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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　107年度智簡上字第3號 上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　東翼股份有限公司 兼　代表人　劉在洵 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院於107 年5 月4 日所為107 年度智簡字第21號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判 決處刑案號：106 年度偵字第27613 號、106 年度調偵緝續一字 第1 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、本案經審理結果，認第一審判決「被告劉在洵犯著作權法第 92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪，處有 期徒刑1 年。緩刑5 年，並應於緩刑期間內，如期履行本院 107 年度北司調字第445 號『調解筆錄』所載之條件」、「 被告東冀公司犯著作權法第92條之2 罪，應依同法第101 條 第1 項之規定科以罰金新臺幣（下同）12萬元。緩刑5 年， 並應於緩刑期間內，如期履行本院107 年度北司調字第445 號『調解筆錄』所載之條件」，其認事、用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件所示）。 二、檢察官上訴意旨略以：原審既認定被告劉在洵明知舉辦公開 演唱活動時，應事前提出公開演出之授權申請或事後立即補 納授權金，卻未於舉辦本案活動前向社團法人中華音樂著作 權協會取得授權之事實，且查被告事後亦未繳納授權金與前 揭協會，則被告自因本案犯罪行為而取得未付本案活動權利 金之犯罪所得，原審全然未認定被告犯罪所得為何，實有適 用法則不當之違誤等語。 三、本院查： ㈠刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。又沒收屬刑事處分，應 由代表國家之檢察官就沒收之前提事實，負舉證責任，於待 證事實不能證明或陷於真偽不明時，應為有利於被告之認定 。事實審法院固得補充調查證據及綜合評價相關證據而為認 定，究仍不能解免檢察官應負之主張或舉證責任。如檢察官 未盡其主張或舉證責任，亦從未主張被告之犯罪所得，法院 即無接續檢察官應盡之責任而依職權調查之義務，檢察官自 不能反執以指摘法院調查未盡。再者，犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒 收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不 予宣告沒收或追徵。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第 38條之1 第1 項前段、第5 項，同法第38條之2 第2 項分別 定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接 、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何 人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以 杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所 生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒 收。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其 他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人損失，此種將來 給付之情狀，雖未實際合法發還，仍無礙比例原則之考量及 過苛條款之適用，最高法院106 年度台上字第788 號判決、 智慧財產法院106 年度刑智上訴字第33號判決意旨可資參照 。 ㈡本件檢察官起訴被告劉在洵明知舉辦公開演唱活動時，應事 前提出公開演出之授權申請或事後立即補納授權金，亦明知 如附表所示韓國歌曲「SO PUNG 、BOY GO、GEU REOH GO GE U REON YAI GI 、AOAOA 、JI U GAE、PICK UP LINE、HWAN SANG SOKUI GEU DAE」等7 首音樂著作之公開演出著作權， 已由臺灣綺雅有限公司、豐華音樂經紀股份有限公司、韓國 音樂著作權協會等授權予告訴人社團法人中華音樂著作權協 會（下稱中華音樂協會）管理，竟未向中華音樂協會取得授 權，於民國103 年6 月28日凌晨0 時起，至同月30日止，在 臺北市○○區○○路0 段0 號臺北國際會議中心，以東翼公 司名義舉辦「蘇志燮粉絲見面會」活動，使不知情之蘇志燮 公開演出上開歌曲，侵害告訴人之公開演出權，因認被告劉 在洵所為，係犯著作權法第92條之未經授權擅自以公開演出 方法侵害他人之著作權罪嫌；被告東翼公司則依著作權法第 101 條第1 項之規定科處罰金。足見本件起訴書並未敘明被 告劉在洵為本件之侵害著作權犯行時，其犯罪所得為何，檢 察官於起訴時或審判中亦均未請求法院宣告沒收被告之犯罪 所得。檢察官既未對被告犯罪所得之事實負舉證責任，亦未 能證明被告劉在洵之犯罪所得數額，則法院並無主動依職權 調查之義務。是本件檢察官以原審漏未諭知沒收為由，提起 上訴，已有未合。況縱被告劉在洵有犯罪所得，然其和東翼 股份有限公司既已與告訴人達成和解並賠償損害，有本院10 7 年度北司調字第445 號調解筆錄在卷可考（見本院107 年 度智簡字第21號卷第13、14頁）；告訴代理人並於本院審理 時陳稱：協會主要是授權金跟損害賠償，已和被告達成和解 ，被告還款均正常等語（見本院卷第86頁），堪認告訴人已 因上開和解而得填補損害。又上開和解所賠償之金額，雖非 刑法第38條之1 第5 項規定文義所指犯罪所得已實際合法「 發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生 之求償權（參刑法第38條之1 第5 項之立法理由），被告既 已依其經濟狀況，而與告訴人達成還款計畫之和解，並均依 約履行，若再宣告沒收，恐有過苛之虞，自無諭知沒收之必 要。原審以被告罪證明確，審酌被告劉在洵知悉告訴人為上 開音樂著作之專屬被授權人，竟未經告訴人之同意，即擅自 舉辦上開活動而以公開演出之方式侵害告訴人管理之音樂著 作財產權，事後復未取得授權，支付權利金，顯然欠缺保護 他人智慧財產權之概念，且攫取告訴人應得之利益，已對告 訴人之權益造成損害，論以前開之罪及量處如前述之刑，並 參酌被告之犯後態度及前科紀錄等情狀而認被告東翼公司、 劉在洵所宣告之刑，以暫不執行為適當，且為使告訴人獲得 更充分之保障，並督促被告履行賠償責任而彌補告訴人所受 損失，均予宣告緩刑暨前揭條件，且未諭知沒收，其認事、 用法、量刑均屬適法妥當。從而，檢察官之上訴並無理由， 應予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。 本案經檢察官洪敏超提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 10 月 4 日 刑事第十二庭 審判長法 官 賴武志 法 官 王秀慧 法 官 蘇珍芬 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 書記官 蔡宜婷 中 華 民 國 107 年 10 月 4 日 附錄：本判決論罪科刑法條全文 著作權法第92條 擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、 公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者， 處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金 。 著作權法第101 條 法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員 ，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪者 ，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該 條之罰金。 對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力 及於他方。