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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第709號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　蔡賴顯榮 被　　　告　乾佑工業股份有限公司 代　表　人　李張瓊文 上　一　人 選任辯護人　劉政杰律師 被　　　告　林彩玉 上一人共同 選任辯護人　劉政杰律師 　　　　　　陳柏瑋律師 被　　　告　張鍵勝 被　　　告　鐵鑫汽車車體有限公司 代　表　人　杜啟星 上二人共同 選任辯護人　商桓朧律師 上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（106 年度 偵字第27402 號、107 年度偵字第1009號），本院判決如下： 主 文 蔡賴顯榮共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之妨害投 標未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日。 林彩玉、張鍵勝共同犯政府採購法第八十七條第三項、第六項之 妨害投標未遂罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣 壹仟元折算壹日。 乾佑工業股份有限公司、鐵鑫汽車車體有限公司之從業人員，因 執行業務犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，各科罰 金新臺幣壹拾伍萬元、壹拾萬元。 事 實 壹、蔡賴顯榮是乾佑工業股份有限公司（以下簡稱乾佑公司）的 總經理，林彩玉是乾佑公司的會計；張鍵勝則是鐵鑫汽車車 體有限公司（以下簡稱鐵鑫公司）的實際負責人，為該公司 的從業人員。蔡賴顯榮、林彩玉有意投標臺灣中油股份有限 公司（以下簡稱中油公司）「LPG 氣槽車用罐體採購3 座等 一批（案號：R00000000)」標案（以下簡稱本件氣槽罐體標 案) ，為使乾佑公司順利得標，並避免本件氣槽罐體標案因 未達3 家合格廠商參與而流標，明知鐵鑫公司並無參與競標 的真意，竟與知情的張鍵勝共同基於以詐術使開標發生不正 確結果的犯意聯絡，由蔡賴顯榮要求張鍵勝以鐵鑫公司的名 義，參與本件氣槽罐體標案，由張鍵勝出具空白的投標廠商 委任出席授權書交付予林彩玉，使她得於開標後持上述文件 前往決標，並由蔡賴顯榮、林彩玉於事前製作鐵鑫公司投標 封、參與標案的資料、押標金，交付中油公司參與投標，而 虛偽製造鐵鑫公司參與本案標案競價的假象。事後，因乾佑 公司與鐵鑫公司的投標封皆將開標時間錯填為105 年9 月13 日10時20分（正確應為14時20分），且投標封雖字型不同， 但字體大小、排版均相似，經中油公司察覺有重大異常關連 ，恐有足以影響採購公正的違法或不當行為，遂依政府採購 法規定廢標，並函送臺灣臺北地方檢察署（以下簡稱臺北地 檢署）偵辦，始未發生開標不正確的結果。嗣經臺北地檢署 檢察官指揮員警於106 年8 月3 日，前往乾佑公司的工廠（ 位於：嘉義縣○○鄉○○○路○ 號）內搜索時，當場查獲印 有鐵鑫公司投標封資料的文件、鐵鑫公司投標本件氣槽罐體 標案的掛號執據及購票憑證、鐵鑫公司委任出席授權書正本 等文件，才查知這件事情。 貳、案經中油公司函送及臺北市政府警察局刑事警察大隊（以下 簡稱臺北市警察大隊）報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」， 同法第159 條之5 第1 項規定甚明。本件據以認定被告蔡賴 顯榮、林彩玉、張鍵勝、乾佑公司、鐵鑫公司等人（以下簡 稱蔡賴顯榮等5 人）犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據， 但蔡賴顯榮等5 人除爭執下列證據資料的證據能力之外，對 於其餘傳聞證據的證據能力都不爭執，本院審酌這些傳聞證 據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。 是以，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，這些傳聞證 據均具備證據能力而得作為證據。 二、蔡賴顯榮等5 人主張證人張育誌於警詢時所為陳述，屬於被 告以外之人於審判外陳述，且未經對質詰問，應無證據能力 等語。