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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第32號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　張文亮 選任辯護人　林世昌律師（法律扶助律師） 被　　　告　林威達 選任辯護人　林禮模律師 上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度 偵字第24191 號、107 年度偵字第2174、2924號），本院判決如 下： 主 文 張文亮為法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一 項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑陸年。扣案電腦貳臺 均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟柒佰貳拾伍萬貳仟壹佰貳 拾貳元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。又犯行使變造準私文書罪，處有期徒刑柒月。有期徒刑部 分，應執行有期徒刑陸年陸月。 林威達與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一 項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑叁年。 事 實 一、張文亮於民國102 年間設立詠語創意設計有限公司（嗣於10 4 年間更名為詠語創意國際有限公司；址設臺北市○○區○ ○路○段0 號，下稱詠語公司），並自任負責人，為公司法 第8 條所稱公司負責人，另又以Artr品牌，積極於同年至10 6 年間，先後於臺北市立美術館、基隆海洋科學博物館、新 北市汐止區遠雄購物中心（向遠雄流通事業股份有限公司〈 下稱遠雄公司〉申請設點，設立積木彩繪餐廳；下稱汐止積 木彩繪餐廳）、臺中麗寶樂園、臺北市○○路○段○號、國 立傳統藝術中心宜蘭傳藝園區（向全聯實業股份有限公司申 請設點；下稱宜蘭分店）、臺北市○○區○○街○段00號1 樓之享樂文旅等地點，設立連鎖親子餐廳及公司行政總部等 ，另亦預計於臺北市○○區○○○路○段○○○ 號臺北城大飯 店設立餐廳，並已購買相關設備，惟終未能營運。林威達則 自104 年8 月起經張文亮聘雇擔任餐廳主廚，嗣升任為行政 主廚並兼任特別助理。張文亮因思慮不周，未考量本身財務 狀況，快速展店而有龐大經濟缺口，復因資產結構未臻成熟 ，無法自金融機構借貸足額款項彌平困窘。詎其與林威達均 明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務， 亦不得藉借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他 報酬，竟以詠語公司負責人名義、或與林威達共同、或以其 個人名義經營收受準存款業務之集合犯意，而為下列犯行： ㈠張文亮先於104 年4 、5 月間，以詠語公司籌資拓展汐止積 木彩繪餐廳為由，向友人及包含林威達在內之員工招攬投資 （下稱汐止積木彩繪餐廳投資案），方式為每單位新臺幣（ 下同）20萬元，投資期間則為5 年，期滿本金不退還，紅利 則依各月汐止積木彩繪餐廳營業額計算，若當月營業額超過 100 萬元，每投資單位得領取營業額1%之紅利，若營業額不 足100 萬元，則每投資單位得領取100 萬元之1%即1 萬元之 紅利，即保證投資期間各月至少可領取1 萬元紅利，吸引投 資人出資，嗣如附表一編號1-15所示之投資人同意出資。張 文亮並以相同投資條件要求林威達對外招攬投資（林威達就 上開張文亮自行招攬之如附表一編號1-15所示投資人部分， 並未參與或有相互補充、利用之行為，亦無犯意聯絡），林 威達遂基於與詠語公司負責人即張文亮共同經營收受準存款 業務之集合犯意，邀約如附表一編號16-17 所示之友人出資 參與投資。如附表一編號1-17所示之投資人因上開投資案經 換算後，具有高於國內定存利率之年利率56.14%之顯不相當 高額紅利（每投資單位於各期償還本金及給付紅利計算詳如 附表一之一）吸引，同意出資並依指示將出資款匯入張文亮 指定帳戶後，張文亮即自行或委請林威達交付以詠語創意設 計有限公司為被投資人之投資契約書（一式2 份；依投資人 是否為員工區分，簽立「Artr投資契約書」或「Artr員工投 資契約書」）予各投資人，由各投資人簽名後雙方各執一份 為憑，張文亮以此方式就汐止積木彩繪餐廳投資案收受660 萬元之投資款（各投資人、投資人與張文亮、林威達之關係 、投資日期、投資金額、收款帳戶等詳見附表一）。 ㈡於104 年11月間，張文亮以詠語公司有資金需求600 萬元為 由，向員工招攬投資（下稱詠語資金－員工等投資案），方 式為每單位為60萬元，投資期間為4 年，期滿本金同不退還 ，紅利則以詠語公司旗下所有餐廳每2 個月總營業額（即40 1 報表之營收）計算，若總營業額超過600 萬元，每投資單 位可領取總營業額1%之紅利，若總營業額不足600 萬元，則 每投資單位得領取600 萬元之1%即6 萬元之紅利，即保證投 資期間每2 月至少可領取6 萬元紅利，吸引投資人出資，嗣 如附表二編號1-7 所示之詠語公司員工或其親友同意出資。 張文亮並以相同投資條件要求林威達對外招攬投資（林威達 就上開張文亮自行招攬之如附表二編號1-7 所示投資人部分 ，並未參與或有相互補充、利用之行為，亦無犯意聯絡）， 林威達即承接上開共同經營收受準存款業務之集合犯意，邀 約如附表二編號8-10所示之友人或親友出資參與投資。如附 表二編號1-10所示之投資人，因上開投資案經換算後，具有 高於國內定存利率之年利率51.77%之顯不相當高額紅利（每 投資單位於各期償還本金及給付紅利計算詳如附表二之一） 吸引，同意出資並依指示將出資款匯入張文亮指定帳戶後， 張文亮即自行或委請林威達交付以詠語創意國際有限公司為 被投資人之「投資契約書」（一式2 份）予各投資人，由各 投資人簽名後雙方各執一份為憑，張文亮以此方式就詠語資 金－員工等投資案收受600 萬元之投資款（各投資人、投資 人與張文亮、林威達之關係、投資日期、投資金額、收款帳 戶等詳見附表二）。 ㈢於105 年1 月間，張文亮再以詠語公司有資金需求1,000 萬 元為由，向其國中同學謝俊吉招攬出資，謝俊吉認為可行並 請張文亮前往其所設立公司內向其友人及員工說明投資方案 （下稱詠語資金－友人投資案），方式為總借資款為1,000 萬元，借款期間為5 年，按月還款金額以汐止積木彩繪餐廳 之上月營業額計算，其中第1-16月，以前月營業額25% 計算 ，若計算後金額不足625,000 元，張文亮仍應還款625,000 元（即第1-16月保證每月還款至少625,000 元），另於第17 -60 月，還款金額則改以汐止積木彩繪餐廳上月營業額14% 計算，若計算後金額不足35萬元，張文亮仍應還款35萬元（ 即第17-60 月保證每月還款35萬元），依此計算張文亮借款 1,000 萬元，5 年後共計至少清償2,540 萬元（以最低還款 金額計算，第1-16月，可收回1,000 萬元〈625,000 元16 ＝1,000 萬元〉；第17-60 月，可收回1,540 萬元〈35萬元 44＝1,540 萬元〉，共2,540 萬元〈1,000 萬元＋1,540 萬元＝2,540 萬元〉），吸引出資，嗣如附表三編號1-10所 示謝俊吉暨其友人、員工等，因上開投資案經換算後，具有 高於國內定存利率之年利率56.56%之顯不相當高額紅利（每 投資單位於各期償還本金及給付紅利計算詳如附表三之一） 吸引而同意出資，並統一由謝俊吉將出資款匯入張文亮指定 帳戶後，張文亮即自行交付以其個人為借款人之「金錢消費 借貸契約書」（一式2 份）予所有出資人代表即謝俊吉，由 謝俊吉簽名後雙方各執一份為憑，張文亮以此方式就本投資 案收受1,000 萬元之借款（各出資人、出資人與張文亮之關 係、出資日期、出資金額、收款帳戶等詳見附表三）。 ㈣105 年2 、3 月間，張文亮另以經營宜蘭分店有資金缺口3, 000 萬元為由，前往謝俊吉所設立之公司，向包含謝俊吉在 內之友人及其員工說明投資方案並招攬投資（下稱宜蘭分店 －友人投資案），方式為每單位為100 萬元，投資期間為5 年，期滿本金不退還，紅利則以宜蘭分店各月營業額計算， 若營業額超過500 萬元，每投資單位可領取營業額1%之紅利 ，若營業額不足500 萬元，則每投資單位得領取500 萬元之 1%即5 萬元之紅利，即保證投資期間每月至少可領取5 萬元 紅利，吸引投資人出資，嗣如附表四編號1-14所示之投資人 ，因上開投資案經換算後，具有高於國內定存利率之年利率 56.14%之顯不相當高額紅利（每投資單位於各期償還本金及 給付紅利計算詳如附表四之一）吸引，同意出資並依指示將 出資款匯入張文亮指定帳戶後，張文亮即自行交付以詠語創 意國際有限公司為被投資人之「詠語創意國際有限公司暨國 立宜蘭傳統藝術中心臨水街Artr投資契約」（一式2 份）予 投資代表人謝俊吉，由謝俊吉代表簽名後雙方各執一份為憑 ，張文亮以此方式就宜蘭分店－友人投資方案收受3,000 萬 元之投資款（各投資人、投資人與張文亮之關係、投資日期 、投資金額、收款帳戶等詳見附表四）。 ㈤復於105 年8 、9 月間，張文亮再以宜蘭分店有資金需求1, 500 萬元為由，向員工及友人招攬投資（下稱宜蘭分店－員 工投資案），方式為每單位為100 萬元，投資期間為3 年， 期滿本金同不退還，紅利則以宜蘭分店每月營業額計算，其 中第1-6 月，若當月營業額超過400 萬元，每投資單位可領 取總營業額1%之紅利，若總營業額不足400 萬元，則每投資 單位得領取400 萬元之1%即4 萬元之紅利，即保證第1-6 月 每月至少可領取4 萬元紅利；於第7-12月，若當月營業額超 過500 萬元，每投資單位可領取總營業額1%之紅利，若營業 額不足500 萬元，則每投資單位得領取500 萬元之1%即5 萬 元之紅利，即保證第7-12月每月至少可領取5 萬元紅利；第 13-60 月，若當月營業額超過700 萬元，每投資單位可領取 總營業額1%之紅利，若營業額不足700 萬元，則每投資單位 得領取700 萬元之1%即7 萬元之紅利，即保證第13-60 月每 月至少可領取7 萬元紅利；依此計算每投資人出100 萬元， 期滿共可收回222 萬元，即獲利122 萬元（6 月×4 萬＋6 月×5 萬＋24月×7 萬＝222 萬；222 萬元－100 萬元＝12 2 萬元），吸引投資人出資，嗣如附表五編號1-4 所示之詠 語公司員工或其親友同意出資。