬 碟有問題而藉此搪塞證人梁應達。 ⑷至被告亦辯稱：因為店面搬遷導致遺失客戶聯絡資料，而 無法即時與客戶聯繫云云，然觀諸證人陳裕宗、楊華娟、 陳盈錄、張裕成之臉書對話紀錄，上開證人均係以臉書訊 息方式與被告聯繫，此亦為被告於本院審理時所自陳（見 本院卷㈡第195 頁），衡情被告當可輕易以登入臉書之方 式與其等聯繫。再者，證人梁應達係以簡訊方式傳送至被 告持用之0000000000號行動電話門號，併參以被告於本院 審理時供陳：該門號是起訴到法院開庭後1 、2 個月後才 停話。我的店面是在105 年12月或106 年1 月搬遷等情（ 見本院卷㈡194 頁），而被告與證人梁應達前於106 年1 月27日尚有以手機簡訊與被告聯繫，前亦已敘及，且證人 梁應達於106 年2 月間仍有多次嘗試詢問被告，惟均未獲 被告回應，此有上開被告與證人梁應達之簡訊對話紀錄在 卷可查（見本院卷㈡第151 至153 頁），綜上各情，被告 絕難諉稱無法主動聯繫各證人，因此，被告所辯因店面搬 遷而遺失客戶資料云云，當屬事後卸責之詞，不足採信， 自亦難以被告有於臉書粉絲專頁公告請客人有主機或硬碟 維修請私訊乙情，即為有利被告之認定。 ⑸被告另辯稱：被告多年來，大部分是透過在臺北車站地下 街遊戲主機商家摩力科任職之友人蔣至軒購買公仔或遊戲 片，因此提出與「蔣至車干」之對話紀錄及摩力科娛樂股 份有限公司名片1 張（見本院卷㈡第157 頁、第159 頁） 以證明確實有替證人楊華娟購買公仔云云，然被告前於本 院準備程序時陳稱：附表所示部分商品，我都是在露天拍 賣網路下標云云（見本院審易字784 號卷第45頁反面）， 被告前後所述商品來源已有不一，因此被告嗣後提出其與 「蔣至車干」之對話紀錄及摩力科娛樂股份有限公司名片 1 張以證明被告確實有替證人楊華娟訂購公仔，是否屬實 ？非無疑問。且從對話內容觀之，「蔣至車干」僅於對話 中僅表示「當時沒有多的」、「所以就沒通知我了」等情 （見本院卷㈡第157 頁），亦無法明確認定被告確有替證 人楊華娟訂購附表一、編號3 所示商品，因此，此部分亦 難為有利被告之認定。 （四）綜上，足認被告初始並無履約之真意而有本案詐欺取財、 加重詐欺取財之犯意及犯行，被告前開所辯，均不足採信 。本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。 二、論罪科刑： （一）被告就事實欄一、（二）所示犯行，係在露天拍賣網站上 ，刊登虛偽代訂商品之訊息，使在上開網站之不特定多數 人得以共見共聞，告訴人張裕成於露天拍賣網站瀏覽後因 而陷於錯誤，匯款至該網站指定之帳戶，再轉匯予被告， 被告因而詐得訂金，被告所為自屬利用網際網路散播不實 訊息而遂行詐欺取財犯行。是核被告就事實欄一、（一） 及事實欄二所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪；就事實欄一、（二）所為，係犯刑法第339 條之4 第 1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（均 詳如附表二所示）。 （二）公訴意旨認被告就事實欄一、（二）部分，係犯刑法第33 9 條第1 項之詐欺取財罪嫌；就事實欄二部分，係犯刑法 第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，均有未洽，惟上開部分 犯罪事實，業已載明於起訴書犯罪事實欄內，並與本院所 認定之事實，兩者基本社會事實同一，並經本院均踐行告 知程序後，予以被告及其辯護人辯論（見本院卷㈡第184 頁），業已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。 （三）被告向告訴人陳裕宗、陳盈錄多次實施詐術，致其等陷於 錯誤而多次交付款項，各係於密切接近之時間，在同一地 點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑 法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，各為接續犯。被告所犯事實欄一、 二所示5 次犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。 （四）爰以行為人為基礎，審酌被告以代客訂購玩具、公仔、遊 戲片等商品及安裝遊戲軟體為業，然不思以正當途徑獲利 ，明知其已無代客訂購玩具、公仔、遊戲片等商品及安裝 遊戲軟體之真意，仍以前揭方式誆騙告訴人陳裕宗等人下 訂，濫用其等對被告之信賴，漠視法紀且不尊重他人財產 權，且於案發後猶飾詞否認，全無悔意，本應予以嚴懲； 惟念被告已與各告訴人達成和解，並均已賠償完畢，兼衡 被告於本院審理時自陳其為高中肄業之智識程度，現跟母 親同住、需扶養95歲之奶奶、從事販賣（代訂）公仔及軟 體之工作、現未婚之家庭生活狀況（見本院卷㈡第125 頁 ），暨其犯罪目的、動機、手段及各告訴人所受之損害等 一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表二「宣告刑」欄 所示之刑，及就附表二編號一至三、編號五所示之罪，定 其應執行刑如主文所示，兼諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。 三、沒收： （一）被告於事實欄一、（二）行為後，關於沒收規定，刑法於 104 年12月30日修正公布第2 條第2 項、第38條、第40條 ，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之 2 條文及第5 章之1 章名，並自105 年7 月1 日施行。修 正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項 之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，於105 年7 月1 日後，關於沒收，即應逕依修正後刑法第2 條第 2 項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。 （二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，宣告該沒收或 追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值 低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第 3 項定有明文。