查證人張育誌於警詢時所為的陳述，乃被告以外之人 於審判外的陳述，蔡賴顯榮等5 人既然否認他於警詢時陳述 的證據能力，而且查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 、第159 條之5 得為證據的例外情形，應認為他於警詢 時的陳述，並無證據能力。 貳、被告及辯護人為他們所為的辯解： 一、蔡賴顯榮部分： 我在投標前，並未與鐵鑫公司及張鍵勝交換意見，我並不知 道鐵鑫公司有意投標。張鍵勝時常跟我借錢，常是借新台幣 （下同）1 萬、2 萬元的。這次他借10萬元純屬巧合，我從 來沒有給張鍵勝支票，張鍵勝跟我借錢時，我通常都是用匯 款的方式借他。又張鍵勝知道我兒子念法律，他怕押標金拿 不回來，而我們是同一個公會的會員，他想請我幫他要回押 標金，才會將所有文件都交付給我，這是很正常的事，若他 沒有把所有的資料給我，我無法判斷他是不是確實去投標、 可不可以要回押標金？自不能因為員警在乾佑公司廠房扣到 鐵鑫公司的投標資料，就認定我們構成犯罪。 二、林彩玉及乾佑公司部分： ㈠林彩玉辯稱：我覺得很冤枉，因為我們都是公會的會員，總 經理有交待說，不論是誰來問要怎麼投標，都要教他們如何 辦理。檢察官懷疑鐵鑫公司的授權委託書上為何會有我寫的 紙條，這是因為鐵鑫公司人員不知道如何辦，打電話來問我 ，我才會教他們：投標的時候要把該文件帶去；另外，電腦 裡面都可以自己選封面字體，這是他們自己弄的，我怎麼知 道他們會選哪一種字體，不能說標單排版很像，就懷疑我們 作假。中油公司投標時間原本都是在上午，後來更改，連我 都沒有注意到，我們才會寫錯時間。 ㈡辯護人為林彩玉及乾佑公司辯稱： 林彩玉等人有無使本件氣槽罐體標案發生開標結果不正確的 未遂行為，關鍵在於乾佑公司與鐵鑫公司雙方之間有無就價 格去溝通。本件檢察官舉出很多客觀、間接證據，例如匯款 紀錄、通聯紀錄等等，就推論押標金是跟對方借的，或雙方 之間有事先講好，但這些間接證據都無法推論出主要事實。 事實上，本件是事後發生押標金被中油公司沒收的生爭議時 ，鐵鑫公司請乾佑公司的人幫忙，才會將相關的文件正本交 給乾佑公司，以證據列的時間來看，我們認為這是非常合理 的。再者，這次投標是第三次開標，並沒有一定要有三家廠 商投標才可開標的問題，檢察官並沒有實際舉證，證明雙方 就價格或故意使開標結果不正確有犯意聯絡行為分擔，請諭 知無罪。 三、張鍵勝及鐵鑫公司部分： ㈠張鍵勝辯稱：我與蔡賴顯榮是同一個公會的會員，他在公會 內負責一些財務的問題，所以如果公會會員有人發生一些稅 務、法律上的問題時，我們都會請教他。當我被中油公司扣 押標金時，我去詢問蔡賴顯榮，他才會跟我要相關投標文件 及資料。另外，我常常跟蔡賴顯榮借錢，這是事實，朋友間 借錢是非常平常的事情，我們並沒有作假投標的事情。 ㈡辯護人為張鍵勝及鐵鑫公司辯稱：張鍵勝與蔡賴顯榮同為會 員，分別在該公會擔任理事與監事，平常就對於公會事務有 所往來，彼此也有私交，張鍵勝向蔡賴顯榮所借的10萬元， 是張鍵勝個人財務的需要，與鐵鑫公司的業務沒有任何關係 。再者，張鍵勝投標本件氣槽罐體標案，對於價格的決定， 也沒有與蔡賴顯榮有任何的討論，即便對於相關技術有詢問 過蔡賴顯榮，但並非共同去圍標。至於鐵鑫公司相關文件會 出現在乾佑公司，也是因為鐵鑫公司想要向行政院公共工程 委員會（以下簡稱行政院公程會）就「押標金遭不予發還」 提出申訴，因委託乾佑公司代為申訴，才會將相關的文件交 付給蔡賴顯榮，並非由乾佑公司代為製作鐵鑫公司相關投標 文件，這由扣案的掛號執據是張鍵勝從新竹地區的郵局寄出 ，並非由乾佑公司所代為寄出，即可得見。據此可知，鐵鑫 公司確實是基於自己的意思參與投標，並沒有檢察官起訴意 旨所指違反政府採購法的犯行。 參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由： 一、中油公司於105 年9 月13日進行本件氣槽罐體標案第三次開 標事宜時，因懷疑不同廠商間的投標文件內容有重大異常關 連，乃宣布廢標： ㈠蔡賴顯榮是乾佑公司的總經理，林彩玉是乾佑公司的會計， 張鍵勝則是鐵鑫公司的實際負責人，為該公司的從業人員。 乾佑公司於105 年6 月29日、105 年8 月19日及105 年9 月 13日，共三次參與投標中油公司所舉辦的本件氣槽罐體標案 ，鐵鑫公司則僅參與105 年9 月13日這次所舉辦的招標。 ㈡中油公司於105 年9 月13日進行第三次開標事宜時，共計有 乾佑公司、鐵鑫公司、群翔工業股份有限公司（以下簡稱群 翔公司）等3 家公司投標，中油公司採購處審閱廠商投標文 件時，發現「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關連」 的情形，也就是乾佑公司、鐵鑫公司的製表人員將標案的投 標封開標時間錯填為105 年9 月13日10時20分，另一投標廠 商群翔公司的制表人員，則將上述標案投標封內開標時間錯 填為105 年9 月13日10時0 分，實際上正確時間應為14時20 分，中油公司乃於105 年9 月23日宣布廢標。其後，中油公 司於105 年10月18日舉行第四次招標時，於105 年10月21日 宣布由乾佑公司得標，該標案已經於105 年11月29日辦理查 驗，驗收完畢。 ㈢以上事情，業經證人周美珍（鐵鑫公司會計）證述屬實，並 有乾佑公司第一次與第三次投標計算書、鐵鑫公司第三次計 算書、鐵鑫公司與乾佑公司投標封（105 年度他字第00000 號卷【以下簡稱他字卷】一第9-12、21-26 、36、37頁）、 中油公司105 年11月7 日油採購發字第10510614580 號函文 檢送相關計算書與廠商報價單（他字卷一第1-38頁）等件在 卷可證，並為檢察官、蔡賴顯榮等5 人及辯護人所不爭執， 這部分事實可以認定。 二、蔡賴顯榮、林彩玉明知鐵鑫公司並無參與本件氣槽罐體標案 競標的真意，竟與知情的張鍵勝共同基於以詐術使開標發生 不正確結果的犯意聯絡，而虛偽製造鐵鑫公司參與本件採購 案競價的假象，經中油公司察覺有重大異常關連而廢標，始 未發生開標不正確的結果： ㈠中油公司以本件氣槽罐體標案的投標廠商涉重大異常關連為 由，於105 年11月7 日檢附調查報告及相關計算書，移送臺 北地檢署檢察官偵辦後，檢察官將本件發交臺北市警察大隊 進行調查。臺北市警察大隊經過卷證分析與通聯調查後，於 106 年8 月1 日向本院聲請對蔡賴顯榮、江耀輝（群翔公司 副總經理）、林彩玉、湯勝利（第一次投標廠商南良企業有 限公司的總經理）、張鍵勝等人居處或營業處執行搜索。經 本院核發搜索票後，承辦員警於乾佑公司位於嘉義縣○○鄉 ○○村○○○路○ 號廠房的總經理辦公室內，扣得鐵鑫公司 購買票品證明單正本（金額：65元、日期：105 年9 月6 日 ）、掛號函件執據正本（日期：105 年9 月6 日）、鐵鑫公 司有關本件氣槽罐體標案的標單（背面為乾佑公司公文原本 的廢紙）、中油公司採購處投標廠商委任出席授權書正本（ 載明：「投標廠商名稱：鐵鑫公司」、蓋有鐵鑫公司大小章 【蓋用紅色印泥】，其上並附有書寫：「☆參加開標時再帶 」的小字條）、鐵鑫公司及分公司基本資料查詢（其上蓋有 鐵鑫公司大小章【蓋用紅色印泥】）。以上事情，業經周美 珍、江耀輝、湯勝利分別證述屬實（106 年度偵字第00000 號卷【以下簡稱偵卷】第73-77 、87-95 、105-113 頁）， 並有本院106 年聲搜字第970 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表及前述購買票品證明單、掛號函件執據、標單 、投標廠商委任出席授權書、公司基本資料查詢等件在卷可 證（他字卷二第201-207 、219-225 、237-245 、253- 259 、269-275 頁，偵卷第125-127 、133 、141 、145 頁）， 並為檢察官、蔡賴顯榮等5 人及辯護人所不爭執，這部分事 實可以認定。 ㈡林彩玉於偵訊時證稱：「（問：本件乾佑公司投標本案標案 一事，是否你負責承辦？）是……負責寫標單、郵寄……老 闆叫我寫標單，其他專業文件是總經理寫的」、「（【提示 扣案委任出席授權書】問：授權書左側用鉛筆書寫之『參與 開標時再帶』，是何人所寫？為何如此？）這個我寫的」等 語（偵卷第254-256 頁）；張鍵勝於偵訊時證稱：「（問： 現任何職？）我是鐵鑫公司總經理，法律上我不是鐵鑫公司 負責人，但業務都是我負責的」、「（問：本件鐵鑫公司投 標本案標案一事，是由何人負責承辦？）這是我做的。（問 ：從頭到尾都是你做的嗎？）是我做的，不會的，我有問蔡 賴顯榮」等語（偵卷第274-275 頁）；蔡賴顯榮於偵訊時證 稱：「（問：乾佑公司老闆是你嗎？）我不是。行政上是我 負責」、「（問：本件乾佑公司投標本案標案一事，是由何 人負責承辦？）我負責。（問：相關投標文件及投標封製作 ，都是你本人製作？）