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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第17號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　顏志峰 選任辯護人　李岳洋律師 　　　　　　嚴柏顯律師 被　　　告　宋玉如 選任辯護人　徐宗賢律師 　　　　　　張雯婷律師 上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度 偵續字第31號、107年度偵字第4047號），本院判決如下： 主 文 巳○○共同法人之行為負責人犯中華民國一０七年一月三十一日 修正公布前之銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得共計新台幣陸 仟伍佰陸拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 丁○○共同法人之行為負責人犯中華民國一０七年一月三十一日 修正公布前之銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受 存款業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年。 犯罪事實 一、巳○○係華拓建設股份有限公司（設臺北市○○區○○路0 段00號2 樓，下稱華拓公司）之總經理，亦為華拓公司、元 拓實業股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○○○號11樓 ，下稱元拓公司）之實際負責人，並為華陞開發股份有限公 司（設臺北市○○區○○路0段00巷0弄00號，下稱華陞公司 ）之前任負責人；丁○○為巳○○之配偶（2人於民國104年 7月7日兩願離婚），於民國101年8月10日起至104年4月23日 止擔任華拓公司之登記負責人。緣癸○○為臺北市○○區○ ○段一小段第363-2、369-2、369-4、370、370-4、370-5、 370-6 地號等土地（下稱福和段土地）之實際所有權人，於 100年9月6 日以其配偶葉映彤名義，與華陞公司簽訂合作興 建房屋契約書，約定由華陞公司於福和段土地進行規劃興建 住宅大樓，俟完成興建後，雙方按登記面積及價值依約分配 地面樓層及地下室法定停車位之產權比例，由華陞公司取得 38％、癸○○取得62％，嗣癸○○於101年4月間，取得華陞 公司之實際經營權並以其配偶葉映彤為華陞公司之登記負責 人，並以華陞公司名義就上開土地向臺北市政府申請「擬定 臺北市○○區○○段○○段00000地號等7筆土地都市更新事 業計畫案」（下稱福和段土地都更案），經臺北市政府於10 3年4月25日核定實施在案，因該都更案需投入大量資金，癸 ○○陸續引進傳揚建設事業股份有限公司（下稱傳揚公司） 、同豐永實業有限公司（下稱同豐永公司）出資投資，最終 則由同豐永公司整合後，重新申請建築執照，單獨進行至完 成階段，而巳○○就該都更案之利益，最後則與癸○○協議 變更為由其自同豐永公司取得銷售後利潤（即銷售價款扣除 興建成本之餘額）之21％（即巳○○以陳逸鴻名義登記同豐 永公司出資額之比例）。另華拓公司、元拓公司亦分別於10 2年、103年間，陸續籌資購地投資開發臺北市○○區○○段 一小段 243、244-1、244-3、244-4、244-5、244-6、263-1 、266-1、304、305、306、306-1、306-2、306-3、306-4、 306-5、310地號等土地（下稱木柵段土地）興建房屋建案（ 下稱木柵市場案）及臺北市○○區○○段○○段00000000 000 地號等土地（下稱直興段土地）興建房屋建案（下直興 段土地建屋案）。 二、巳○○未經主管機關許可經營銀行業務，又巳○○、丁○○ 亦均明知華拓公司並非銀行，未經主管機關許可經營銀行業 務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬，詎巳○○為籌措開發前開各建案之資金，竟 基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意，利用其參與獅 子會及中華民國工商建設研究會（下稱工商建研會）會友聚 餐之機會，先後於如附表編號1、2、4、5、7 至12所示之時 間，以開發各該都更案、建屋案（即木柵市○○○○○段土 地都更案或直興段土地建屋案）為由，向各該投資人招募投 資以吸收資金，並以華陞公司名義與各該投資人簽訂出資及 利潤分配協議書，約定投資期滿即各發放及撥還如附表編號 1、2、4、5、7 至12所示之利潤及本金，及於如附表編號13 、14所示之時間，以開發直興段土地建屋案為由，向各該投 資人招募投資以吸收資金，並以其本人及不知情（詳後述「 乙、貳、不另為無罪諭知」部分）之丁○○名義與各該投資 人簽訂出資及利潤分配協議書，約定投資期滿即各給付及返 還如附表編號13、14所示之報酬及本金；巳○○復承前揭犯 意，與丁○○共同基於非法經營收受存款業務犯意之聯絡， 先後於如附表編號3、6所示之時間，以開發木柵市場案為由 ，向各該投資人招募投資以吸收資金，由巳○○、丁○○共 同以華陞公司名義與各該投資人簽訂出資及利潤分配協議書 ，約定投資期滿即各發放及撥還如附表編號3、6之利潤及本 金，致使如表所示之投資人各以如附表所示之方式交付投資 款與巳○○，巳○○則分別提出如附表所示之票據交付各該 投資人作為擔保（各該投資人、投資文件/時間/金額、本院 認定行為人、投資人交付投資款方式、投資標的、巳○○提 供之擔保、轉換標的文件/時間、轉換標的及投資期間/報酬 之情形，均詳如附表所示），巳○○因而吸收之資金即獲取 之犯罪所得總計新台幣（下同）65,600,000元。嗣巳○○因 財務困難，經投資人向巳○○要求依約履行未果，始報警循 線查悉上情。 三、案經被害人即如附表編號1 至13所示之投資人告訴及法務部 調查局臺北市調查處移送、臺北市政府警察局中正第一分局 報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、證據能力方面： 壹、供述證據部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 是告訴人壬○於調查官詢問及檢察事務官詢問、告訴人庚○ ○於警詢及檢察事務官詢問時，以及證人癸○○於調查官及 檢察事務官詢問時之陳述，係被告巳○○以外之人於審判外 之言詞陳述，經查無例外得為證據之情形，依上開規定，對 於被告巳○○而言，無證據能力。 二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第 159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5規定甚明。是告訴人壬○於調查官詢問及檢察事務 官詢問、告訴人庚○○於警詢及檢察事務官詢問時，以及證 人癸○○於調查官及檢察事務官詢問時之陳述，係被告丁○ ○以外之人於審判外之言詞陳述，經被告丁○○及其選任辯 護人於準備程序時表示不爭執其證據能力，且未於本件言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況 ，認為適當，依上開規定，對於被告訴丁○○而言，得為證 據。同理，被告巳○○及其選任辯護人對於證人黃凱煌於調 查官詢問時之陳述，亦於準備程序表示不爭執其證據能力， 故其陳述對於被告巳○○而言，有證據能力。 三、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦 定有明文。故告訴人甲○○、葛茹耘、子○○、寅○○、卯 ○○、壬○、辛○○、己○○、庚○○及證人癸○○於檢察 官訊問時之陳述，經檢察官當庭命以證人身分具結後而為證 述，經查無顯不可信之情況，依前揭規定，對於被告2 人， 均得為證據。 貳、非供述證據部分： 至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能 力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為 認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推 論，應認有證據能力。 乙、實體方面： 壹、有罪部分： 一、爭執及不爭執事項： ㈠訊據被告巳○○固坦承其為華拓公司之總經理，亦為華拓公 司、元拓公司之實際負責人，並為華陞公司之前任負責人， 又福和段土地之實際所有權人癸○○與華陞公司合作興建住 宅大樓並按約定比例分配產權，嗣癸○○取得華陞公司之實 際經營權並以華陞公司名義向臺北市政府申請核定福和段土 地都更案，癸○○陸續引進傳揚公司、同豐永公司出資投資 ，最終則由同豐永公司整合後，重新申請建築執照進行建案 ，被告巳○○就該都更案之利益，經與癸○○協議變更為由 其自同豐永公司取得銷售後利潤之21％，另華拓公司、元拓 公司亦分別於102、103年間，陸續籌資購地投資開發木柵市 場案及直興段土地建屋案，因而陸續以華拓公司、其個人及 丁○○之名義，以開發木柵市○○○○○段土地都更案或直 興段土地建屋案為由，先後與如附表所示之投資人簽訂出資 及利潤分配協議書，收取各該投資人交付之投資款，並提出 各該票據交付投資人作為擔保之事實，惟矢口否認有何非法 經營收受存款業務犯行，辯以：伊從事開發建案，並非如地 下投資公司以各種名目吸收資金行為，告訴人等皆係主動向 伊詢問，並非由伊主動向不特定多數人邀集、招攬投資，倘 該等建案執行成功，獲利甚豐，投資報酬率遠高於伊向告訴 人等保證之利潤或報酬，伊無約定或給付與本金顯不相當之 報酬等語。 ㈡被告丁○○並不爭執其於101年8月10起至104年4月23日止， 登記為華拓公司負責人，及如附表所示之投資人出資投資各 該建案之事實，惟矢口否認有何非法經營收受存款業務犯行 ，並以：伊僅係擔任華拓公司掛名負責人，該公司之業務均 由被告巳○○負責處理，伊縱有配合被告巳○○而在相關文 件簽名，然並未過問、參與該公司之業務，各投資人均係信 任被告巳○○，認為獲利可期始願意投資，本件實係被告巳 ○○經營不善、投資虧損，伊從未經手或收取、支配投資人 投資之資金等語置辯。 二、經查： ㈠被告巳○○為華拓公司之總經理，亦為華拓公司、元拓公司 之實際負責人，並為華陞公司之前任負責人，被告丁○○則 為巳○○之配偶（2人於民國104年7月7日兩願離婚），於10 1年8月10日起至104年4月23日止擔任華拓建設公司之登記負 責人；又癸○○為福和段土地之實際所有權人，於100年9月 6 日以其配偶葉映彤名義，與華陞公司簽訂合作興建房屋契 約書，約定由華陞公司於福和段土地進行規劃興建住宅大樓 ，俟完成興建後，雙方按登記面積及價值依約分配地面樓層 及地下室法定停車位之產權比例，由華陞公司取得38％、癸 ○○取得62％，嗣癸○○於101年4月間，取得華陞公司之實 際經營權並以其配偶葉映彤登記為華陞公司之負責人，並以 華陞公司名義就上開土地向臺北市政府申請核定實施福和段 土地都更案，因該都更案需投入大量資金，癸○○陸續引進 傳揚公司、同豐永公司出資投資，最終則由同豐永公司整合 後，重新申請建築執照單獨進行至完成階段，而被告巳○○ 就該都更案之利益，則與癸○○協議變更為由其自同豐永公 司取得銷售後利潤之21％（即巳○○以陳逸鴻名義登記同豐 永公司出資額之比例）；另華拓公司、元拓公司亦分別於10 2年、103年間，陸續籌資購地投資開發木柵市○○○○○段 土地建屋案之事實，為被告等所不爭執，並經證人癸○○於 檢察官訊問及本院審理時結證稱屬實（見A6卷第100-101 頁 、第287頁反面-289頁反面、本院卷㈠第348-354 頁)，且有 福和段土地之土地建物及異動索引查詢資料（見A3卷第82-1 02頁反面）、直興段土地及木柵段土地建物及異動索引查詢 資料（見A3卷第212-256 頁反面）、福和段土地清冊及地籍 圖謄本（見A2卷第26-27 頁）、直興段土地登記第二類謄本 （見A6卷第33頁及同頁反面）、福和段土地都更案都市更新 預定時程表及華拓公司相關圖說（見A2卷第30-38 頁）、臺 北市政府103年4月25日府都新字第10330671402 號函暨所附 臺北市政府都市發展局104建字第1048號建造執照影本（見A 3卷第103-109頁）、100年9月6 日華陞公司與葉映彤簽訂之 合作興建房屋契約書影本（見A4卷第8-28頁）、100年5月30 日華陞公司與傳陽公司簽訂之不動產買賣契約書影本（見A4 卷第29-33頁）、華拓公司變更登記表（見A2卷第99-102 頁 、第114-117頁）、華拓公司101年8月3日董事會議事錄及簽 到簿（見A2卷第103-104頁）、華拓公司104年4 月16日股東 臨時會議事錄、董事會議事錄及簽到簿（見A2卷第111頁-11 3）、同豐永公司設立登記資料（見A6卷第43-59頁）、臺北 市○○區○○段○○段000地號土地買賣契約書（見A6卷第2 70-272頁反面）、臺北市○○區○○段○○段0000000地號 土地抵押權設定登記申請書及土地增值稅繳款書（見A6卷第 273-279 頁反面）、祭祀公業林玉記第六次派下員大會會議 記錄（見A6卷第280頁）在卷可按，堪信為真實。 ㈡被告巳○○為籌措開發前開各建案之資金，利用其參與獅子 會及中華民國工商建設研究會會友聚餐之機會，先後於如附 表編號1、2、4、5、7 至12所示之時間，以開發各該都更案 、建屋案為由，向各該投資人招募資金，並以華陞公司名義 與各該投資人簽訂出資及利潤分配協議書，約定投資期滿即 各發放及撥還如附表編號1、2、4、5、7 至12所示之利潤及 本金，及於如附表編號13、14所示之時間，以開發直興段土 地建屋案為由，向各該投資人招募資金，並以其本人及不知 情之被告丁○○名義與各該投資人簽訂出資及利潤分配協議 書，約定投資期滿即各給付及返還如附表編號13、14所示之 報酬及本金；被告巳○○復與被告丁○○共同於如附表編號 3、6所示之時間，以開發木柵市場案為由，向各該投資人招 募資金，由被告巳○○、丁○○共同以華陞公司名義與各該 投資人簽訂出資及利潤分配協議書，約定投資期滿即各發放 及撥還如附表編號3、6之利潤及本金，致使如表所示之投資 人各以如附表所示之方式交付投資款與巳○○，巳○○則分 別提出如附表所示之票據交付各該投資人作為擔保（各該投 資人、投資文件/時間/金額、投資人交付投資款方式、投資 標的、巳○○提供之擔保、轉換標的文件/ 時間、轉換標的 及投資期間/ 報酬之情形，均詳如附表所示）等情，為被告 等所是認，並經證人甲○○於檢察官訊問及本院審理時（見 A4卷第46頁、本院卷㈠第409-415 頁）、證人葛茹耘於檢察 官訊問及本院審理時（見A4卷第44頁反面-46 頁、本院卷㈠ 第416-421 頁）、證人子○○於檢察官訊問及本院審理時（ 見A6卷第140頁及同頁反面、本院卷㈠第327-331頁）、證人 寅○○於檢察官訊問及本院審理時（見A4卷第45頁反面、A6 卷第64頁、第141頁反面-142頁、本院卷㈠第355-359頁）、 證人卯○○於檢察官訊問及本院審理時（見A4卷第45頁、A6 卷第63頁反面、本院卷㈠第361-364 頁）、證人壬○於檢察 官訊問及本院審理時（見A4卷第44頁反面-45 頁、A6卷第64 頁及同頁反面、本院卷㈠第298-304 頁）、證人辛○○於檢 察官訊問及本院審理時（見A4卷第45頁及同頁反面、A6卷第 283頁反面-284頁、本院卷㈠第306-310頁）、證人己○○於 檢察官訊問及本院審理時（見A6卷第283 頁及同頁面、本院 卷㈠第322-326 頁）、證人庚○○於檢察官訊問及本院審理 時（見A6卷第62頁反面-63頁反面、第140頁反面-141頁、本 院卷㈠第317-320 頁）及證人丙○○於本院審理時（見本院 卷㈠第312-315頁）結證情節相符，亦堪信屬實。 ㈢被告巳○○係利用其參與獅子會及工商建研會聚會之機會， 由巳○○說明、邀約如附表所示之投資人出資投資各該建案 一情，經質之證人甲○○於本院審理時結證稱：被告巳○○ 在獅子會聯誼會時提及他有投資建案，問我們如果有錢的話 ，投資3 年可以給我們多少錢，後來被告巳○○有開說明會 等語（見本院卷㈠第410 頁）、證人葛茹耘於本院審理時結 證稱：被告巳○○說明木柵市場案情形，還有拿規劃書給在 場人看，就邀集我們有興趣的人可以去投資，如果放了3 年 就會給1倍的報酬等語（見本院卷㈠第417頁）、證人子○○ 於院審理時結證稱：被告巳○○找我們獅子會的會長同學投 資木柵市○○○○○段土地都更案，有在信義路的辦公室跟 大家講，條件就是投資3年獲利1倍等語（見本院卷㈠第328 頁）、證人寅○○於檢察官訊問時結證稱：被告巳○○於伊 投資前幾個月找我們獅子會會長同學談，再來就約一個正式 的說明會在華拓公司等語（見A6卷第141 頁反面）、證人壬 ○於檢察官訊問時結證稱：被告巳○○於獅子會會長聚會時 說有投資案，邀請我們去投資等語（見A4卷第44頁反面）、 證人辛○○於檢察官訊問及審理時結證稱：被告巳○○於10 3 年初召開說明會，找了工商建研會的同期同學，用投影片 說明直興段土地建屋案之企劃等語（見A4卷第45頁、本院卷 ㈠第306 頁）、證人己○○於本院審理時證稱：我們10幾人 在被告巳○○公司聽他說明蓋木柵的房子，約定的事情都記 載合約等語（見本院卷㈠第322 頁）、證人庚○○於檢察官 訊問時結證稱：被告巳○○邀約伊投資福和段土地都更案等 語（見A6卷第62頁反面）甚詳，是被告巳○○確係利用聚會 場合，向在場之多數人及透過其人脈介紹不特定招攬投資以 吸收資金，至為顯明。 ㈣被告等於如附表編號3、6所示之時間，以開發木柵市場案為 由，向各該投資人招募資金，由被告等共同以華陞公司名義 與各該投資人簽訂出資及利潤分配協議書，約定投資期滿即 各發放及撥還如附表編號3、6之利潤及本金一事，既為被告 等所不否認，被告丁○○復於本院審理時坦承其親自在如附 表編號3、6所示之出資及利潤分配協議書上華拓公司之負責 人欄親自簽名等語（見本院卷㈡第41頁），顯見被告丁○○ 於簽名當時，當係以華拓公司負責人之身分與各該投資人簽 署該份合約書，而向各該投資人招募資金用以投資木柵市場 案，其對於各該出資及利潤分配協議書上載明投資條件及利 潤分配等事項，自難諉為不知，故被告丁○○關於如附表編 號3、6部分之投資，其與被告巳○○間，確有非法經營收受 存款業務之犯意聯絡及行為之分擔甚明。 ㈤本院審酌如附表所示各該投資人投資期間及報酬，係以投資 2年至4年不等之期間，期滿即由被告等保證或承諾返還投資 本金及同額之利潤或報酬，其利潤或報酬已高達年利率25％ 或33.3％，衡諸當時之社會經濟情勢，被告等與各該投資人 約定之利潤或報酬，顯不相當。 ㈥證人黃凱煌於調查官詢問時陳稱：伊去提存現金，都是被告 巳○○指示辦理，印象中往來銀行均為玉山銀行東門分行， 提現完成後伊回到華拓公司會全數交付被告巳○○，後續如 何處伊不清楚等語（見A3卷第54頁反面），足見如附表所示 投資人所交付投資款總計65,600,000元之款項，均係由被告 巳○○單獨取得、支配無疑。 ㈦綜上所述，被告等所為非法經營收受存款業務犯行，洵堪認 定，其等前揭所辯，均不足採，俱應依法科。至被告巳○○ 選任辯護人於準備程序具狀及當庭以言詞聲請傳喚證人陳逸 鴻，欲證明被告巳○○對於福和段土地都更案，係利用陳逸 鴻名義登記股權，被告巳○○可獲得該建案之利益分配之事 實。然福和段土地都更案，最終則由同豐永公司整合後，重 新申請建築執照單獨進行至完成階段，而被告巳○○就該都 更案之利益，則與癸○○協議變更為由其自同豐永公司取得 銷售後利潤之21％（即巳○○以陳逸鴻名義登記同豐永公司 出資額之比例）一事，既經認定如前，則被告巳○○選任辯 護人就此部分之聲請調查證據，核無必要，應予駁回，附此 敘明。 三、被告等行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125 條 ，並自107年2月2日起施行。修正前銀行法第125條原規定： 「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新 臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算 之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者， 依前項規定處罰。法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人 。」而修正後銀行法第125條則規定：「違反第29條第1項規 定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元 以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達 新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5百萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清 算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者 ，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責 人。」此乃係因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行 法所規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財 產上利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得 之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對 價，均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正 ，便將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利 益」使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或 財產利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上 利益及其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項 後段作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，經比較 新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條 第1項前段之規定，應適用行為時即修正前銀行法第125條之 規定。 四、論罪科刑部分： ㈠按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論 處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當 或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條 關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人 收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最 高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人 違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規 定者，係犯銀行法第125條第1項之罪，法人違反上開規定者 ，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂 「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責 人，係因其負責人有此行為而予處罰，倘法人違反銀行法第 29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責 人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該 當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不 得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項 「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不 具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯 罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯，並 得減輕其刑（最高法院103 年度台上字第2507號判決意旨參 照）。 ㈡華拓公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不 得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本件如附表編號1 至12所示之投資人之簽約、投資之對象為華拓公司，是以法 人即華拓公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行 法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而被告丁○ ○為華拓公司之董事長，被告巳○○為華拓公司之總經理並 為該公司實際負責執行業務之人，均為公司法第8 條規定之 公司負責人，俱為華拓公司違法經營吸收存款犯行之行為負 責人。故核被告巳○○就如附表編號1 至12部分所為，均係 犯修正前銀行法第125條第3 項、第1項前段法人行為負責人 非法經營收受存款業務罪，其所為附表編號13、14部分犯行 ，並非以華拓公司名義為之，而係以其本人及不知情（詳後 述「貳、不另為無罪諭知」部分）之被告丁○○名義為之， 則犯修正前銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務 罪。至被告丁○○就如附表編號3、6部分所為，亦犯修正前 銀行法第125條第3項、第1 項前段法人行為負責人非法經營 收受存款業務罪。而被告等就如附表編號3、6部分犯行，有 犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。 ㈢檢察官起訴書論罪法條雖未列銀行法第125條第3項之規定， 惟經本院於107 年11月21日行審理程序時，當庭對被告等諭 知該罪名，有本院該次審判筆錄在卷可參（見本院卷第295 頁），且本院於審判過程中已就該部分罪名之構成要件為實 質之調查，被告等已知所防禦，對被告等防禦權之行使並無 妨礙，其基本社會事實既屬同一，自得由本院變更起訴法條 。 ㈣刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構 成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯 罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型， 立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身 係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其 個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一 個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為 典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一 之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人 主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（ 有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」 之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實 行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情 節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（ 學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在 主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或 概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反 覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾 與立法意旨相契合。經查，被告等係基於非法經營收受存款 業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於 密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此 種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為 之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆 實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一 罪，僅以一罪論處。是被告丁○○僅以一罪論處修正前銀行 法第125條第3項、第1 項前段共同法人行為負責人非法經營 收受存款業務罪已足。至被告巳○○，則各一以罪處同法第 125條第1項前段、第3 項共同法人行為負責人非法經營收受 存款業務罪及第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪， 又其係以一行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之共同法人行為負責人非法經營收 受存款業務罪論處。 ㈤檢察官起訴意旨關於附表編號2、3、4-1、5至8、9-1部分之 投資，雖未論及各該投資人初始簽約投資木柵市場案之事實 ，而係以各該投資人分別簽署投資標的轉讓約定書，將原先 投資木柵市場案之金額，轉換投資標的為福和段土地都更案 之事實，認係被告等所為非法經營收受存款業務之行為。然 查，如附表編號2、3、4-1、5至8、9-1部分之投資，各該投 資人初始簽約及交付款項之目的，係用以投資木柵市場案， 雖其後因被告巳○○之說明，再簽訂投資標的轉讓約定書， 將投資標的轉換為福和段土地都更案，並重新約定投資期間 及報酬，然各該投資人僅於初始簽訂出資及利潤分配協議書 時，因投資木柵市場案而交付款項與被告巳○○，嗣後簽訂 投資標的轉壞約定書之際，即未再交付任何投資款，僅約定 轉換投資之標的而已，應認被告等於各該投資人交付款項投 資木柵市場案時，其各該非法經營收受存款業務之舉動業已 完成，嗣後各該投資人雖再有簽約轉換投資標的，應為被告 等就木柵市場案所為非法經營收受存款業務舉動之一部分， 應合一包括予以評價，不另認被告等非法經營收存款業務之 舉動。然被告等關於此部分舉動，與如附表其餘部分之投資 並經本院予以論罪科刑者，有集合犯之實質上一罪關係，其 基本社會事實同一，本院自得併予審究，並逕為認定事實， 耑此敘明。 ㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷， 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台 上字第2855號判決意旨參照）。查修正前銀行法第125條第1 項前段之法定刑為：「3年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以上2億元以下之罰金」，考其立法緣由及 意旨之所以設定較重之法定刑，無非以社會游資氾濫，以驚 人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅 速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行者，投 資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金， 給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款 之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒 作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦 經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能， 且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金 運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會 大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利 益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上損失，而衍生 諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，因之該 條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29 條所稱之非銀行不得經營「收受存款」業務以及同條第29條 之1 所定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬等「以收受存 款論」之行為。本院認被告丁○○僅與巳○○共同以華拓公 司名義招攬如附表編號3、6所示之投資人進行投資以吸收資 金，且就各該投資人所交付之本金並未取得、支配，既經認 定如前，經審酌被告丁○○之本職為國中教師，此有臺北市 立中正國民中學104年7月27日北市中正中人字第0000000000 0號獎懲令影本在卷可證（見A6卷第310頁），並未實際負責 華拓公司業務之經營，其犯罪支配之程度尚屬輕微，亦無獲 有任何犯罪所得等情，倘就被告丁○○科以最輕本刑即有期 徒刑3 年，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，實有 情輕法重之失衡，客觀上應足以引起一般常人之同情而可資 憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。 ㈦爰審酌被告等未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，被 告巳○○未經主管機關許可經營銀行業務，被告等亦均明知 華拓公司非銀行，未經主管機管許可經營銀行業務，竟以華 拓公司開發前揭建案為由，對外招攬投資以吸收資金，而非 法經營收受存款業務，被告巳○○並從中獲取利益，破壞金 融交易秩序及安全，致如附表所示之投資人受有損害，再參 酌被告等之職業、教育程度、家庭經濟狀況、其等因犯罪所 得之數額及所造成危害之程度等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，以示懲儆。 ㈧被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已見前述，其 疏未注意致違反公立學校教師不得兼職之規定，而擔任華拓 公司登記負責人，其偶因一時失慮而罹犯本件刑章，犯罪情 節輕微，且未獲有任何犯罪所得，本院認被告丁○○經本件 偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞， 認就其所為前揭刑罰之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款之規定，諭知被告丁○○緩刑3 年，以勵自 新 貳、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨另以：被告巳○○、丁○○共同基於詐欺取財之犯 意聯絡，另被告訴丁○○基於非法經營收受存款業務之犯意 ，自101年9月間起至103 年10月間止，在華拓建設公司營業 處所、臺北市○○區○○○路○段○○號3段「玫瑰夫人咖啡廳 」等處，邀集先前已投資木柵市場案之獅子會友，或利用與 獅子會及工商建研會會友聚餐之機會，由被告巳○○負責說 明投資案，佯稱華陞公司為被告巳○○所有，華拓公司擁有 實施福和段土地都更案及直興段土地建屋案之權利，因木柵 市場案進度延宕，木柵市場案投資人可將投資款轉移至福和 段土地都更案，新加入者則可投資福和段土地都更案或直興 段土地建屋案，於3年或4年投資期滿後，均可一次領回本金 並獲得本金1倍之利息（即年利率25%或 33.3%），被告丁○ ○則以華拓建設公司負責人名義簽發面額同投資額之本票， 交付各投資人作為擔保，廣邀不特定人加入投資，致如附表 所示之投資人因此陷於錯誤而加入投資，被告等即以此詐術 方式向多數人及不特定人收受款項，並約定給付上揭年利率 至少25％之顯不相當紅利，而招攬吸收資金，使該等投資人 交付如附表所示之投資金額合計65,600,000萬元，被告等就 該等投資金額，亦未實際投資福和段土地都更案及直興段土 地建屋案，而挪為他用。因認被告等均涉犯修正前刑法第33 9條第1 項詐欺取財罪嫌，被告丁○○就如附表編號1、2、4 、5、7至14部分，另涉犯修正前銀行法第第125條第1項前段 非法經營收受存款業務罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例要旨參照）。 三、本件檢察官起訴意旨認被告等涉犯前揭罪嫌，無非以被告丁 ○○於101年8月10日起至104年4月23日止，擔任華拓公司登 記負責人，及被告巳○○係以華拓公司名義或被告等個人名 義，先後於如附表所示之時間，與如附表所示之投資人簽訂 出資及利潤分協議書，被告巳○○並交付如附表所示之票據 與各該投資人作為擔保等情，及證人癸○○於調查官詢問、 檢察官訊問時陳稱福和段土地都更案之實施主體為華陞公司 ，與華拓公司無關，被告巳○○係以其個人名義參與開發事 宜及分享利潤，且該都更案資金皆已到位，無對外募資之必 要等語，為其所憑之論據。訊據被告巳○○固坦承有以華拓 公司開發上開建案事由，邀集如附表所示之投資人投資，並 承諾期滿由各該投資人加倍領回投資款之事實，惟堅決否認 有何詐欺取財犯行，辯稱：伊邀集如附表所示之投資人投資 ，確實有開發木柵市○○○○○段土地都更案及直興段土地 建屋案，各投資人投資福和段土地都更案之際，伊確實擁有 華陞公司之股份，亦有實際處理華陞公司進行福和段土地都 更案事宜。又被告丁○○坦承其擔任華拓公司登記負責人之 事實，惟堅決否認有何詐欺取財、非法經營收存款業務犯行 ，辯解：伊僅係擔任華拓公司掛名負責人，該公司之業務均 由被告巳○○負責處理，伊縱有配合被告巳○○而在相關文 件簽名，然其並未過問、參與該公司之業務等語。 四、經查： ㈠被告等涉嫌詐欺取財部分： ⒈華拓公司於100年至102年間，買賣取得臺北市○○區○○段 一小段244-3、263-1、266-1、304、305、306-2、306-3、3 06-4等號土地所有權，並設定抵押權、信託予金融機構，並 至少持續至103 年10月25日止，關於木柵市場案仍有支付金 融機構借款利息等收付款項往來之事實，有木柵段土地之土 地建物異動索引查詢列印表（見A3卷第218-256 頁反面）及 華拓公司資金調度及銀行存款餘額表（見A3卷第43-49 頁） 在卷可憑，足認華拓公司自100 年間起，即開始籌資購買木 柵市場案所在土地，並持續進行開發建案屬實。 ⒉元拓公司於103年間，買賣取得臺北市○○區○○段○○段0 000000地號土地所有權，並至少持續至103年11月13日止， 關於直興段土地建屋案仍有仍有支付金融機構借款利息等收 付款項往來之事實，有直興段土地之土地建物異動索引查詢 資料（見A3卷第212-217 頁反面）及華拓公司資金調度及銀 行存款餘額表（見A3卷第43-49 頁）存卷可參，益徵元拓公 司於103 年間，亦有實際籌資購買值興段土地建屋案所在土 地，並持續進行開發建案無疑。 ⒊癸○○為福和段土地之實際所有權人，於100年9月6 日以其 配偶葉映彤名義，與華陞公司簽訂合作興建屋契約書，約定 由華陞公司於福和段土地進行規劃興建住宅大樓，俟完成興 建後，雙方按登記面積及價值依約分配地面樓層及地下室法 定停車位之產權比例，由華陞公司取得38％、癸○○取得62 ％，嗣癸○○於101年4月間，取得華陞公司之實際經營權並 以其配偶葉映彤登記為華陞公司之負責人，並以華陞公司名 義就上開土地向臺北市政府申請核定實施福和段土地都更案 ，因該都更案需投入大量資金，癸○○陸續引進傳揚公司、 同豐永公司出資投資，最終則由同豐永公司整合後，重新申 請建築執照單獨進行至完成階段，而被告巳○○就該都更案 之利益，則與癸○○協議變更為由其自同豐永公司取得銷售 後利潤之21％（即巳○○以陳逸鴻名義登記同豐永公司出資 額之比例）等情，已見前述。證人癸○○復於檢察官訊問時 結證稱被告巳○○就此開發案已出資2 千多萬元等語（見A6 卷第288 頁），再觀諸卷附華陞公司資金流向〈汀洲路案〉 （即福和段土地都更案，見A3卷第38-41 頁）記載內容，顯 示被告巳○○所經營之華拓公司自100年至103年間，確有代 墊或代付福和段土地都更案相關款項，截至103 年12月31日 止，總計華拓公司代墊款項數額為27,290,583元之事實，可 認福和段土地都更案之進行，其後雖非由被告巳○○主導， 但被告巳○○基於先前與癸○○間之合作關係，其經營之華 拓公司仍有部分代墊、代付款項及專案管理等業務往來，且 被告巳○○對於福和段土地都更案開發完成並銷售後之利潤 ，仍可基於其利用陳逸鴻名義登記同豐永公司出資額之21％ 而分配之。 ⒋從而，被告巳○○為華拓公司、元拓公司之實際負責人，又 華拓公司、元拓公司既有實際籌資購地開發上開建案，且被 告巳○○對於福和段土地都更案之利潤，仍可基於其利用陳 逸鴻名義登記同豐永公司出資額之21％而分配之，尚難僅憑 被告巳○○事後因陷於財務困難致無法依約履行，逕認被告 等招攬如附表所示之投資人交付款項投資上開建案，有何詐 欺可言。 ㈡被告丁○○就如附表編號1、2、4、5、7 至14涉嫌非法經營 收受存款業務罪嫌部分： ⒈證人黃凱煌於調查官詢問時（見A3卷第52頁）、證人李怡寬 於檢察事務官詢問時（見A2卷第168 頁）、證人林思吟於調 查官、檢察事務官詢問時（見A3卷第57頁反面、第292 頁反 面）、證人洪崇道於檢察事務官詢問時（見A2卷第144 頁反 面）、證人許睿謙於檢察事務官詢問時（見A2卷第146 頁） 均一致陳稱：被告丁○○僅係登記、掛名負責人，並未參與 華拓公司業務等語，顯見被告丁○○僅係華拓公司登記負責 人，並未實際參與該公司業務之經營甚明。 ⒉證人甲○○（見本院卷㈠第412 頁）、葛茹耘（見本院卷㈠ 第419頁）、己○○（見本院卷㈠第323頁）、子○○（見本 院卷㈠第330頁）、壬○（見本院卷㈠第299頁）於本院審理 時均一致證稱：簽約時被告丁○○不在場等語，又證人卯○ ○於本院審理時證稱：被告丁○○蓋什麼章忘記了等語，另 證人辛○○（見本院卷㈠第309 頁）、庚○○（見本院卷㈠ 第319 頁）均一致證稱：未與被告丁○○接觸過等語，再證 人丙○○於本院審理時證稱：被告巳○○拿協議書來的時候 就已經簽好了等語（見本院卷㈠第419 頁），堪認被告巳○ ○對如附表編號1、2、4、5、7 至14所示之投資人招攬投資 簽約之際，被告丁○○並不在場，被告丁○○既未參與華拓 公司業務之經營，已如前述，尚難僅憑其為該公司之登記負 責人，遽認其有何被告與巳○○共同招攬各該投資人之可言 。 ⒊從而，被告丁○○僅為華拓公司之登記負責人，並未參與該 公司業務之經營，復未於被告巳○○招攬如附表編號1、2、 4、5、7 至14所示之投資人簽約時在場並在各該出資及利潤 分配協議書上簽名，是該等部分非法經營收受存款業務之犯 行，應係由被告巳○○單獨為之，無從推認被告丁○○與被 告巳○○間，有何犯意之聯絡及行為之分擔。 ㈢綜上所述，既查無確切事證，足認被告等有何詐欺取財犯行 ，以及被告丁○○就如附表編號1、2、4、5、7 至14部分， 有何非法經營收受存款業務犯行，均尚難逕以該罪論處。 五、是檢察官所舉事證，尚不足以證明被告等關於此部分之犯罪 ，然此部分如果成立犯罪，因與前揭被告等各經論罪科刑部 分，有集合犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。 參、沒收部分： ㈠按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，修 正前同法第136條之1定有明文。惟被告行為後，刑法關於沒 收之規定業於104年12月30日及105年6 月22日修正公布，並 皆自105年7月1日起施行；105年6 月22日修正公布之刑法施 行法第10條之3第2項復明定：「105年7月1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而 依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於 新法施行後，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定， 無庸為新舊法之比較。