張文亮並以相同投資條件要 求林威達對外招攬投資（林威達就上開張文亮自行招攬之如 附表五編號1-4 所示投資人部分，並未參與或有相互補充、 利用之行為，亦無犯意聯絡），林威達即承接上開共同經營 收受準存款業務之集合犯意，邀約如附表五編號5-10所示之 友人或親友出資參與投資。如附表五編號1-10所示之投資人 因上開投資案經換算後，具有高於國內定存利率之年利率54 .21%之顯不相當高額紅利（每投資單位於各期償還本金及給 付紅利計算詳如附表五之一）吸引而同意出資，並依指示將 出資款匯入張文亮指定帳戶後，張文亮即自行或委請林威達 交付以詠語公司為被投資人之「詠語創意國際有限公司暨國 立宜蘭傳藝藝術中心臨水街Artr投資契約書」（一式2 份） 予各投資人，由各投資人簽名後雙方各執一份為憑，張文亮 以此方式就宜蘭分店投資方案收受1,100 萬元之投資款（各 投資人、投資人與張文亮、林威達之關係、投資日期、投資 金額、收款帳戶等詳見附表五）。 ㈥106 年2 、3 月間，張文亮再以經營上開臺北城大飯店2 樓 餐廳及享樂文旅1 樓餐廳，有1,500 萬元之資金需求為由， 前往謝俊吉所設立之公司內，向包含謝俊吉在內之友人暨公 司之員工等招攬投資（下稱臺北城大飯店及享樂文旅餐廳投 資案），方式為每單位為50萬元，投資期間為3 年，期滿本 金不退還，紅利則以臺北城大飯店2 樓及享樂文旅1 樓餐廳 之每月合計營業額為計算基準，若總營業額超過350 萬元， 每投資單位可領取總營業額0.85% 之紅利，若總營業額不足 350 萬元，則每投資單位得領取350 萬元之0.85% 即3 萬元 之紅利，即保證投資期間每月至少可領取3 萬元紅利，吸引 投資人出資，嗣如附表六編號1-12所示之謝俊吉等人因上開 投資案經換算後，具有高於國內定存利率之年利率59.33%之 顯不相當高額紅利（每投資單位於各期償還本金及給付紅利 計算詳如附表六之一）吸引而同意出資，並依指示將出資款 匯入張文亮指定帳戶後，張文亮即自行以詠語創意設計有限 公司為被投資人（惟蓋用詠語創意國際有限公司之公司章） 之「詠語創意國際有限公司暨106 年度餐飲投資案契約書」 （一式2 份）予投資人（由謝俊吉為代表人），謝俊吉簽名 後雙方各執一份為憑，張文亮以此方式就臺北城大飯店及享 樂文旅餐廳投資案收受1,500 萬元之投資款（各投資人、投 資人與張文亮之關係、投資日期、投資金額、收款帳戶等詳 見附表六）。 ㈦106 年3 、4 月間，張文亮再以詠語公司因需增設中央廚房 ，有1,500 萬元之資金需求為由，前往謝俊吉所設立之公司 ，向謝俊吉暨其友人、公司員工招攬投資（下稱詠語公司中 央廚房投資案），方式為每單位為100 萬元，投資期間為3 年，期滿本金不退還，紅利則為每月固定領取8 萬元，吸引 投資人出資，嗣如附表七編號1-3 所示之謝俊吉等人因上開 投資案經換算後，具有高於國內定存利率之年利率88.61%之 顯不相當高額紅利（每投資單位於各期償還本金及給付紅利 計算詳如附表七之一）吸引而同意出資，並依指示將出資款 匯入張文亮指定帳戶後，張文亮即自行以詠語創意設計有限 公司為被投資人（惟蓋用詠語創意國際有限公司之公司章） 之「詠語創意國際有限公司暨106 年度餐飲投資案契約書」 （一式2 份）予各投資人，簽名後雙方各執一份為憑，張文 亮以此方式就詠語公司中央廚房餐廳投資方案收受1,500 萬 元之投資款（各投資人、投資人與張文亮之關係、投資日期 、投資金額、收款帳戶等詳見附表七）。 二、張文亮以前開借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之 人收受款項，並約定或給付與本金顯不相當之紅利後，自10 4 年至106 年間，共收受9,360 萬元之資金（張文亮吸收投 資款項及支付投資紅利金額彙總詳如附表八）。而如前所述 ，張文亮未考量本身財務狀況，快速展店而有龐大經濟缺口 ，復因資產結構未臻成熟，無法自金融機構借貸足額款項彌 平困窘，再因汐止積木彩繪餐廳及宜蘭分店營收不如預期， 為避免上開㈢所示借款予伊作為詠語公司週轉資金，並以 汐止積木彩繪餐廳營業額計算還款金額之債權人（如附表三 所示之出資人）及前揭㈣所示出資作為宜蘭分店營運資金 ，並約定以宜蘭分店營業額計算紅利之投資人（如附表四所 示之投資人）（附表三、四所示之出資人或投資人，即為張 文亮之友人或謝俊吉之友人、員工等）查知此情而請求返還 借款或抽回投資款，竟基於變造準私文書並行使之接續犯意 ，就遠雄公司及全聯公司分別提供之汐止積木彩繪餐廳及宜 蘭分店各月營運之電子對帳單，其中汐止積木彩繪餐廳之對 帳單係自105 年3 月起至106 年7 月止，宜蘭分店之對帳單 則自106 年1 月起至同年7 月止，以影像編輯軟體（PHOTOS HOP ）變動真實之營業收入，將之大幅提升（張文亮變造遠 雄公司、全聯公司之對帳單電磁紀錄之情狀分別詳如附表九 、十）後，再交予如附表三、四之出資人、投資人而行使之 ，佯以汐止積木彩繪餐廳及宜蘭分店營運狀況尚佳，出資人 或投資人之支出款項確有保障云云，足生損害於遠雄公司、 全聯公司及如附表三、四之出資人、投資人。