是林彩玉依我的指示製作，投標計算 書是我來處理，投標文件的整理及寄送是林彩玉負責」等語 （偵卷第294-295 頁）。而承辦員警於106 年8 月3 日前往 乾佑公司位於嘉義縣○○鄉○○○路○ 號之工廠內搜索時， 查獲印有鐵鑫公司投標封資料的文件、掛號執據及購票憑證 、委任出席授權書正本等文件之情，也已如前所述。又由乾 佑公司明細分類帳列印資料顯示（偵卷第123 頁），105 年 9 月6 日欄位載明：「支- 鐵鑫張鍵勝」、「100,050 」元 。另鐵鑫公司參與本件氣槽罐體標案時，所提出的押標金為 10萬元之情，也有中油公司繳存押標金通知單在卷可證（行 政院公程會申訴卷內，另影印附於本院卷第191 頁）。綜合 前述各項事證，可知蔡賴顯榮、林彩玉與張鍵勝分別是乾佑 公司、鐵鑫公司參與本件氣槽罐體標案時，負責相關投標文 件及投標封製作之人；而由印有鐵鑫公司投標封資料的文件 、掛號執據及購票憑證、委任出席授權書等文件正本，均在 乾佑公司工廠總經理辦公室內扣得，甚至鐵鑫公司委任出席 授權書正本上還附有林彩玉書寫：「☆參加開標時再帶」字 樣的小字條，以及本件氣槽罐體標案投標前夕，乾佑公司明 細分類帳列印資料上載明「支- 鐵鑫張鍵勝」10萬50元（扣 除相關手續費用正好與鐵鑫公司支付的押標金10萬元相符） 等等情事來看，應認為蔡賴顯榮確實有要求張鍵勝以鐵鑫公 司的名義，參與本件氣槽罐體標案，實際上是由張鍵勝出具 空白的投標廠商委任出席授權書交付予林彩玉，使她得於開 標後持上述文件前往決標，並由蔡賴顯榮、林彩玉於事前製 作鐵鑫公司投標封、參與標案的資料、押標金，交付中油公 司參與投標。是以，檢察官起訴主張蔡賴顯榮、林彩玉明知 鐵鑫公司並無參與本件氣槽罐體標案競標的真意，竟與知情 的張鍵勝共同基於以詐術使開標發生不正確結果的犯意聯絡 ，而虛偽製造鐵鑫公司參與本件採購案競價的假象，即屬有 據。 三、蔡賴顯榮等5 人及他們的辯護人辯解不可採的理由： ㈠蔡賴顯榮等5 人及他們的辯護人雖辯稱：本件是事後就押標 金遭中油公司沒收的事情發生爭議時，鐵鑫公司請乾佑公司 的人幫忙，才會將相關的文件正本交給乾佑公司云云。惟查 ，張鍵勝於警詢時供稱：「（問：承上，請說明為何貴公司 的重要投標文件會出現在乾佑公司內部？）乾佑公司老闆蔡 賴顯榮是車體公會的常務監事，所以我們開臨時理監事會， 都會在位於嘉義縣的乾佑公司開會……我每次辦業務都會多 印一些文件，或是什麼收據我都直接收進我的包包裡，我想 應該是去那邊開會時，從包包拿東西出來掉落在那邊」等語 （偵卷第63頁），核予蔡賴顯榮、林彩玉、張鍵勝於偵訊時 一致證稱：「鐵鑫公司請乾佑公司幫忙處理押標金遭中油公 司沒收事宜，才會將相關投標文件正本交付蔡賴顯榮的證詞 ，並不相符，則蔡賴顯榮、林彩玉、張鍵勝等3 人於偵訊時 的證詞及前述辯解是否可採，即有疑義。再者，蔡賴顯榮於 偵訊時雖證稱：「（【提示扣案投標掛號函件執據、購票證 明】問：為何鐵鑫公司寄送投標資料之執據會在乾佑公司內 ？）因為張鍵勝後來請我幫他取回押標金，所以他將文件都 交給我……（問：為何這些東西會在你們公司裡？）因為他 把所有文件都交給我」等語（偵卷第297-298 頁）；但在乾 佑公司廠房總經理辦公室內所查扣的鐵鑫公司有關本件氣槽 罐體標案的標單（偵卷第127 頁），其背面為乾佑公司某個 投標公文原本的廢紙（其上的乾佑公司、負責人、投標日期 ，均蓋用藍色字樣）之情，已如前所述，則如該份標單是中 油公司廢標後，張鍵勝為請蔡賴顯榮協助取回押標金時所交 付的文件，即不可能是列印在乾佑公司某個投標公文原本的 廢紙上，反而可證明該份標單是乾佑公司在投標前協助鐵鑫 公司所製作。是以，蔡賴顯榮等5 人及他們的辯護人這部分 所為的辯解，並不可採。 ㈡蔡賴顯榮等5 人及他們的辯護人雖辯稱：這次投標是本件氣 槽罐體標案第三次開標，乾佑公司沒有為了順利得標，並避 免標案因未達3 家合格廠商參與而流標的動機；張鍵勝時常 向蔡賴顯榮借錢，這次借10萬元純屬巧合，並不能據此認定 鐵鑫公司參與本件氣槽罐體標案競標的押標金10萬元是由蔡 賴顯榮或乾佑公司代為支付云云。惟查，「機關依本法規定 辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上 合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標……」、 「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期 間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制」，政府採購法 第48條第1 項、第2 項分別定有明文。