另107年1 月31日修正公布銀行第136 條之1 規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以 外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列 情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒 收之。」則本案犯罪所得之沒收即應併行適用現行刑法沒收 及銀行法第136條之1之規定。又刑法第38條之1第1項前段、 第3項至第5項復規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。」、「第1 項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予 宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各 種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是 修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為 人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作 用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。修 正銀行法第136條之1顯係創設刑法以「實際合法發還」作為 封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑 法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌 沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人 所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並 非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請 求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不 排斥沒收宣告，而係使被害人得依刑事訴訟法第473 條規定 從中請求。107年1月31日修正公布銀行法第136條之1之規範 意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過份介入被害人之民 事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會，其修 正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數 （如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會。準 此，107年1月31日修正公布銀行法第136之1之封鎖沒收或追 徵之要件，即該條文所謂「應發還被害人或得請求損害賠償 之人」應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償，而應為目 的性限縮解釋，必須被害人或得請求民事損害賠償之人已請 求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義， 已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排 斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。唯有就107年1月31日修正 公布施行之銀行法第136條之1為如此之目的性限縮解釋，始 得貫徹立法者一貫之意旨，否則將無異於刑法沒收新制宣示 其立法價值之後，另又以蠶食方式創設破口，過份抑制國庫 利得沒收權之發動，而徒使行為人可能因偶然之因素保有犯 罪利得。 ㈡被告巳○○因本件犯罪而取得之犯罪所得共計65,600,000元 ，然依現存卷證資料，被告巳○○尚未實際合法發還被害人 即如附表所示之投資人，復未經扣案，依前述剝奪犯罪不法 利得，使其不能坐享犯罪之成果之立法意旨，倘予沒收，查 無過苛之虞、欠缺型上法之重要性、犯罪所得價值低微或為 維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1 第1項前段之規定，對被告巳○○宣告沒收之，並依同條第3 項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被 告丁○○因未於本件犯行中，獲取任何犯罪所得，業經論述 如前，故無須對其宣告沒收，爰予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，銀行 法第29條第1項、第29條之1，107年1月31日修正公布前銀行法第 125條第3項、第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條 前段、第28條、第55條、第38條第1項前段、第3項、第59條、第 74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察羅嘉薇官提起公訴、檢察官許文琪到庭執行職務 中 華 民 國 108 年 1 月 16 日 刑事第十七庭 審判長法 官 劉慧芬 法 官 古瑞君 法 官 彭慶文 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 王聖婷 中 華 民 國 107 年 1 月 17 日 附錄法條： 銀行法第29條 （禁止非銀行收受存款及違反之處罰） 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 （視為收受存款） 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 107年1月31日修正公布前之銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺 幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元 以上5億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附表：被告巳○○、丁○○非法經營收受存款業務犯行一覽表 ┌──┬───┬─────────┬───────┬──────────┬────┬────────┬─────────┬────┬───────┐ │編號│投資人│投資文件/時間/金額│本院認定行為人│投資人交付投資款方式│投資標的│巳○○提供之擔保│轉換標的文件/時間 │轉換標的│投資期間/報酬 │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 1 │庚○○│出資及利潤分配協議│巳○○ │庚○○於101年9月14日│福和段土│巳○○於101年9月│（無） │（無） │年報酬率25％，│ │ │ │書 │ │交付3,000,000元與顏 │地都更案│14日簽發華拓公司│ │ │4 年結算，保證│ │ │ │/101年9月14日 │ │志峰。 │ │之本票（面額：3,│ │ │發放利潤及撥還│ │ │ │/3,000,000元 │ │ │ │000,000 元、票號│ │ │本金總計6,000,│ │ │ │ │ │ │ │：TH0000000號）1│ │ │000元。 │ │ │ │ │ │ │ │紙交付與庚○○。│ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 2 │己○○│出資及利潤分配協議│巳○○ │己○○於102年6月26日│木柵市場│巳○○於102年6月│投資標的轉讓約定書│福和段土│105年6月30日結│ │ │ │書 │ │簽發華南銀行石牌分行│案 │26日簽發華拓公司│/103年1 月（未載明│地都更案│算，保證發放利│ │ │ │/102年6月24 │ │之支票（發票日：102 │ │之本票（面額：6,│日期） │ │潤及撥還本金總│ │ │ │/6,000,000元 │ │年7月8日、面額：6,00│ │000,000元）1紙交│ │ │計12,000,000元│ │ │ │ │ │0,000元、帳號：16013│ │付與己○○。 │ │ │。 │ │ │ │ │ │1175號、票號：CX3082│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │228號）1紙交付與顏志│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │峰，並經巳○○予以提│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │示兌現。 