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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度簡上字第52號 上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　黃至煒 上列上訴人因被告妨害電腦使用案件，不服本院107 年度簡字第 339 號中華民國107 年2 月26日第一審刑事簡易判決（起訴案號 ：96年度偵字第1055、9291號），提起上訴，本院管轄之第二審 合議庭認為應改依通常程序審理，並自為第一審判決如下： 主 文 原判決撤銷。 黃至煒犯製作專供犯罪之電腦程式罪，處有期徒刑捌月，減為有 期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案之光碟肆片沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾叁萬捌仟元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、黃至煒向不詳姓名之成年人購得名為「彩虹」、「黑洞」之 具有遠端監看、控制電腦、擷取電腦畫面及側錄檔案、鍵盤 等功能之木馬（Trojan horse）程式後，於民國95年3 月間 某日，在臺中市○區○○路○○巷○ 弄○○○○ 號當時住處，以 「OLLYDBG 」程式對前揭木馬程式加以編輯，在程式碼加入 亂碼（俗稱「花指令」），再以「UPXFIX」、「UPX SHELL 」、「Fpack 」、「ASPACK」等程式進行加殼（即將程式碼 加密）、脫殼（即將加密之程式碼還原）處理，避免防毒軟 體偵測、刪除或隔離上開木馬程式，以此方式製作專供犯刑 法第36章之罪之電腦程式（下稱本案惡意程式），旋於95年 5 月初某日至同年11月2 日期間，陸續將本案惡意程式，連 同前揭加、脫殼程式及綑綁（即將word、exe 、scr 等電子 檔案與惡意程式結合成單一檔案，並於該檔案開啟時一併執 行、植入惡意程式）程式，以合計新臺幣（下同）13萬8,0 00元之價格出售予許俊吉、李宛真（歷次收取之價金詳如附 表四所示），許俊吉則與李宛真議定共同在網路刊登代為破 解電腦帳號、密碼之訊息，以賺取報酬，旋由許俊吉刊登「 鑽研帳密破解服務諮詢」等訊息，並留下00000000000@hot mail.com、00000000000@yahoo.com.tw及00000000000 等帳 號以供聯絡，李宛真亦刊登「專業網路徵信服務諮詢」等訊 息，且載明帳號為0000000000@yahoo.com.tw （上開完整帳 號均詳卷）以供聯繫，並為下列行為： ㈠陳彥維瀏覽上開許俊吉、李宛真刊登之訊息後（上三人所涉 此部分犯行，業經本院判決不受理確定），旋於同（95）年 10月4 至5 日間某日聯絡許俊吉、李宛真，要求入侵其女友 謝婉婷之電腦，並取得電腦內之檔案及所使用網站之帳號、 密碼，而與許俊吉、李宛真共同基於入侵他人電腦及取得他 人電腦電磁紀錄之犯意聯絡，先由陳彥維提供謝婉婷電子郵 件帳號0000000000@hotmail.com（完整帳號詳卷），另由李 宛真在臺北市○○區○○街○○號4 樓住處，以前揭綑綁程式 結合本案惡意程式及word檔案，以電子郵件寄至謝婉婷前揭 電子郵件信箱。嗣謝婉婷在臺北市○○區○○路住處，開啟 李宛真寄送之檔案，而使本案惡意程式同時執行、植入其電 腦，李宛真因此得以私自存取謝婉婷電腦內之相片及MSN 、 YAHOO （下稱雅虎奇摩）、無名小站等網站之帳號、密碼等 電磁紀錄，再由許俊吉於附表一所示之時間、地點，以電腦 連結網路，擅自輸入謝婉婷雅虎奇摩帳號及密碼而登入雅虎 奇摩網站，致生損害於謝婉婷。 ㈡程于晉瀏覽上開許俊吉、李宛真刊登之訊息後，旋於同（95 ）年12月26至27日向許俊吉、李宛真表示希望取得惡意程式 ，經該二人應允，竟又反悔，乃致許俊吉及李宛真心生不悅 （二人均經本院以96年度訴字第1312號判處罪刑確定），旋 共同基於入侵他人電腦及取得他人電腦之電磁紀錄之犯意聯 絡，推由李宛真在臺北市○○區○○街○○號4 樓住處，以前 揭綑綁程式結合本案惡意程式及某檔案，以電子郵件寄至程 于晉之電子郵件信箱。嗣程于晉在基隆市○○區○○路住處 ，開啟李宛真寄送之檔案，而使本案惡意程式同時執行、植 入電腦，李宛真乃得以該惡意程式側錄鍵盤之功能，擅自存 取程于晉雅虎奇摩帳號00000000@yahoo.com.tw （完整帳號 詳卷）及密碼，進而與許俊吉均未經程于晉同意，於附表二 所示之時間、地點，以電腦連結網路，輸入程于晉上開帳號 及密碼而登入雅虎奇摩網站，致生損害於程于晉。