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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第135號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　方皓正 選任辯護人　林鈺恩律師（法律扶助基金會） 被　　　告　葉庭瑋 指定辯護人　本院公設辯護人曾德榮 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10 6 年度偵字第20623 、23593 號），本院判決如下： 主 文 方皓正共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案 如附表編號一、二、七所示之物均沒收；又意圖販賣而持有第三 級毒品，處有期徒刑參年貳月，扣案如附表編號三所示之物沒收 銷燬，如附表編號四至六所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年 陸月。 葉庭瑋共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月 ，扣案如附表編號一、二、七所示之物均沒收。 事 實 一、方皓正、葉庭瑋均明知硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam ，俗稱一粒眠）、愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不 得販賣，方皓正亦明知大麻、、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙 基色胺分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所 管制之第二、三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟分別 為下列犯行： （一）方皓正、葉庭瑋與真實年籍、姓名不詳之成年男子共同意 圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由該名成年男 子於民國106 年9 月5 日晚間10時許，以行動電話連接網 際網路登入「微信」通訊軟體，以帳號「Taeyany （非本 ）2 號」刊登「大台北地區，小梅飲料館，快來試試看黑 色公仔，保證感覺不輸金公仔，香濃可可亮面黑公仔，保 證正品，正版梅小姐超有感覺，優質喉糖，保證坐滿，新 感覺新絕配新滋味，品質保證，趕快私我，大台北地區速 趕達」之販賣毒品咖啡包、愷他命訊息，欲兜售給網路上 瀏覽之不特定購毒者，嗣經員警許富傑網路巡邏發現上開 販毒訊息，隨即喬裝買家以「蓁蓁魷魚絲」之帳號經由「 微信」通訊軟體與方皓正連繫並表示欲購買毒品，雙方約 定以新臺幣（下同）5,500 元購買如附表編號一所示之毒 品咖啡包4 包及如附表編號二所示之愷他命1 包，並約定 於106 年9 月6 日下午4 時55分許，在臺北市○○區○○ ○路○ 段○○○○ 號便利商店前見面交易，上開真實年籍、 姓名不詳之成年男子即於106 年9 月6 日下午3 時許，在 臺北市○○區○○○路○ 段○○號前，將如附表編號一所示 含硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及如附 表編號二所示之愷他命交予方皓正，由方皓正前往交付毒 品咖啡包及愷他命，方皓正乃夥同葉庭瑋前往交易地點， 並由方皓正先上前與買家碰面確認其是否為員警，葉庭瑋 則負責持上開毒品藏匿在交易地點後方，待方皓正確認買 家身分後將毒品交給買家，嗣許富傑抵達交易地點與方皓 正碰面後，方皓正即帶許富傑至交易地點後方葉庭瑋所在 處，許富傑旋即表明身分並當場逮捕，方皓正、葉庭瑋等 人因而未遂，並當場扣得如附表編號一所示之毒品咖啡包 4 包、如附表編號二所示之愷他命1 包，及如附表編號七 所示之行動電話1 具，因而查悉上情。 （二）方皓正另於106 年9 月6 日前某日在臺北市○○區○○○ 路○ 段○○號3 樓之13處，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿 澤」之成年男子取得如附表編號三所示之大麻1 包（驗餘 淨重0.4055公克）、如附表編號四所示之愷他命1 袋（驗 餘淨重1.0625公克）、如附表編號五所示含有4-甲基甲基 卡西酮及微量5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖 啡包120 包（驗餘淨重共計228.72公克）、如附表編號六 所示含4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖啡包33包（驗餘淨重共計42 8.30公克）而持有之，詎方皓正於取得上開如附表編號四 至六所示之第三級毒品後，竟基於意圖販賣而持有第三級 毒品之犯意，萌生將前揭如附表編號四至六所示之第三級 毒品俟機販賣予不特定人以牟利之念頭而持續持有上開第 