中油公司雖然分別於 105 年6 月29日、105 年8 月19日及105 年9 月13日，針對 本件氣槽罐體標案舉辦招標事宜，也就是本件鐵鑫公司、乾 佑公司於105 年9 月13日所參與的是本件氣槽罐體標案的第 三次招標；然而，乾佑公司於106 年3 月2 日向行政院公程 會提出申訴書時，所檢附的第三次公開招標單（證5 ，附於 本院卷第189 頁）中，載明：「全案第三次招標，因修改規 範視為第1 次招標」等字樣，可知因修改招標規範，中油公 司於105 年9 月13日所舉辦的招標事宜，實際上應視同本件 氣槽罐體標案的第一次招標，也就是依照上述政府採購法的 規定，應有3 家以上合格廠商投標，始得決標，則已先後參 加2 次招標事宜的乾佑公司為確保105 年9 月13日能夠順利 得標，並避免因未達3 家合格廠商參與而流標，即有跟並無 參與競標真意的張鍵勝共犯本件犯行的犯罪動機。又乾佑公 司明細分類帳於105 年9 月6 日欄位上明確載明：「支- 鐵 鑫張鍵勝」、「100,050 」元等字樣，已如前所述，明顯與 蔡賴顯榮所稱：「張鍵勝常常向我借錢，我通常都是用匯款 的方式借他，我從來沒有給張鍵勝支票」云云，並不相符； 何況這筆借款如果是蔡賴顯榮借給張鍵勝的款項，即不可能 登載列帳在乾佑公司明細分列帳下。是以，由前述書證及說 明可知，蔡賴顯榮等5 人及他們的辯護人這部分所為的辯解 ，也不可採。 ㈢蔡賴顯榮等5 人及他們的辯護人雖辯稱：中油公司扣留乾佑 公司繳納的押標金，經乾佑公司向行政院公程會提出申訴後 ，該會所作成的採購申訴審議判斷書認定中油公司有關追繳 押標金部分應予撤銷，可見中油公司認定我們有違標情事， 並不實在云云。惟查，中油公司於106 年1 月13日，以「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」為由 ，通知乾佑公司押標金不予發還，乾佑公司向中油公司提出 異議後，中油公司函覆表示：「處理無誤」；乾佑公司另於 106 年2 月16日對中油公司向行政院公程會提出申訴，該會 於106 年4 月28日以訴0000000 號採購申訴審議判斷書，判 斷主文為：「有關追繳押標金部分，原異議處理結果撤銷； 其餘申訴不受理」；又中油公司於106 年1 月13日通知鐵鑫 公司押標金不予發還，嗣於106 年7 月21日檢還押標金等等 情事，這有申訴審議判斷書（本院107 年度審訴字第501 號 卷第105-131 頁）及中油公司採購處106 年1 月13日、106 年7 月21日書函（本院卷第129-131 頁）等件在卷可證，並 經本院調閱該行政院公程會申訴案卷核閱無誤，這部分事實 可資認定。然而，行政院公程會在缺乏本件從乾佑公司所查 扣的鐵鑫公司標單等文件資料的情況下，認定：中油公司以 乾佑公司與鐵鑫公司所附計算書的排版方式相似、標封錯填 開標的時間相同等等事由，而決定不發還乾佑公司、鐵鑫公 司繳納的押標金，尚嫌速斷，於法即有未合為由，才會作成 「有關追繳押標金部分，原異議處理結果撤銷」的決定。是 以，行政院公程會既然因為偵查不公開，無從知悉承辦員警 從乾佑公司扣得鐵鑫公司標單等文件資料，則其所為認事用 法的基礎事實即有不足，該申訴審議判斷自不足以作為有利 於蔡賴顯榮等5 人的憑據。 四、綜上所述，由前述證人的證詞、蔡賴顯榮、林彩玉與張鍵勝 的供稱及相關書證，足以佐證蔡賴顯榮等5 人確實有檢察官 起訴意旨所指的犯行，蔡賴顯榮等5 人所辯都是事後卸責之 詞，不足採信。是以，本件事證明確，蔡賴顯榮等5 人的犯 行都可資認定，都應予以依法論科。 肆、被告成立的罪名： 一、政府採購法的立法目的及精神，在於建立公開、透明、公平 、競爭的政府採購作業制度，減少弊端，創造良好的競爭環 境，使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與 依該規劃結果辦理的採購，除具有政府採購法施行細則第38 條第2 項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意 者」及同細則第39條各款情形者外，該廠商的投標即產生利 益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼 裁判的情形，其行為當構成政府採購法第50條第1 項第5 款 「其他影響採購公正之違反法令行為」。