嗣經警於 96年1 月31日至臺中市○○區○○街○○○ ○○ 號，搜索扣得 黃至煒所有而儲存本案惡意程式之光碟4 片及三信商業銀行 （下稱三信銀行）帳戶存摺2 本，循線查悉全情。 二、案經謝婉婷、程于晉訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄， 刑事訴訟法第5 條第1 項定有明文，而所謂犯罪地，參照刑 法第4 條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言 （最高法院72年台上字第5894號判例意旨參照）。再刑法第 362 條之構成要件行為雖包括製造（電腦程式）與提供（自 己或他人犯罪）之行為，然犯罪之著手不在於起初之製造行 為，而在於將危險之電腦程式供與自己或他人犯罪之用之時 刻。查本件被告於起訴時之住所為臺中市○○區○○街○○○ ○○ 號，有卷附被告戶籍謄本在卷可稽（見107 年度簡字第 339 號卷第11頁），該址並非本院所轄，然本件行為地為臺 北市○○區○○街○○號4 樓（同案被告李宛真寄送惡意程式 ，並入侵他人電腦、取得他人電腦電磁紀錄所使用電腦之所 在地）、事實欄一之㈠之結果地為臺北市○○區○○路（遭 入侵或取得電磁紀錄之電腦之放置地），本院自有管轄權， 先予敘明。 二、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，悉經當事人於本 院準備程序期日明白表示同意作為證據（見本院107 年度簡 上字第52號卷，下稱本院簡上字卷，該卷第41至45頁），而 該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有 關連性，核無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作 成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。 貳、實體部分 一、上揭犯罪事實，業據被告黃至煒坦承不諱（見本院107 年度 訴緝字第3 號卷，下稱訴緝字卷，該卷第19頁反面、35頁反 面至36頁），核與證人即同案被告許俊吉、李宛真及陳彥維 、告訴人謝婉婷及程于晉證述情節相符（見內政部刑事警察 局刑案偵查卷宗，下稱刑事局偵查卷，該卷一第3 至9 、12 至14、16至17、26、30至36、38至40、44至45、47至56、66 至70頁；96年度偵字第1055號卷，下稱偵字1055號卷，該卷 第241 至245 、313 、230 至237 、314 頁），且有許俊吉 及李宛真刊登之網路訊息、教戰守則、謝婉婷提出之光碟畫 面列印資料、李宛真與陳彥維、程于晉暨被告與許俊吉、李 宛真之對話紀錄、謝婉婷雅虎奇摩帳號登入紀錄、三軍總醫 院於附表一所示時間電腦上網之使用者名稱及cookie值比對 資料、程于晉之雅虎奇摩帳號登入紀錄、東森媒體科技公司 及中華電信數據通信分公司提供之IP查詢回覆資料、被告及 李宛真、許俊吉電腦中之本案惡意程式教學檔案、許俊吉、 李宛真及陳彥維遭扣案之電腦檔案列印畫面、許俊吉之合作 金庫商業銀行（下稱合庫銀行）帳戶存摺及交易明細表、被 告三信銀行之存摺影本及儲存本案惡意程式之光碟4 片可資 佐證（見刑事局偵查卷一第73至75、77、87、90至123 頁， 卷二第124 至231 、252 頁，卷三第254 至270 、272 至38 5 頁，卷四第386 至450 、460 至463 、468 至469 頁，卷 五第470 至617 頁；偵字1055號卷第263 至269 頁）。顯見 被告之自白符合事實，其犯行可以認定，應予依法論科。 二、本件被告之犯罪時間適逢95年7 月1 日刑法修正公布而跨越 新、舊法，然其中部分行為或結果之發生，已在新法施行之 後，應即適用新法，自不生依刑法第2 條比較新、舊法而為 有利適用之問題，允宜敘明（最高法院100 年度台上字第51 19號判決採與本院相同之見解）。 三、本件被告購得木馬程式後在程式碼加入亂碼並為加、脫殼處 理，以圖避免防毒軟體偵測、刪除或隔離該木馬程式，並供 許俊吉、李宛真入侵他人電腦並取得他人電腦電磁紀錄，是 核其所為，係犯刑法第362 條之製作專供犯罪之電腦程式罪 。被告於密接時間，陸續提供本案惡意程式予許俊吉、李宛 真犯罪，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 應合為包括之一行為予以評價（即學理上之自然的行為單數 ）。其以一提供惡意程式之行為，侵害告訴人謝婉婷、程于 晉之法益，而觸犯兩個製作專供犯罪之電腦程式罪，為同種 想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷（最高法院96 年度台非字第245 號判決同此見解）。