嗣於106 年8 月底，張文亮終因資金用罄，面對經濟困境無力解決，遂於 106 年9 月7 日，帶同家人出境至香港及大陸，且詠語公司 暨相關餐廳事業均無預警歇業。上開投資人察覺有異，部分 提出告訴請求究辦，而悉上情。 三、案經告訴人謝俊吉等告訴暨臺北市政府警察局南港分局報告 、法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、程序（證據能力）部分： 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文；本判決下列所引用之各證人（包含各告訴人及被害 人）於偵訊期日中經具結之證述（參見106 年度偵字第2419 1 號偵查卷〈下稱A1卷，以下卷宗均以代碼表示，卷宗代碼 詳見附件：卷宗代碼對照表〉第44-47 、61-62 、81-83 、 96-97 、135-138 、262-264 、308-311 頁:A2 卷第352-35 5 頁），檢察官、被告張文亮、林威達暨其等辯護人等對於 證據能力並未爭執（參見本院卷第125-126 、380-393 頁） ，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據方 法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情 況，堪認為適當，依上開規定，有證據能力。另本案其餘下 列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且 核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經 偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法 第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、 被告張文亮、林威達及其等辯護人等對此部分之證據能力亦 均不爭執（見本院卷第125-126 、393-420 頁），堪認均有 證據能力。 二、實體部分： ㈠前揭事實欄所示犯罪事實，業據被告張文亮、林威達於本 院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第122 、421-42 2 、425 頁），其等並於調查官詢問及偵訊中相互供陳對方 所為，即被告張文亮提出如事實欄㈠至㈦所示各投資、借 款方案暨以換算後高於國內定存利率之顯不相當高額紅利， 邀約、吸引詠語公司員工（含被告林威達）、員工親友、國 中同學、友人謝俊吉暨其公司員工等多數、不特定人出資， 其中犯罪事實㈠、㈡、㈤等投資方案，被告林威達亦同意 出面對外邀約如附表一編號16-17 、附表二編號8-10、附表 五編號5-10之友人參與出資，嗣各投資人依被告張文亮指示 匯款，再由被告張文亮親自或指示被告林威達交付出資人、 投資人，或以詠語公司又或以被告張文亮為收款人之一式2 份契約書，投資人簽名後雙方各執一份為憑，被告張文亮再 依約定之紅利支付及借款返還方式，於詠語公司資金周轉失 靈前，以如附表一至七所示之方式按期支付等節供述明確（ 參見A1卷第175-184 、244-248 、259-265 頁；A5卷第46-5 4 、58-64 頁）；核與證人即投資人李于豪、林煒翔、徐子 涵、陳宥汝、蔡依雯、邱惠玲、張雯馨、黃立維、王如君、 朱冠諺、林泰源、呂昀儒、李明霞、周子文、林冠佑、洪芷 筠、張華傑、陳幼茹、陳郁婷、陳素玉、曾坤泰、賴煥升、 魏青玉、蘇雅卉、黃琮喜、郭紹偉、謝俊吉、李志源、李佩 錦、林千惠、麥聖鑫等人陳稱各自經由張文亮、林威達之招 攬而參加詠語公司各借款、投資方案之經過情形（參見A1卷 第3-4 、26-32 、44-47 、49-53 、61-62 、65-72 、81-8 3 、85-89 、96-97 、100-109 、135-138 、262-264 、30 8-311 頁；A2卷第353-356 頁；A5卷第5-7 、23-25 頁背面 ）相符；復有卷附詠語創意國際有限公司暨國立宜蘭傳統藝 術中心臨水街Artr投資契約（事實欄㈣宜蘭分店－友人投 資案；投資人謝俊吉等人）、被告張文亮簽發之擔保本票、 詠語公司登記資料、詠語創意國際有限公司暨國立宜蘭傳藝 藝術中心臨水街Artr投資契約書（事實欄㈤宜蘭分店－員 工投資案；投資人麥聖鑫、吳麗玲、蔡依雯、王如君、朱冠 