又機關依政府採購 法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項共8 款情形 不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文 件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自 明。上述有3 家以上廠商投標方得開標的規定，是有意藉廠 商間相互「競爭」為國庫省錢。只是，如此規定常造成不法 廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，政府採購法 乃於第87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5 項 就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以 詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下 罰金」，則行為人如運用詐術及其他非法的方法，致廠商無 法投標或開標發生不正確結果，即構成該項的詐術圍標罪（ 即妨害投標罪）。也就是說，政府採購法第87條第3 項詐術 圍標罪，是以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標 或開標發生不正確的結果為其成立要件。至於所稱「詐術」 ，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤的欺罔手段而言 ；所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1 項強制圍標罪 的強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，應是指詐術以外，其 他和平、非暴力的不法手段而言（最高法院103 年度台上字 第414 號、101 年度台上字第6035號判決意旨參照）。此外 ，廠商於投標前，基於使開標發生不正確結果的犯罪目的， 合意不為競價，營造是不同廠商競標的假象，分別參與投標 ，足使招標機關的審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭 關係，破壞招標程序的價格競爭功能，縱使因無法預知有若 干競爭者及競爭對手的競標價格為何，而未必能決定性左右 決標結果，但客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生 不正確結果的危險。 二、本件除乾佑公司、鐵鑫公司之外，僅有一家廠商參與投標， 中油公司如未發現乾佑公司與鐵鑫公司所附計算書的排版方 式相似、標封錯填開標的時間相同等等「不同廠商間之投標 文件內容有重大異常關連」的事由，而予以開標決標，將使 依法本應不予開標，卻造成開標的結果，即會使開標發生不 正確的結果。又所謂：如未有第3 家公司參與投標，即不能 達到開標決標的條件，則採購機關將可依政府採購法第48條 第2 項規定，辦理第2 次招標，於第2 次招標時，除有不予 開標決標的例外情形之外，縱使僅有1 家廠商投標，亦可得 標，故除多了數日的等標期間外，對參與投標的廠商未必不 利云云；然而，政府採購法的立法目的及精神在於建立公開 、透明、公平、競爭的政府採購作業制度，已如前所述，否 則若有人以3 家以上廠商名義參與，其依舊可稱「未能事先 探知有無其他廠商參與，如有，亦不知會有多少家廠商，更 不知投標金額，故不會使開標發生不正確之結果」，則有違 上述的立法目的與精神。另政府採購法第87條第3 項「以詐 術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果」的犯罪，是以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當 利益的意圖，並以詐術或其他方法為手段，而達於使廠商無 法投標或開標發生不正確的結果為要件，其犯罪行為即屬既 遂，依同條第6 項規定並罰及其未遂犯，可見並不以該標案 順利決標或確實已發生不正確的開標結果為必要。