公訴意旨雖未論及被 告製造本案惡意程式，供同案被告李宛真於附表二編號一所 示時、地無故輸入程于晉之雅虎奇摩帳號、密碼而登入該網 站之犯行，然此部分與檢察官起訴並經本院論罪部分既有想 像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予 以審理。 四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟㈠原審既認裁判上一罪 之案件，其一部分犯罪不能適用簡易程序，依法院辦理刑事 訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 點規定，全案應依通常 程序辦理之，乃竟仍以簡易判決處刑，同時不另為無罪之諭 知，難認適法；㈡刑法第362 條旨在防止嫌犯製造電腦病毒 、蠕蟲、木馬及惡意等類型之程式而破壞不特定人電腦系統 及紀錄，有其獨立規範上之考量，故縱被害人就刑法第358 條、第359 條及第360 條各罪撤回告訴，仍無礙於刑法第36 2 條製作專供犯罪之電腦程式罪之成立。原判決僅因告訴人 謝婉婷撤回告訴，即謂被告犯行未致生損害於告訴人謝婉婷 ，而就被告所犯如事實欄一之㈠部分不另為無罪之諭知，非 無論證之違誤；㈢原判決認定被告之犯罪所得為3 萬元，然 依卷內事證，被告犯罪所得為13萬8,000 元（詳後述），此 部分事實認定，容有未洽；㈣原判決漏未將本件被告遭扣案 而供作犯罪所用之光碟4 片予以沒收，亦未臻妥適。上訴人 以原審未就被告另於「96年4 至5 月間某日」將木馬程式提 供洪亘顗犯罪部分併予審判，提起本件上訴；然此與本件被 告提供惡意程式之時間即「95年5 月初某日至同年11月2 日 期間」，明顯有別，且與本件被告提供惡意程式予許俊吉、 李宛真犯罪間，犯罪事實不同，二案應係分別起意之數罪關 係，應由檢察官就被告提供惡意程式予洪亘顗犯罪部分，另 為適法之處理，是以，上訴意旨為無理由，惟原判決既有可 議，應予以撤銷改判，並自為第一審判決。爰以行為人之責 任為基礎，審酌被告為圖一己私利，提供惡意程式供他人犯 罪，危害告訴人電腦資訊安全及社會治安不輕，兼衡其犯後 雖坦承犯行，然前於96年10月22日到庭行準備程序之翌（23 ）日出境，由本院發布通緝，迄至107 年1 月10日緝獲歸案 ，且未與告訴人達成和解之犯後態度，並其自陳在大陸地區 定居、大陸配偶懷有身孕之家庭生活狀況（見本院簡上字卷 第46、81頁）及素行等一切情狀，衡處如主文第二項所示之 刑。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日 公布，並自同月16日施行，被告上開犯罪時間，係在96年4 月24日即該條例減刑基準日以前，且無該條例所規定不得減 刑之情形（本件被告雖經通緝到案，惟通緝時間係在該條例 施行後之97年1 月4 日發布通緝，自不受同條例第5 條不得 減刑規定之限制），是本案被告所犯製作專供犯罪之電腦程 式罪，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二 分之一，爰減刑如主文第二項所示，兼就減得之刑諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。 五、沒收部分 被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，並於105 年7 月1 日施行，而依修正後刑法第2 條 第2 項之規定，沒收應適用裁判時之法律（即現行法）。從 而，有關沒收之法律，並無新、舊法比較適用之問題，一概 適用裁判時之新法。經查： ㈠扣案存有本案惡意程式之光碟4 片，為被告所有而供犯罪所 用之物，此據被告供承在卷（見刑事局偵查卷一第64頁）， 並有該程式畫面擷取相片可稽（同上卷三第334 至385 頁） ，應依刑法第38條第2 項前段規定，予以沒收。另依被告供 稱：其出售本案惡意程式，許俊吉是以帳號00000000匯款至 其之三信銀行帳號0000000000號帳戶等語明確（同上卷一第 60頁），再參以許俊吉合作銀行上開帳戶之交易明細表（見 偵字1055號卷第263 至269 頁），顯示其各於附表四所示時 間匯款合計13萬8,000 元至被告上開三信銀行帳戶，堪認該 等金額係屬本件被告出售本案惡意程式之犯罪所得，雖未扣 案，仍應諭知沒收收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 ㈡至扣案被告之三信銀行存摺2 本，經核與本案犯罪並無直接 關聯，充其量僅具證據性質，尚無從沒收，附此敘明。 