三級毒品，惟未及著手販賣，即於如事實欄一、（一）所 示為警逮捕後，另經警持本院核發之搜索票於106 年10月 11日晚間9 時許，至上開地點搜索，並扣得如附表編號三 至六所示之第二、三級毒品，因而查悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局及臺北市政府警察局中山分 局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由 壹、程序事項： 本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告方皓正、葉庭瑋及其等之辯護人均不爭 執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之 情形，是後述所引用證據均有證據能力。 貳、實體事項： 一、經查： （一）事實欄一、（一）部分： ⒈此部分犯罪事實，業據被告方皓正、葉庭瑋於警詢、偵查 及本院審理中均坦承不諱（被告方皓正部分，詳見偵字第 00000 號卷第7 頁反面至第9 頁反面、第45至46頁、第87 至88頁，本院訴字卷一第156 至161 頁，本院訴字卷二第 329 頁、第344 頁；被告葉庭瑋部分，詳見偵字第00000 號卷第11頁反面至第13頁反面、第43至44頁，本院訴字卷 一第156 至161 頁，本院訴字卷二第329 頁、第344 頁） ，並有通話譯文1 份（見偵字第20623 號卷第27頁及反面 ）、對話紀錄翻拍照片13張（見偵字第20623 號卷28至31 頁）、現場照片15張（見偵字第20623 號卷第31頁反面至 第35頁反面）存卷可參，又扣案如附表編號一所示之物， 經檢驗含有硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮成分，扣案如附 表編號二所示之物，經鑑驗含愷他命成分，此有臺北榮民 總醫院106 年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書1 份（見偵字第20623 號卷第72頁）存卷可佐，足 徵被告2 人前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。 ⒉被告方皓正於警詢及偵查中曾供稱其可從販毒所得中分得 一半作為報酬等語（詳見偵字第20623 號卷第8 頁反面、 第45頁反面），堪認被告方皓正上揭販賣毒品犯行確有從 中獲利。另衡以毒品價格昂貴，非於一般交易市場所能輕 易覓得，蓋販毒者須冒遭檢警查緝而面臨重典之危險，苟 非有利可圖，被告葉庭瑋應不至於冒險，與被告方皓正共 同為本件販毒行為，並親涉風險持毒品於現場以待被告方 皓正確認購毒者身分後交付毒品，且被告方皓正乃明確供 稱販毒有利可圖，詳如前述，足認被告2 人確有從中賺取 買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖至明。 ⒊至被告方皓正雖曾於本院審理中一度否認犯行而辯稱其於 106 年9 月6 日警詢時所為之自白均係由員警事先將內容 打在電腦上，叫其看電腦螢幕照唸。其不知悉對方係購毒 者云云，然經本院勘驗該次警詢之錄影檔案，勘驗結果顯 示被告方皓正一開始本係表示扣案如附表編號一、二所示 之毒品係其撿來的云云，後方改稱是其與被告葉庭瑋一起 持有的等語，且其就其與被告葉庭瑋何以為如此分工之原 因、販賣毒品之抽成比例等問題均係由其自行回答，復參 以員警係採一問一答之方式詢問、語氣平和，當被告方皓 正提及毒品係從公司取得時，員警還與被告方皓正商量是 否不要將「公司」等字眼打在筆錄裡，而係以其他代稱稱 呼，並於員警問話時及被告方皓正回答後，均有敲擊鍵盤 打字的聲音，此有本院勘驗筆錄1 份（見本院訴字卷二第 95至106 頁）存卷可考，顯見並非如同被告方皓正所述由 員警先將問題及答案打在電腦上而囑其照念之情形，堪認 被告方皓正於該次警詢中所述係出於其自由意志所為之任 意性陳述。參以證人即同案被告葉庭瑋於偵查中業已清楚 證稱被告方皓正於案發當日係邀約其一同前去交易毒品等 語明確（詳見偵字第20623 號卷第43頁反面至第44頁）， 且被告方皓正於警詢、偵查及本院準備程序中均曾坦承犯 行，詳如前述，而販賣第三級毒品為最輕本刑7 年以上有 期徒刑之重罪，若非確屬事實，殊難想像被告方皓正虛偽 捏造前揭事實而率爾陷己於此重罪之可能，足徵其於警詢 、偵查、本院準備程序及嗣後於本院審理中所為之自白， 核與事實相符，其前開一度否認所持辯詞，應屬事後卸責 之詞，洵無足採。 （二）事實欄一、（二）部分： ⒈此部分事實，業據被告方皓正於本院審理中供陳不諱（詳 見本院訴字卷二第329 頁、第344 頁），核與證人蔣家豪 於警詢中（詳見偵字第23593 號卷第11至15頁反面）、證 人李孟軒於警詢中（詳見偵字第23593 號卷第16至18頁反 面、第20頁及反面）、證人方宜潔於警詢中（詳見偵字第 00000 號卷第21至24頁反面）證述情節大致相符，並有現 場照片19張（見偵字第23593 號卷第25至31頁、第111 至 112 頁）、「微信」通訊軟體對話紀錄1 份（見偵字第00 000 號卷第78至88頁反面）存卷可考，且扣案如附表編號 三所示之深黃綠色乾燥植株1 袋（驗餘淨重0.4055公克） ，經鑑驗後檢出四氫大麻酚成分，如附表編號四所示之白 色細結晶1 袋（驗餘淨重1.0625公克），經鑑驗檢出愷他 命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心106 年10月 27日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份（見偵字第00 000 號卷第98頁及反面）存卷可考，而扣案如附表編號五 所示之物（驗餘淨重共計338.72公克），經鑑驗後檢出4- 甲基甲基卡西酮及微量之5-甲氧基-N- 甲基-N -異丙基色 胺成分、如附表編號六所示之物（驗餘淨重共計428.30公 克），經鑑驗含4-甲基甲基卡西酮、微量之硝甲西泮及之 5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分，此有內政部警政 署刑事警察局106 年11月28日刑鑑字第1068003936號鑑定 書1 份（見偵字第23593 號卷第98-2頁及反面）存卷可佐 ，復參以被告方皓正持有如附表編號四至六所示之第三級 毒品，數量非少，已與一般被查獲之施用者手邊待施用或 施用剩餘之毒品多為零星幾包之情形不同，且毒品交易向 為政府查禁森嚴，一經查獲，當對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要持有如此大量之毒品，徒 招檢警偵辦販賣毒品犯行之風險，益徵被告方皓正係基於 販賣之意圖而持有如附表編號四至六所示之第三級毒品。 綜上，被告方皓正前揭任意性自白與事實相符，應堪採信 。 ⒉至被告方皓正雖曾於本院審理中一度否認而辯稱扣案如附 表編號三至六所示之毒品均非其所有，其亦無販售如附表 編號四至六所示第三級毒品之意云云，然其於本院審理中 就其何以於警詢及偵訊中坦承持有上開毒品之原因，究係 因其認為不為如此陳述就不能離開警局抑或是李孟軒囑其 出面坦承持有該毒品乙節，所述前後已有不一，再者，其 歷次於警詢及偵查中屢屢供稱扣案如附表編號三至六所示 之毒品為其所有等語（詳見偵字第23593 號卷第7 至10頁 、第60至61頁、第63至64頁），且其於本院審理中亦未爭 執其於106 年10月12日接受警詢及嗣後於偵查中所為供述 之任意性（詳見本院訴字卷一第163 頁，本院訴字卷二第 94頁），若非其於警詢及偵查中所述確屬事實，殊難想像 其虛偽捏造前揭事實而率爾陷己於刑責之可能，顯見其於 警詢及偵查中所為扣案如附表編號三至六所示之物均為其 所有等語係出於其自由意志之陳述。再者，被告方皓正於 警詢中即已自承扣案如附表編號三至六所示之毒品均為其 所有，且警方至上開地點執行搜索時，係由其開門並帶同 警方入內搜索，其平時在該處上班，常居住於該處等語（ 詳見偵字第23593 號卷第8 頁及反面），顯見被告方皓正 得自由出入上開地點，且上開地點為被告方皓正工作及居 住之處所，其實為上開地點之場所管理人，且證人蔣家豪 、李孟軒及方宜潔均於警詢中證稱扣案如附表編號三至六 所示毒品為被告方皓正所有等語（證人蔣家豪部分，詳見 偵字第23593 號卷第11至15頁反面；證人李孟軒部分，詳 見偵字第23593 號卷第16至18頁反面、第20頁及反面；證 人方宜潔部分，詳見偵字第23593 號卷第21至24頁反面） ，足徵在上開地點扣得如附表編號三至六所示之毒品，係 於被告方皓正實力支配之範圍，而為其所持有之物，此外 ，被告方皓正於偵查中自承「微信」通訊軟體中帳號「韓 篠正」為其使用之帳號等語（詳見偵字第20623 號卷第87 頁反面），復觀諸扣案如附表編號七所示之行動電話中「 微信」通訊軟體內所示帳號「韓篠正」之對話紀錄，對話 內容顯示「韓篠正」與持用帳號「金卜寶」之人曾於106 年10月9 至10日提及先由「韓篠正」與買家接洽販售「門 票」之事宜，再由「金卜寶」將「門票」提供給「韓篠正 」，「韓篠正」販售1 張「門票」要回給「金卜寶」「30 0 」，復提及「玫瑰的」要回「350 」，此有對話紀錄1 份（見偵字第23593 號卷第78至88頁反面）存卷可考，再 觀諸警方於事實欄一、（二）所示時間扣得如附表編號五 、六所示之毒品咖啡包，有紅色小丑圖樣黑色包裝及玫瑰 金包裝兩種，此有現場照片1 張（見偵字第23593 號卷第 26頁下方照片）存卷可佐，且衡以事實欄一、（一）所示 該名不詳成年男子所張貼之販毒訊息提及毒品種類包括「 黑色公仔」及「金公仔」，此有「微信」對話訊息1 份（ 見偵字第20623 號卷第28頁）存卷可考，顯見「韓筱正」 與「金卜寶」對話所稱之「玫瑰的」、「門號」等情節， 應屬毒品交易情事，堪認被告方皓正平素即有買賣毒品之 行為。