諺、邱惠玲、黃立維、李于豪、洪芷筠）、詠語創意國際有 限公司暨106 年度餐飲投資案契約書（事實欄㈥臺北城大 飯店、享樂文旅餐廳投資案；投資人代表謝俊吉）、詠語創 意國際有限公司暨106 年度餐飲投資案契約書（事實欄㈦ 中央廚房投資案；投資人謝俊吉、郭紹偉、賴煥升）、告訴 人周子文、郭紹偉、謝俊吉匯款至張文亮合作金庫商業銀行 復旦分行帳戶（帳號0000000000000 ）之交易明細、謝俊吉 與張文亮簽立之金錢消費借貸契約書（事實欄㈢詠語公司 借貸案）、告訴人謝俊吉提出之詳列投資款明細之LINE擷取 畫面、匯款資料各1 份、法務部調查局北部地區機動工作站 106 年12月21日電防三字第10600000000 號函及臺灣臺北地 方法院106 年聲搜字第1547號搜索票3 份、法務部調查局北 部地區機動工作站106 年12月20日搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、調查局北部地區機動工作站扣押物品清單（臺北地 檢署107 年度藍字第84號）、自扣押電腦主機桌面列印之檔 案「汐止投資人紅利」、「詠語投資人紅利」、「宜蘭傳藝 投資人紅利」、張文亮於合作金庫商業銀行復旦分行所設立 帳戶（帳號0000000000000 ）之交易明細、Artr投資契約書 （事實欄㈠汐止積木彩繪餐廳投資案；投資人李志源、陳 宥汝、林千惠、李佩錦）、詠語創意國際有限公司投資契約 書（事實欄㈡詠語資金－員工等投資案；投資人吳麗玲、 徐瑋軒、林千惠、林泰源、張雯馨）、Artr員工投資契約書 （事實欄㈠汐止積木彩繪餐廳投資案；投資人林煒翔、徐 子涵、林泰源）、投資人徐瑋軒設於彰化銀行西內湖分行存 摺封面、蔡依雯支付投資款之臺新銀行國內匯款申請書、林 泰源支付投資款之郵局無摺存款收執聯、投資人王如君支付 投資款之匯款客戶收執聯、被告林威達於104 年4 月24日支 付事實欄㈠汐止積木彩繪餐廳投資案投資款之匯款申請書 、投資人黃立維支付投資款之設於華南商業銀行北三重分行 （帳號000000000000）、收受紅利之遠東國際商業銀行三重 分行（帳號00000000000000）存摺內頁節本、匯款回條聯、 存入憑條、告訴人麥聖鑫交付投資款之匯款回條聯、收受紅 利之郵政儲金託收票據收據、華南商業銀行三重分行（帳號 000000000000）存摺內頁節本、詠語公司及張文亮相關之一 定金額以上通貨交易資料、詠語公司設於元大銀行帳戶（帳 號00000000000000、00000000000000）、合作金庫帳戶（帳 號0000000000000 、0000000000000 ）之交易明細、投資人 蘇雅卉、謝俊吉、張華傑、周子文、黃琮喜、陳幼茹、魏青 玉、陳郁婷、宮祖華、郭紹偉、楊國松、呂奇峯、翁靖雯、 曾坤泰、賴煥升、陳素玉、呂昀儒、張國科、李明霞、林冠 佑等交付投資款項之網路銀行轉帳畫面、匯款申請單、匯款 委託書／取款憑條、LINE通訊軟體對話截圖、存款憑條客戶 收執聯、匯出匯款憑證（以上均影本）暨本院107 年刑保18 41號扣押物品清單等各1 份可佐（見A1卷第6-7 、11、22-2 5 、33-43 、54-60 、73-80 、90-95 、110-134 、145-15 2 、187-222 、277-302 、328-330 頁；A2卷第331-345 頁 ；A3卷第104-112 頁；A4卷第10頁；A5卷第8-22、26-45 頁 背面；A6卷第5-170 、371-444 頁；A7卷第7 、158-173 頁 ；A9卷第17-21 、27-35 、39-47 、55-63 頁；本院卷第71 頁）；另有扣案之被告張文亮所有，置於詠語公司內，委請 不知情之會計高麗玲用以操作、核算各投資案應給付予投資 人之紅利之用之電腦2 臺相佐。 ㈡前揭事實欄所示犯罪事實，亦據被告張文亮迭於偵查、本 院準備程序及審理中坦承不諱（參見A1卷第184 、246 、26 1 頁；本院卷第79、122-125 、421-422 、425 頁），並經 證人即告訴人黃琮喜、郭紹偉指述在卷（參見A1卷第46-47 、83、136-137 頁），復有卷附遠雄公司提供之汐止積木彩 繪餐廳對帳單、統一發票、承租戶月份電費明細表、帳款通 知單、經張文亮變造再交付予投資人之汐止親子報表對帳單 影本各1 份；全聯公司交付予詠語公司之宜蘭分店對帳單、 統一發票、員工餐券廠商對帳單及經張文亮變造後交付出投 資人之宜蘭分店對帳單等（以上均影本）各1 份在卷可參（ 見A1卷第115 、117 、125 、127 頁；A6卷第180-321 、33 4-347 頁）。