六、不另為無罪之諭知 ㈠公訴意旨另以：被告提供本案惡意程式，由許俊吉教導陳彥 維使用，陳彥維並利用許俊吉、李宛真植入告訴人謝婉婷個 人電腦內之木馬程式進行遠端遙控，未經告訴人謝婉婷之同 意，將告訴人謝婉婷電腦內之照片檔案全數刪除，並於附表 三所示時間、地點，輸入前揭告訴人謝婉婷雅虎奇摩帳號及 密碼，以電腦連接網路而登入雅虎奇摩網站，致生損害於告 訴人謝婉婷，因認被告此部分亦涉犯刑法第362 條之製作專 供犯罪之電腦程式罪嫌。 ㈡經查，同案被告陳彥維、李宛真及陳彥維一致供稱：陳彥維 係與許俊吉、李宛真接洽，並利用本案惡意程式刪除謝婉婷 之電腦檔案、輸入謝婉婷之雅虎奇摩帳號及密碼而登入雅虎 網站等情不諱，足見陳彥維用以入侵、刪除謝婉婷電腦檔案 之惡意程式，係由同案被告許俊吉、李宛真提供，而非被告 直接交付、提供，被告主觀上是否可預見其提供予許俊吉、 李宛真之惡意程式，經該二人輾轉提供陳彥維用以妨害他人 電腦使用，即非無疑，且依檢察官所提事證，亦無從證明被 告就此部分有所認識，自難令其擔負刑事責任，本應就此部 分為無罪之判決，然因此部分與前揭論罪科刑部分，具想像 競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 七、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之， 刑事訴訟法第452 條定有明文。另裁判上一罪之案件，其一 部分犯罪不能適用簡易程序，全案應依通常程序辦理之；對 於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章 之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案 件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條之 情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院 辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 點、第14點亦 有規定。是以，就裁判上一罪之案件，其一部分犯罪不能適 用簡易程序，原審仍就全案為簡易判決處刑，管轄之合議庭 應撤銷原判決，依第一審通常程序審理，並自為第一審判決 （臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第32 號法律問題研討結果同此見解）。查本件檢察官既已就被告 製造本案惡意程式供許俊吉、李宛真及陳彥維犯罪提起公訴 ，原審因被告自白犯罪改以簡易判決處刑，然經本院審理後 ，認陳彥維使用本案惡意程式犯罪部分，難令被告擔負刑事 責任，爰不另為無罪之諭知，已如前述，因本判決含有無罪 之性質，當不得由法院逕以簡易判決處刑，應由本院合議庭 逕依通常程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判 決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴 ，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36 9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條 第2 項、第362 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項 前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。 本案經檢察官林冠佑提起公訴並上訴，檢察官林秀濤到庭執行職 務。 中 華 民 國 107 年 6 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 李殷君 法 官 林鈺珍 法 官 廖建傑 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 廖婉君 中 華 民 國 107 年 6 月 19 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第362條 （製作犯罪電腦程式罪） 製作專供犯本章之罪之電腦程式，而供自己或他人犯本章之罪， 致生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科 20 萬元以下罰金。 