本件蔡賴 顯榮、林彩玉、張鍵勝故意安排以乾佑公司、鐵鑫公司名義 投標，但2 家公司之間並無實質競爭的情形，而以此非法方 法意圖實現開標發生不正確的結果，後雖因審標人員發現異 常才不予開標，致未能既遂，即構成政府採購法第87條第6 項、第3 項的未遂犯行。 三、本院審核後，認定蔡賴顯榮、林彩玉、張鍵勝等3 人所為， 都是犯政府採購法第87條第3 項、第6 項的以詐術使開標發 生不正確結果未遂罪。這3 人就上述犯行有犯意聯絡及行為 分擔，都應論以共同正犯。又這3 人所犯政府採購法第87條 第6 項、第3 項的以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，是 未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之 。另外，蔡賴顯榮、林彩玉為乾佑公司的實際負責人、會計 等其他從業人員、張鍵勝為實際負責鐵鑫公司業務的從業人 員，2 家公司因其從業人員犯本件氣槽罐體標案的妨害投標 罪，都應處以同法第92條規定所定罰金刑。 伍、本院量處的刑度： 有關於蔡賴顯榮等5 人的刑度部分，參酌刑法第57、58條規 定，主要可資審酌者如下： 一、智識程度： ㈠蔡賴顯榮大學畢業，曾在船業任職，目前任職於乾佑公司。 ㈡林彩玉高職畢業，長期任職於乾佑公司。 ㈢張鍵勝高工畢業，自73年接班鐵鑫公司迄今。 二、生活與經濟狀況： ㈠蔡賴顯榮需扶養80幾歲父親，已婚，子女已成年，自稱年收 入超過百萬元，名下沒有不動產。 ㈡林彩玉需扶養80幾歲母親，已婚，子女已成年，自稱年收入 50至60萬元，名下沒有不動產。 ㈢張鍵勝需扶養80幾歲母親，已婚，子女已成年，自稱年收入 超過百萬元，名下有不動產。 ㈣乾佑公司年度營業額約3 億至4 億元，毛利率約百分之八。 ㈤鐵鑫公司年度營業額約4,000 多萬元，年獲利約200 至300 萬元。 三、素行： 蔡賴顯榮、林彩玉並沒有任何的前科，張鍵勝除於80年間有 業務過失致死案件之外，並沒有任何的犯罪紀錄，3 人的素 行良好。 四、犯罪動機、目的、手段與參與犯行程度： 蔡賴顯榮、林彩玉因2 次參與本件氣槽罐體標案未能得標， 為使乾佑公司本次招標時順利得標，並避免本件氣槽罐體標 案因未達3 家合格廠商參與而流標，遂與知情、實際上並沒 有參與競標真意的張鍵勝共同基於以詐術使開標發生不正確 結果的犯意聯絡，由蔡賴顯榮指示林彩玉與張鍵勝聯繫，提 供鐵鑫公司的相關文件後，再由林彩玉製作2 家公司的相關 投標文件，進而參與本件投標事宜。 五、所生危害： 蔡賴顯榮、林彩玉、張鍵勝製造有3 家以上公司參與本案標 案競價的假象，經中油公司察覺有重大異常關連，恐有足以 影響採購公正的違法或不當行為，遂依政府採購法規定廢標 ，始未發生開標不正確的結果。 六、犯後態度： 蔡賴顯榮、林彩玉與張鐵勝於於警詢、偵訊及本院審理時， 均未能全盤坦承犯行，依現有的卷內事證，尚難認為3 人有 悔意。 七、綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就蔡賴 顯榮等5 人涉犯本件犯行，分別量處如主文所示之刑，並就 蔡賴顯榮、林彩玉與張鐵勝所宣告有期徒刑部分諭知易科罰 金的折算標準。 陸、緩刑與否的審酌： 一、「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項定有明文 。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備 下列要件：一、受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告； 二、具備刑法第74條第1 項第1 款或第2 款的要件；三、法 院認為以暫不執行為適當者。其中，只有第三要件為實質要 件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。我國司法 實務曾有：「緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是 否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一 般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必 要性之價值要求」的見解（最高法院95年度台上字第1779號 判決意旨參照），雖可作為法官決定緩刑宣告與否的裁量法 則之一，卻也仍有不夠明確之處。