另本件被告張文亮就遠雄公司所交付汐止積木 彩繪餐廳各月營運之電子對帳單，及全聯公司所交付宜蘭分 店各月營運之電子對帳單，以影像編輯軟體變造之期間，依 卷證資料所示，分別為105 年3 月至106 年7 月（汐止積木 彩繪餐廳部分）、106 年1 月至106 年7 月（宜蘭分店部分 ）（變造細節及卷證出處詳見附表九、十），被告張文亮自 承係提供予如上開事實欄㈢所示借款予伊作為詠語公司週 轉資金，並以汐止積木彩繪餐廳營業額計算還款金額之債權 人（如附表三所示之出資人）及如事實欄㈣所示出資作為 宜蘭分店營運資金，並約定以宜蘭分店營業額計算紅利之投 資人（如附表四所示之投資人）（附表三、四所示之出資人 或投資人，即為張文亮之國中同學或謝俊吉之員工等），而 未提供予參予投資之詠語公司員工或林威達之友人等，而依 卷內各告訴人或被害人之陳述，觀覽過該等變造對帳單之人 ，確僅有附表三、四之出資人及投資人等，應認被告張文亮 此等陳述為真。而告訴人謝俊吉、黃琮喜、周子文等雖質疑 被告張文亮係持變造後之對帳單，欺瞞其等汐止積木彩繪餐 廳、宜蘭分店係有相當之營收，致其等誤認該等餐廳營運頗 佳，值得投資，因而陷於錯誤出資，被告張文亮涉犯詐欺罪 云云，惟本院審酌上開事實欄㈢所示借款予被告張文亮作 為詠語公司週轉資金，並以汐止積木彩繪餐廳營業額計算還 款金額之債權人，出資期間為105 年2 月，被告張文亮行使 變造後之汐止積木彩繪餐廳對帳單則自105 年3 月開始；另 上開事實欄㈣所示出資作為宜蘭分店營運資金，並約定以 宜蘭分店營業額計算紅利之投資人，出資期間則為105 年8 月，被告張文亮行使變造後之宜蘭分店對帳單則自106 年1 月開始；顯見被告張文亮確係在各債權人、投資人出資完成 後始變造電子對帳單，而非以變造之電子對帳單誘使他人出 資，被告張文亮此部分並未構成詐欺行為，公訴意旨就此部 分亦已不另為不起訴處分，附此說明。 ㈢綜上，足徵被告張文亮、林威達等前開出於任意性之自白與 事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告張文亮、林威 達上揭犯行已堪以認定，均應予依法論科。 三、犯罪所得之計算： 被告張文亮以如事實欄㈠至㈦所示之7 種投資案、借款案 ，向如附表一至七所示詠語公司之員工、員工親友、其個人 之友人、友人所開設公司之員工等之投資人收受投資款、借 款，並約定、給付與本金顯不相當之紅利，各方案收受之款 項各為660 萬元、600 萬元、1,000 萬元、3,000 萬元、1, 100 萬元、1,500 萬元、1,500 萬元（各方案之投資人、借 款人出資明細及被告張文亮總吸收款項詳見附表一至八）， 合計被告張文亮因本件非法經營準存款業務所收受之款項即 本件犯罪所得合計9,360 萬元。至被告張文亮於用罄所收受 資金前，確有部分依約交付紅利、利息，而張文亮與投資人 、借款人等所簽立之契約中雖約定不還本，惟依紅利支付方 式，還款內容應係包含本利和；本院依EXCEL 之IRR 公式（ 即由投資方案產生之一序列現金流量中，反推出投資案之內 部報酬率，其計算方式為將每筆現金流量以利率rate折現， 然後令所有現金流量的淨現值〈NPV 〉等於0 〈0 ＝CO＋ C1/ （1 ＋rate）^2＋C3（1 ＋rate）^3....Cn（1 ＋rate ）^n〉下所得之rate，該rate就稱為內部報酬率）分別計算 被告張文亮各期償還之本金及紅利。再違法經營銀行業務所 吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚 至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已交還被害人 之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額， 顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。從而被害人所投 資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違 法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣 除餘地（最高法院104 年度台上字第1 號判決意旨參照）。 因此在計算本件犯罪所得時，投資人、借款人之投資、借款 本金不論已否退還，均不自被告已吸收資金款項之總額中扣 除，併此敘明。惟已返還之本金既已屬實際合法發還被害人 者，則該部分不予宣告沒收或追徵，詳如後述。再者，銀行 法第125 條所謂「犯罪所得」，原吸收資金之數額俱屬之， 不應僅以事後損益計算之，並無成本計算問題，故有關允諾 給予投資人之報酬非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。 是被告張文亮前此依約按期支付投資人、借款人之金錢中， 就本院依上開方式計算而得之紅利、利息，當屬犯罪成本而 不得主張扣除。 四、論罪科刑之理由： ㈠犯罪事實部分： ⒈被告張文亮、林威達行為後，銀行法第125 條第1 項已於10 7 年1 月31日修正公布，並於同年0 月0 日生效施行。修正 前原規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。 其『犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，修 正後則將原條文中「犯罪所得」4 字修為「因犯罪獲取之財 物或財產上利益」。