附表一、許俊吉登入謝婉婷之雅虎奇摩帳號部分 ┌──┬────────────┬───────────┐ │編號│時間 │地點 │ ├──┼────────────┼───────────┤ │一 │95年10月19日晚間10時11分│臺北市○○區○○路0 段│ │ │56秒 │000 號三軍總醫院 │ ├──┼────────────┼───────────┤ │二 │同日晚間10時33分01秒 │同上 │ ├──┼────────────┼───────────┤ │三 │同日晚間10時36分51秒 │同上 │ └──┴────────────┴───────────┘ 附表二、李宛真、許俊吉登入程于晉之雅虎奇摩帳號部分 ┌──┬─────┬────────┬─────────┐ │編號│行為人 │時間 │地點 │ ├──┼─────┼────────┼─────────┤ │一 │李宛真 │95年12月27日下午│臺北縣五股鄉（現改│ │ │ │6時5分 │制為新北市五股區）│ │ │ │ │○○路0 段000 巷00│ │ │ │ │弄00號0 樓 │ ├──┼─────┼────────┼─────────┤ │二 │許俊吉 │96年1 月4 日零晨│臺北市○○區○○路│ │ │ │2 時12分47秒 │0 段000 號三軍總醫│ │ │ │ │院 │ ├──┼─────┼────────┼─────────┤ │三 │同上 │同日零晨2 時14分│同上 │ │ │ │39秒 │ │ ├──┼─────┼────────┼─────────┤ │四 │同上 │同日零晨2 時15分│同上 │ │ │ │30秒 │ │ └──┴─────┴────────┴─────────┘ 附表三、陳彥維登入謝婉婷之雅虎奇摩帳號部分 ┌──┬────────────┬───────────┐ │編號│日期及時間 │ 地 點 │ ├──┼────────────┼───────────┤ │一 │95年10月14日10時24分22秒│臺北縣新店市（現改制為│ │ │ │新北市○○區○○○街 │ │ │ │000 號0 樓 │ ├──┼────────────┼───────────┤ │二 │同日10時24分45秒 │同上 │ ├──┼────────────┼───────────┤ │三 │同日10時24分54秒 │同上 │ ├──┼────────────┼───────────┤ │四 │同日10時25分56秒 │同上 │ ├──┼────────────┼───────────┤ │五 │同日10時30分54秒 │同上 │ └──┴────────────┴───────────┘ 附表四、許俊吉以合庫銀行帳戶匯至被告三信銀行之款項（二銀 行之記帳日略有差異，以下則以合庫銀行之記帳日為準據） ┌──┬──────────┬─────────────┐ │編號│匯款日期 │金額（新臺幣） │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │一 │95年5月24日 │10,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │二 │95年5月29日 │3,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │三 │95年6月13日 │6,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │四 │95年6月19日 │14,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │五 │95年7月3日 │20,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │六 │95年7月17日 │20,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │七 │95年8月7日 │20,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │八 │95年8月28日 │20,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │九 │95年9月11日 │5,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │十 │95年9月21日 │10,000元 │ ├──┼──────────┼─────────────┤ │十一│95年11月2日 │10,000元 │ ├──┴──────────┼─────────────┤ │合計 │138,000元 │ └─────────────┴─────────────┘