查，本案被告業已與告訴人陳裕宗、楊華 娟、陳盈錄、張裕成、梁應達和解並已賠償完畢等節，業 據告訴人陳裕宗等人陳述在卷（見本院審易字784 號卷第 26頁反面至27頁，本院卷㈡第44頁、第47頁），並有本院 和解筆錄及調解紀錄表在卷可查（見本院審易字784 號卷 第28頁，審易字1638號卷第25頁），本案犯罪所得既已均 合法發還被害人，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予 宣告沒收或追徵。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑 法第339 條第1 項、第339 條之4 第1 項第3 款、第41條第1 項 前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項， 判決如主文。 本案經檢察官林安紜提起公訴、追加起訴，檢察官游璧庄、曾士 哲、林安紜到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 1 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 廖建傑 法 官 賴鵬年 法 官 王星富 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 林素霜 中 華 民 國 109 年 1 月 13 日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條之4 犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬───┬───────┬─────┬─────┬───────┐ │編號│ 顧客 │ 商品名稱 │ 訂購日期 │原預計到貨│顧客交付之款項│ │ │ │ │ │（商品上架│ │ │ │ │ │ │）日期 │ │ ├──┼───┼───────┼─────┼─────┼───────┤ │ 1 │陳裕宗│公仔：浩克、鋼│104 年12月│106 年3、4│32,400元 │ │ │ │鐵人、蓋特 │2 日 │ 月間 │ │ │ │ ├───────┼─────┤ ├───────┤ │ │ │機器大戰遊戲片│105 年6 月│ │1,000元 │ │ │ │ │18日 │ │ │ │ │ ├───────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │公仔：巴斯、胡│105 年7 月│106 年11、│8,200元 │ │ │ │迪 │25日 │12月間 │ │ ├──┼───┼───────┼─────┼─────┼───────┤ │ 2 │陳盈錄│MB攻擊自由機器│105 年4 月│106 年5 月│12,450元 │ │ │ │人同捆包 │16日 │間 │（起訴書誤載為│ │ │ │ │ │ │14,250元，應予│ │ │ │ │ │ │更正） │ │ │ ├───────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │賽車模型凰呀AN│105 年8月6│106 年1 月│3,850元 │ │ │ │21豪華版 │日 │間 │ │ │ │ ├───────┼─────┼─────┼───────┤ │ │ │閃電霹靂車新阿│105 年11月│106 年3 月│500元 │ │ │ │斯拉AKF-0/G │16日 │間 │ │ ├──┼───┼───────┼─────┼─────┼───────┤ │ 3 │楊華娟│航海王美的競艷│105 年12月│106 年3 月│6,880元 │ │ │ │的POP公仔 │25日 │24日 │（起訴書誤載為│ │ │ │ │ │ │6,580 元，應予│ │ │ │ │ │ │更正） │ └──┴───┴───────┴─────┴─────┴───────┘ 附表二： ┌──┬─────────┬─────────────┬───────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 所犯法條暨罪名 │ 宣 告 刑 │ ├──┼─────────┼─────────────┼───────────────────┤ │ 一 │如附表一、編號1 所│刑法第339 條第1 項之詐欺取│呂冠泓犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如│ │ │示 │財罪 │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日 │ ├──┼─────────┼─────────────┼───────────────────┤ │ 二 │如附表一、編號2 所│同上 │呂冠泓犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如│ │ │示 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼─────────┼─────────────┼───────────────────┤ │ 三 │如附表一、編號3 所│同上 │呂冠泓犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如│ │ │示 │ │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼─────────┼─────────────┼───────────────────┤ │ 四 │如事實欄一、（二）│刑法第339 條之4 第1 項第3 │呂冠泓以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財│ │ │所示 │款之以網際網路對公眾散布而│罪，處有期徒刑壹年。 │ │ │ │犯詐欺取財罪 │ │ ├──┼─────────┼─────────────┼───────────────────┤ │ 五 │如事實欄二所示 │刑法第339 條第1 項之詐欺取│呂冠泓犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如│ │ │ │財罪 │易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ └──┴─────────┴─────────────┴───────────────────┘