本件無論適用修正前、後之規定，結論 均無不同，但修正後規定並未較有利於被告張文亮、林威達 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告2 人行為時之 修正前規定。 ⒉按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論 處；所謂「收受存款」，依同法第5 條之1 規定，係指向不 特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收 受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為 人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（ 最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然 人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之 規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。法人違反上開規 定者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文 。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰 其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀 行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而 其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」 ，應該當銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反 非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同 條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪 。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共 同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，論以共同 正犯，並得減輕其刑（最高法院103 年度台上字第2507號判 決意旨參照）。 ⒊被告2 人及詠語公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀 行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義 ，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然被告 張文亮竟利用詠語公司擴充經營規模或展店之際，以其建立 如事實欄㈠至㈦所示之投資、借款方案，或以詠語公司負責 人名義（事實欄㈠、㈡、㈣至㈦），或以其個人名義（事 實欄㈢）招攬員工、員工親友、友人暨友人所設立公司之 員工等多數、不特定人出資，經營上述「準收受存款業務」 ，而事實欄㈠、㈡、㈣至㈦投資人之出資及簽約對象為詠 語公司，是以法人為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依 銀行法第125 條第3 項之規定，應處罰其行為負責人即被告 張文亮，應論以修正前銀行法第125 條第3 項、第1 項前段 法人行為負責人非法經營收受存款業務罪；至事實欄㈢部 分，出資人借款對象為被告張文亮個人，被告張文亮此部分 所為係犯修正前銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受 存款業務罪。另被告林威達就事實㈠之汐止積木彩繪餐廳 投資案雖亦投入投資款參與系爭投資方案，就其本身之資金 固立於投資人之地位，然其另招募或介紹他人投資，並收受 資金，就他人之資金而言，即屬非法吸金之行為。亦即，其 身兼投資人與招攬人之雙重身份，其投資人之身份並不影響 其招攬人之法律評價，亦不因而阻卻其違反銀行法之犯行。 是被告林威達就其中事實欄㈠、㈡、㈤之投資方案，亦對 外為詠語公司招攬投資並將投資契約交付予投資人（即如附 表一編號16-17 、附表二編號8-10、附表五編號5-10所示之 人），其雖非詠語公司負責人，然就上開招攬部分與被告張 文亮有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1 項前段之 規定，論以修正前銀行法第125 條第3 項、第1 項前段法人 行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，至於被告 張文亮所自行招攬部分，無證據證明被告林威達亦有參與或 有相互補充、利用之犯罪行為，或有何犯意聯絡，就該等部 分自不成立共同正犯。