再參以被告方皓正於事實欄一、（一）所示時間販 賣給喬裝員警之毒品為如附表編號一、二所示之毒品咖啡 包及愷他命，如附表編號一所示毒品咖啡包之外觀與員警 於事實欄一、（二）所扣得如附表編號六所示之毒品咖啡 包外觀相同，此有現場照片共9 張（見偵字第20623 號卷 第34頁反面至第35頁，偵字第23593 號卷第29頁）存卷可 參，且如附表編號一與如附表編號六所示之毒品咖啡包， 經鑑驗後，其內所含毒品成分均為4-甲基甲基卡西酮及硝 甲西泮成分，此有臺北榮民總醫院106 年10月18日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份（見偵字第00000 號卷第72頁）及內政部警政署刑事警察局106 年11月28日 刑鑑字第1068003936號鑑定書1 份（見偵字第23593 號卷 第98-2頁及反面）存卷可佐，可知被告方皓正於事實欄一 、（一）所示時間販售之第三級毒品種類與被告方皓正於 事實欄一、（二）所示時間持有如附表編號四至六所示之 第三級毒品種類大致相同，此適足徵如附表編號四至六所 示之毒品確屬被告方皓正所持有，而可供其隨時接獲購毒 訊息時，即可取得之對外販售，被告方皓正前揭辯詞均不 可採。 （三）本案事證明確，被告2 人上開犯行洵堪認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： （一）事實欄一、（一）所示該名不詳成年男子張貼隱含販售毒 品意思之訊息後，警方始佯裝毒品買家詢問，顯見被告方 皓正與該名不詳之成年男子早已具有販賣毒品之意，核與 陷害教唆無涉，然因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自 始不具購買毒品真意，是被告2 人於事實欄一、（一）已 著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段，是核被告2 人就 事實欄一、（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，被告方皓正就 事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2 項之持有第二級毒品罪及同條例第5 條第3 項之意圖販 賣而持有第三級毒品罪。 （二）被告2 人於事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品前，意 圖販賣而持有第三級毒品之行為，為販賣第三級毒品未遂 犯行所吸收，不另論罪。 （三）公訴意旨雖認被告方皓正於事實欄一、（二）所示時間取 得如附表編號三所示之大麻後，有伺機販賣予不特定人而 牟利之意，因認被告方皓正就此部分涉犯毒品危害防制條 例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。 然毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二 級毒品罪及第11條第2 項之持有第二級毒品罪，皆以持有 第二級毒品為其基本事實。意圖販賣而持有第二級毒品罪 ，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後 始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣 營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。故於行 為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品， 是否基於販賣營利之意思而販入，抑或持有後萌生販賣以 營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒 品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項 主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內 詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適 法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之 目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並 持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡， 或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人有販賣以營利之 意圖。經查，被告方皓正持有如附表編號三所示之第二級 毒品數量僅有1 包，且驗餘淨重僅有0.4055公克，業如前 述，此實一般欲伺機販售與他人而持有大量毒品之情形自 屬有別，且被告方皓正係將如附表編號三所示之大麻置放 於保險箱內，而與其意圖販賣而持有如附表編號四至六所 示散落在廁所、客廳桌子、客廳沙發及辦公室抽屜內之第 三級毒品之置放地點亦有不同，此有臺北市政府警察局中 山分局扣押物品目錄表1 份（見偵字第23593 號卷第37至 38頁）存卷可佐，是被告方皓正是否有販賣如附表編號三 所示之第二級毒品之意圖，自非無疑，況被告方皓正於事 實欄一、（一）所示時間販賣之毒品及於事實欄一、（二 ）意圖販賣而持有之毒品均為含有第三級毒品成分之毒品 咖啡包及愷他命，就毒品之種類、外觀及作用觀之，顯然 與被告方皓正所持有如附表編號三所示之第二級毒品有別 ，自未能以此逕認被告方皓正亦有販賣如附表編號三所示 之第二級毒品之意圖，又綜觀本案卷證資料，復無證據證 明被告方皓正有伺機將如附表編號三所示之大麻販售予他 人之事實，自無從逕認被告方皓正有公訴意旨所指意圖販 賣而持有第二級毒品犯行，是公訴意旨認被告方皓正涉犯 毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級 毒品犯嫌，尚有未洽，惟其此部分所為與持有第二級毒品 之基本犯罪事實同一，且起訴書犯罪事實欄已載明被告方 皓正持有第二級毒品之事實，被告方皓正及其辯護人亦曾 就此節有所主張及辯論，無礙被告方皓正及其辯護人實質 防禦及辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變 更起訴法條。 （四）被告2 人就事實欄一、（一）所為犯行，與該名不詳成年 男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 （五）被告方皓正同時持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級 毒品，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷 。 （六）被告方皓正就事實欄一、（一）、（二）所為犯行，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。 （七）按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法 理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之 個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原 則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應 自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案 應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第 775 號解釋文意旨參照）。經查，被告葉庭瑋前因竊盜案 件，經臺灣基隆地方法院以105 年基簡字第1894號判決判 處有期徒刑2 月確定，再因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第8118號判決判處有 期徒刑3 月確定，上開兩罪接續執行，於106 年7 月6 日 易科罰金執行完畢（下稱前案），此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，被告葉庭瑋於受有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，且屬最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，該罪對社會危害性甚大，顯見被告 葉庭瑋均未因前案而記取教訓，復未因執行完畢而有所悛 悔，足見被告葉庭瑋對於刑罰反應力顯然薄弱，再衡酌被 告葉庭瑋所犯前案所處徒刑及執行之方式，暨前案執行完 畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認如就其所犯如事實 欄一、（一）所示犯行加重其法定最低度刑，並無前揭解 釋文所載致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事， 爰依前開規定加重其刑。 （八）被告2 人就事實欄一、（一）所為，已著手販賣第三級毒 品之實行，惟因員警許富傑意在辦案而無購毒真意，本次 交易未完成，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，均 按既遂犯之刑減輕之。被告葉庭瑋就事實欄一、（一）所 示犯行，同時有上開加重及減輕事由，應依法先加後減之 。 （九）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。 被告2 人就事實欄一、（一）所示犯行，於偵查及審判中 均自白販賣第三級毒品未遂之犯行，應均依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告葉庭瑋就事實欄一 、（一）所示犯行，同時有上開加重及減輕事由，應依法 先加後遞減之。被告方皓正就事實欄一、（一）所示犯行 有前揭減輕事由，應依法遞減之。 （十）再被告葉庭瑋之辯護人雖請求就被告葉庭瑋所為如事實欄 一、（一）所示販賣第三級毒品未遂罪部分，依刑法第59 條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第10 64號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查， 被告葉庭瑋於本案事實欄一、（一）所示欲販賣之第三級 毒品數量非微，金額達5,500 元，審酌本案之犯罪情節， 實難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情之處，況被告葉庭瑋所為本案犯行，已得依毒品危害防 制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定減輕其刑， 衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自 不得依刑法第59條之規定酌減其刑。 （十一）爰審酌被告2 人無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第三級 毒品，且被告方皓正亦持有第二級毒品及意圖販賣而持 有第三級毒品，被告2 人欲販賣及被告方皓正意圖販賣 而持有之毒品一旦流入市面，恐戕害他人健康，並助長 毒品氾濫之風，所為非是，惟念及被告2 人犯後均已坦 承犯行，兼衡被告2 人販賣第三級毒品之數量、被告方 皓正持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之數 量、被告2 人就販賣第三級毒品之分工情形及渠等之犯 罪動機、手段、情節、智識程度及生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並就被告方皓正部分，定 應執行之刑，以示懲儆。 （十二）沒收： 1.如附表編號一、二所示之物，經鑑驗後均檢出第三級毒 品成分，業如前述，且為被告2 人所為如事實欄一、（ 一）所載販賣第三級毒品未遂犯行持有之第三級毒品， 屬不受法律保護之違禁物，與含有上開第三級毒品成分 無法析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1 項規定及共 犯責任共同原則，於被告2 人所犯如事實欄一、（一） 所示之罪項下宣告沒收（毒品鑑驗用罄部分，自不得再 宣告沒收）。 2.扣案如附表編號三所示之物，經鑑驗檢出大麻成分，係 被告方皓正於事實欄一、（二）所示時間持有之第二級 毒品，與含有上開第二級毒品成分無法析離之包裝袋， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被 告方皓正於事實欄一、（二）所示之罪項下宣告沒收銷 燬（毒品鑑驗用罄部分，自不得再宣告沒收銷燬）。 ⒊如附表編號四至六所示之物，均經鑑驗檢出第三級毒品 成分，業如前述，且為被告方皓正所為如事實欄一、（ 二）所載意圖販賣而持有第三級毒品犯行所持有之第三 級毒品，屬不受法律保護之違禁物，與含有上開第三級 毒品成分無法析離之包裝袋，均應依刑法第38條第1 項 規定，於被告方皓正所犯如事實欄一、（二）所示之罪 項下宣告沒收（毒品鑑驗用罄部分，自不得再宣告沒收 ）。 ⒋扣案如附表編號七所示之行動電話1 具，為被告方皓正 所有，供其聯繫如事實欄一、（一）所示販賣第三級毒 品未遂犯行所用之物，業據其供陳在卷（詳見偵字第00 000 號卷第8 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定及共犯責任共同原則，於被告2 人所犯如事實 欄一、（一）所示之罪項下宣告沒收。 ⒌扣案如附表編號八所示之物，未檢出有毒品成分，此有 交通部民用航空局航空醫務中心106 年10月27日航藥鑑 字第0000000 號毒品鑑定書1 份（見偵字第23593 號卷 第98頁及反面）存卷可佐，該物既非違禁物，復無證據 證明係供被告2 人為本案犯行所用之物，自無從宣告沒 收。 ⒍因沒收具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非 數罪併罰，故不就多數沒收合併宣告，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第5 條第3 項、第11條 第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑 法第11條、第28條、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項、第 51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官郭郁到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 12 月 25 日 刑事第五庭審判長法 官 蔡羽玄 法 官 解怡蕙 法 官 李佳靜 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中 華 民 國 108 年 12 月 25 日 書記官 林珊慧 附表 ┌──┬───────────────┬──────────────┐ │編號│扣案物品名稱及數量 │備註 │ ├──┼───────────────┼──────────────┤ │ 一 │含4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成│係被告2 人所為如事實欄一、（│ │ │分之紅色小丑圖樣黑色包裝袋咖啡│一）所載販賣第三級毒品未遂犯│ │ │包4 包（含包裝袋4 只，毛重共計│行持有之第三級毒品，應依刑法│ │ │50.4772 公克，驗前淨重共計46.0│第38條第1 項規定及共犯責任共│ │ │466 公克，鑑驗取用0.2515公克，│同原則，於被告2 人所犯如事實│ │ │驗餘淨重共計45.7951 公克） │欄一、（一）所示之罪項下宣告│ │ │ │沒收。 │ ├──┼───────────────┼──────────────┤ │ 二 │含愷他命成分之白色或透明晶體1 │係被告2 人所為如事實欄一、（│ │ │包（含包裝袋1 只，毛重2.1361公│一）所載販賣第三級毒品未遂犯│ │ │克，驗前淨重1.8913公克，鑑驗取│行持有之第三級毒品，應依刑法│ │ │用0.0019公克，驗餘淨重1.8894公│第38條第1 項規定及共犯責任共│ │ │克） │同原則，於被告2 人所犯如事實│ │ │ │欄一、（一）所示之罪項下宣告│ │ │ │沒收。 │ ├──┼───────────────┼──────────────┤ │ 三 │含四氫大麻酚成分之深黃綠色乾燥│係被告方皓正於事實欄一、（二│ │ │植株1 袋（含包裝袋1 只，毛重0.│）所載持有之第二級毒品，應依│ │ │7060公克，驗前淨重0.4110公克，│毒品危害防制條例第18條第1 項│ │ │鑑驗取用0.0055公克，驗餘淨重0.│前段規定，於被告方皓正所犯如│ │ │4055公克） │事實欄一、（二）所示之罪項下│ │ │ │宣告沒收銷燬。 │ ├──┼───────────────┼──────────────┤ │ 四 │含愷他命成分之白色細結晶1 袋（│係被告方皓正為事實欄一、（二│ │ │含包裝袋1 只，毛重1.3270公克，│）所載意圖販賣而持有之第三級│ │ │驗前淨重1.0630公克，鑑驗取用0.│毒品，應依刑法第38條第1 項規│ │ │0005公克，驗餘淨重1.0625公克）│定，於被告方皓正所犯如事實欄│ │ │ │一、（二）所示之罪項下宣告沒│ │ │ │收。 │ ├──┼───────────────┼──────────────┤ │ 五 │含4-甲基甲基卡西酮及微量5-甲氧│係被告方皓正為事實欄一、（二│ │ │基-N -甲基-N- 異丙基色胺成分之│）所載意圖販賣而持有之第三級│ │ │玫瑰金包裝袋咖啡包共120 包（含│毒品，應依刑法第38條第1 項規│ │ │包裝袋120 只，毛重共計337.62公│定，於被告方皓正所犯如事實欄│ │ │克，驗前淨重共計229.62公克，鑑│一、（二）所示之罪項下宣告沒│ │ │驗取用0.90公克，驗餘淨重共計22│收。 │ │ │8.72公克，4-甲基甲基卡西酮純度│ │ │ │約6%，純質淨重約共計13.77 公克│ │ │ │） │ │ ├──┼───────────────┼──────────────┤ │ 六 │含4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西│係被告方皓正為事實欄一、（二│ │ │泮、5-甲氧基-N -甲基-N- 異丙基│）所載意圖販賣而持有之第三級│ │ │色胺成分之紅色小丑圖樣黑色包裝│毒品，應依刑法第38條第1 項規│ │ │袋咖啡包共33包（含包裝袋33只，│定，於被告方皓正所犯如事實欄│ │ │毛重共計461.41公克，驗前淨重共│一、（二）所示之罪項下宣告沒│ │ │計429.40公克，鑑驗取用1.10公克│收。 │ │ │，驗餘淨重共計428.30公克，4-甲│ │ │ │基甲基卡西酮純度約2%，純質淨重│ │ │ │約共計8.58公克） │ │ ├──┼───────────────┼──────────────┤ │ 七 │搭配門號0000000000號行動電話1 │係被告方皓正所有，供其為事實│ │ │具（含SIM卡1 枚） │欄一、（一）所示販賣第三級毒│ │ │ │品未遂罪所用之物，應依毒品危│ │ │ │害防制條例第19條第1 項規定及│ │ │ │共犯責任共同原則，於被告2 人│ │ │ │所犯如事實欄一、（一）所示之│ │ │ │罪項下宣告沒收。 │ ├──┼───────────────┼──────────────┤ │ 八 │白色結晶粒1 袋（含包裝袋1 只，│並非違禁物，亦無證據證明係供│ │ │毛重15.2050 公克，驗前淨重13.8│被告2 人為本案犯行所用之物，│ │ │920 公克，鑑驗取用0.0142公克，│無從宣告沒收。 │ │ │驗餘淨重13.8778公克） │ │ └──┴───────────────┴──────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣700萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣300萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣500 萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣300 萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。