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 3 │寅○○│出資及利潤分配協議│巳○○、丁○○│寅○○於102年6月30日│木柵市場│巳○○於102年6月│投資標的轉讓約定書│福和段土│105年6月30日結│ │ │ │書 │ │交付2,400,000 元與顏│案 │30日簽發華拓公司│/103年2月21日 │地都更案│算，保證發放利│ │ │ │/102年6月24 │ │志峰。 │ │之本票（面額：2,│ │ │潤及撥還本金總│ │ │ │/2,400,000元 │ │ │ │400,000 元、票號│ │ │計4,800,000 元│ │ │ │ │ │ │ │：626795號）1 紙│ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │交付與寅○○。 │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 4 │子○○│4-1 │巳○○ │子○○於102年6月27日│木柵市場│巳○○於102年6月│投資標的轉讓約定書│福和段土│105年6月30日結│ │ │ │出資及利潤分配協議│ │、7月15日各匯款3,000│案 │27日、7 月15日簽│/103年2月27日 │地都更案│算，保證發放利│ │ │ │書 │ │,000元至華拓公司之玉│ │發華拓公司之本票│ │ │潤及撥還本金總│ │ │ │/102年6月24日 │ │山銀行東門分行帳戶（│ │（面額：各3,000,│ │ │計12,000,000元│ │ │ │/6,000,000元 │ │帳號：0000000000000 │ │000元、票號：TH1│ │ │。 │ │ │ │ │ │號）內。 │ │288993號、TH1289│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │000號）2紙交付與│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │子○○。 │ │ │ │ │ │ ├─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ │ │4-2 │巳○○ │子○○於103年3月3 日│福和段土│巳○○於103年3月│（無） │（無） │3 年結算，保證│ │ │ │出資及利潤分配協議│ │匯款4,000,000 元至華│地都更案│3 日簽發華拓公司│ │ │發放利潤及撥還│ │ │ │書 │ │拓公司之玉山銀行東門│ │之本票（面額：4,│ │ │本金總計6,000,│ │ │ │/103年2月27日 │ │分行帳戶（帳號：1193│ │000,000 元、票號│ │ │000元。 │ │ │ │/4,000,000元 │ │000000000號）內。 │ │：324035號）1 紙│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │交付與子○○。 │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 5 │卯○○│出資及利潤分配協議│巳○○ │卯○○於102年6月27日│木柵市場│巳○○於102年6月│投資標的轉讓約定書│福和段土│105年6月30日結│ │ │（以蔡│書 │ │匯款6,000,000 元至華│案 │27日簽發華拓公司│/103年（未載明日期│地都更案│算，保證發放利│ │ │昀倢名│/102年6月24日 │ │拓公司之玉山銀行東門│ │之本票（面額：6,│） │ │潤及撥還本金總│ │ │義投資│/6,000,000元 │ │分行帳戶（帳號：1193│ │000,000 元、票號│ │ │計12,000,000元│ │ │） │ │ │000000000號）內。 │ │：TH0000000號）1│ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │紙交付與卯○○。│ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 6 │乙○○│出資及利潤分配協議│巳○○、丁○○│乙○○於102年6月28日│木柵市場│巳○○於102年6月│投資標的轉讓約定書│福和段土│105年6月30日結│ │ │ │書 │ │、7月9日各交付1,800,│案 │28日、7月9日簽發│/103年4月22日 │地都更案│算，保證發放利│ │ │ │/102年6月24日 │ │000元與巳○○。 │ │華拓公司之本票（│ │ │潤及撥還本金總│ │ │ │/3,600,000元 │ │ │ │面額：各1,800,00│ │ │計7,200,000 元│ │ │ │ │ │ │ │0元、票號：TH128│ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │8995號、626788號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │）2 紙交付與江聰│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │明。 │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 7 │戊○○│出資及利潤分配協議│巳○○ │戊○○於102年6月30日│木柵市場│巳○○於102年6月│投資標的轉讓約定書│福和段土│105年6月30日結│ │ │ │書 │ │交付600,000 元與顏志│案 │30日簽發華拓公司│/103年1月16日 │地都更案│算，保證發放利│ │ │ │/102年6月30日 │ │峰。 │ │之本票（面額：6,│ │ │潤及撥還本金總│ │ │ │/600,000元 │ │ │ │0,000 元、票號：│ │ │計1,200,000 元│ │ │ │ │ │ │ │626796號）1 紙交│ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │付與戊○○。 │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 8 │葛茹耘│出資及利潤分配協議│巳○○ │葛茹耘於102年7月11日│木柵市場│巳○○於102年7月│投資標的轉讓約定書│福和段土│105年6月30日結│ │ │ │書 │ │匯款3,000,000 元至華│案 │11日簽發華拓公司│/103年1 月（未載明│地都更案│算，保證發放利│ │ │ │/102年7月3日 │ │拓公司之玉山銀行東門│ │之本票（面額：3,│日期） │ │潤及撥還本金總│ │ │ │/3,000,000元 │ │分行帳戶（帳號：1193│ │000,000 元、票號│ │ │計6,000,000 元│ │ │ │ │ │000000000號）內。 │ │：626791號）1 紙│ │ │。 │ │ │ │ │ │ │ │交付與葛茹耘。 │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 9 │甲○○│9-1 │巳○○ │甲○○於102年7月4 日│木柵市場│巳○○於102年7月│投資標的轉讓約定書│福和段土│105年6月30日結│ │ │ │出資及利潤分配協議│ │簽發台北富邦銀行和平│案 │4 日簽發華拓公司│/103年1月（未載明 │地都更案│算，保證發放利│ │ │ │書 │ │分行之支票（發票日：│ │之本票（面額：3,│日期） │ │潤及撥還本金總│ │ │ │/102年7月3日 │ │102年7月15日、面額：│ │000,000 元、票號│ │ │計6,000,000 元│ │ │ │/3,000,000元 │ │3,000,000 元、帳號：│ │：0000000號）1紙│ │ │。 │ │ │ │ │ │000000000 號、票號：│ │交付與甲○○。 │ │ │ │ │ │ │ │ │HP0000000號）1紙交付│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │與巳○○，並經巳○○│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │予以提示兌現。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ │ │9-2 │巳○○ │甲○○於103年3月11日│福和段土│巳○○於103年3月│（無） │（無） │3 年結算，保證│ │ │ │出資及利潤分配協議│ │交付3,000,000 元與顏│地都更案│12日簽發華拓公司│ │ │發放利潤及撥還│ │ │ │書 │ │志峰。 │ │之本票（面額：3,│ │ │本金總計6,000,│ │ │ │/103年3月12日 │ │ │ │000,000 元、票號│ │ │000元。 │ │ │ │/3,000,000元 │ │ │ │：324037號）1 紙│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │交付與甲○○。 │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 10 │丑○○│出資及利潤分配協議│巳○○ │丑○○於103年2月25日│福和段土│巳○○於103年2月│（無） │（無） │3 年結算，保證│ │ │（由蔡│書 │ │以蔡玉珠名義匯款1,80│地都更案│25日簽發華拓公司│ │ │發放利潤及撥還│ │ │秀卿代│/103年3月21日 │ │0,000 元至華拓公司之│ │之本票（面額：1,│ │ │本金總計3,600,│ │ │簽） │/1,800,000元 │ │玉山銀行東門分行帳戶│ │800,000 元、票號│ │ │000元。 │ │ │ │ │ │（帳號：000000000000│ │交付與丑○○。 │ │ │ │ │ │ │ │ │7號）內。 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 11 │辰○○│出資及利潤分配協議│巳○○ │辰○○於103年3月10日│福和段土│巳○○於103年3月│（無） │（無） │3 年結算，保證│ │ │（由蔡│書 │ │匯款1,200,000 元至華│地都更案│10日簽發華拓公司│ │ │發放利潤及撥還│ │ │秀卿代│/103年3月21日 │ │拓公司之玉山銀行東門│ │之本票（面額：1,│ │ │本金總計2,400,│ │ │簽） │/1,200,000元 │ │分行帳戶（帳號：1193│ │200,000 元、票號│ │ │000元。 │ │ │ │ │ │000000000號）內。 │ │：324036號）1 紙│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │交付與辰○○。 │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 12 │壬 ○│出資及利潤分配協議│巳○○ │壬○於103年5月13日簽│福和段土│巳○○簽發華拓公│（無） │（無） │3 年結算，保證│ │ │ │書 │ │發國泰世華銀行學府分│地都更案│司之玉山銀行東門│ │ │發放利潤及撥還│ │ │ │/103年5月13日 │ │行之支票（發票日：10│、直興段│分行支票（發票日│ │ │本金總計8,000,│ │ │ │/4,000,000元 │ │3年5月15日、面額：4,│土地建屋│：106年5月14日、│ │ │000元。 │ │ │ │ │ │000,000元、帳號：015│案 │面額：各4,000,00│ │ │ │ │ │ │ │ │000056號、票號：AX12│ │0元、帳號：43500│ │ │ │ │ │ │ │ │39851號）1紙交付與顏│ │0196號、票號：BA│ │ │ │ │ │ │ │ │志峰，並經巳○○予以│ │0000000號、BA859│ │ │ │ │ │ │ │ │提示兌現。 │ │4450號）2 紙及同│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │公司之同行庫同帳│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號支票（發票日：│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │106年5月15日、面│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │額：各2,000,000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │元、票號：CA0602│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │501號、CA0000000│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │號）2 紙交付與麻│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │珩。 │ │ │ │ │ │ ├─────────┼───────┼──────────┼────┤ ├─────────┼────┼───────┤ │ │ │出資及利潤分配協議│巳○○ │壬○於103年5月15日簽│福和段土│ │（無） │（無） │3 年結算，保證│ │ │ │書 │ │發新光銀行莊敬分行之│地都更案│ │ │ │發放利潤及撥還│ │ │ │/103年5月15日 │ │支票（發票日：103年5│、直興段│ │ │ │本金總計6,000,│ │ │ │/3,000,000元 │ │月18日、面額：3,000,│土地建屋│ │ │ │000元。 │ │ │ │ │ │000元、帳號：0000000│案 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │50號、票號：PC064300│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │7號）1紙交付與巳○○│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │，並經巳○○提示予以│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │兌現。 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 13 │辛○○│投資協議書 │巳○○ │辛○○於103 年10月21│直興段土│巳○○及不知情之│（無） │（無） │3 年結算，保證│ │ │ │/103年10月21日 │ │日匯款7,500,000 元（│地建屋案│丁○○共同於103 │ │ │返還投資金額及│ │ │ │/7,500,000元（協議│ │第1 期款即約總投資金│ │年10月21日簽發本│ │ │給付報酬總計50│ │ │ │書記載總投資金額為│ │額30％）至華拓公司之│ │票（面額：各為25│ │ │,000,000元。 │ │ │ │25,000,000元） │ │玉山銀行東門分行帳戶│ │,000,000元、票號│ │ │ │ │ │ │ │ │0000000000000 號）內│ │：124760號、1247│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │61號）2 紙交付與│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │辛○○。 │ │ │ │ ├──┼───┼─────────┼───────┼──────────┼────┼────────┼─────────┼────┼───────┤ │ 14 │丙○○│投資協議書 │巳○○ │丙○○於103 年10月21│直興段土│巳○○及不知情之│（無） │（無） │3 年結算，保證│ │ │ │/103年10月21日 │ │日交付7,500,000 元與│地建屋案│丁○○共同於103 │ │ │返還投資金額及│ │ │ │/7,500,000元（協議│ │巳○○。 │ │年10月21日簽發本│ │ │給付報酬總計50│ │ │ │書記載總投資金額為│ │ │ │票（面額：50,000│ │ │,000,000元。 │ │ │ │25,000,000元） │ │ │ │,000元、票號：TH│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │0000000號）1紙交│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │付與丙○○。 │ │ │ │ ├──┼───┴─────────┴───────┴──────────┴────┴────────┴─────────┴────┴───────┤ │總計│65,600,000元 │ └──┴─────────────────────────────────────────────────────────────────────┘ 附件：本件偵查卷宗代號對照表 ┌──┬───────────────────────┐ │代號│ 案 號 │ ├──┼───────────────────────┤ │A1 │臺北地檢署104年度核退字第593號 │ ├──┼───────────────────────┤ │A2 │臺北地檢署104年度偵字第17054號 │ ├──┼───────────────────────┤ │A3 │臺北地檢署104年度偵字第23306號（卷一） │ ├──┼───────────────────────┤ │A4 │臺北地檢署104年度偵字第23306號（卷二） │ ├──┼───────────────────────┤ │A5 │臺北地檢署105年度聲他字第883號 │ ├──┼───────────────────────┤ │A6 │臺北地檢署106年度偵續字第31號 │ ├──┼───────────────────────┤ │A7 │臺北地檢署107年度他字第509號 │ ├──┼───────────────────────┤ │A8 │臺北地檢署107年度偵字第4047號 │ └──┴───────────────────────┘