反觀我國刑法主要被繼受 國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官 個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情 況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有 利的預測）為前提要件，此外，允許緩刑還取決於許多不同 的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定 。其中，如果對行為人的預測是有利的，6 個月以下的有期 徒刑總是被宣告緩刑；6 個月以上1 年以下的有期徒刑原則 上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給 予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性 的信任可能受到動搖時），不在此限；1 年以上2 年以下的 有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外 ，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌 補損失所做的賠償努力），此外，該自由刑的執行不是為執 行法秩序所必要；至於2 年以上的有期徒刑宣告，則完全被 排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪 斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年1 月，頁0000-0000 ）。在我國緩刑宣告規定過於簡陋，以致 欠缺較為具體、明確的操作標準，兼以長期以來德國刑法始 終是我國仿效、繼受的主要對象，而且前述德國法制依行為 人所受宣告之刑而異其緩刑宣告條件的作法，也與前述最高 法院主張緩刑宣告應受比例原則支配的論點相符的情況下， 則德國規定與司法實務操作的相關準則，自得作為我國法院 裁量時參酌的準據之一。 二、緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且有完 善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功能， 已如前所述。而依照前述德國法制的說明，類似本件宣告刑 最重為有期徒刑3 月、2 月的案例，如法院預測被告將不再 實施犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），法院本 得予以緩刑的宣告。本件蔡賴顯榮、林彩玉、張鍵勝於偵查 、審判中，自始至終並未坦承犯行；而且由3 人在偵查一開 始時的供述彼此矛盾，其後辯詞相同的情況來看，顯然3 人 有所勾串；加上3 人提出許多與卷內事證顯不相符的辯解， 則依3 人仍任職於乾佑公司、鐵鑫公司的情況來看，法院實 無從預測他們3 人將不再實施犯罪行為。是以，參照前述規 定及說明所示，本院並不認為前述對蔡賴顯榮、林彩玉、張 鍵勝等3 人所宣告之刑，以暫不執行為當，即無庸對3 人為 緩刑的宣告。 柒、適用的法律： 刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第6 項 、第3 項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第41條第1 項前段。 本件經檢察官許文琪偵查起訴，由檢察官黃正雄到庭實行公訴。 中 華 民 國 108 年 4 月 22 日 刑事第十庭審判長法 官 林孟皇 法 官 蔡鎮宇 法 官 趙書郁 本正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 高菁菁 中 華 民 國 108 年 4 月 22 日 附錄本件論罪科刑法條全文： 政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 300 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。 政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金） 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。