又起訴書認定被告2 人係違反修正前 銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪，並 未論及修正前銀行法第125 條第3 項，容有未洽，惟其社會 基本事實同一，且本院已當庭告知變更法條，並使被告2 人 就其犯行為充分之辯論，而無礙被告防禦權之行使，是本院 爰依法變更起訴法條。 ⒋刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構 成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯 罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型， 立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身 係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其 個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一 個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為 典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一 之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人 主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（ 有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」 之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實 行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情 節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（ 學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在 主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或 概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反 覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾 與立法意旨相契合。經查，本案被告張文亮無論係以詠語公 司負責人或其個人身分、林威達則係與詠語公司負責人即被 告張文亮，所為各次收受借款、投資款行為，均係基於違法 經營收受存款業務之犯意，向多數、不特定投資人吸收款項 ，藉以牟利，俱係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益 ，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1 、第29 條條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為 之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆 實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪， 應以一罪論處。被告張文亮以一行為同時觸犯上開修正前銀 行法第125 條第3 項、第1 項前段法人行為負責人非法經營 收受存款業務罪及同法第125 條第1 項前段之非法經營收受 存款業務罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 情節較重之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。至本 件起訴書原就被告林威達與被告張文亮就上開事實之違反 銀行法之收受存款業務罪，認均有犯意聯絡及行為分擔，惟 於描述各投資、借款方案時，僅於㈤之宜蘭分店－員工投資 案中載述「指示林威達於105 年11、12月間，陸續與朱冠諺 . . . . . 等人簽約」，經與蒞庭檢察官確認後，檢察官以 補充理由書陳稱本案僅就事實㈤之宜蘭分店－員工投資案認 定被告林威達與張文亮為共犯，惟被告林威達自承確有就事 實㈠、㈡、㈤之汐止積木彩繪餐廳投資案、詠語資金－員 工等投資案及宜蘭分店－員工投資案，對外招攬友人（即附 表一編號16-17 所示之友人、附表二編號8-10所示之友人或 親友、附表五編號5-10所示之友人或親友）出資並交付投資 契約書等，該等友人亦證陳確係因被告林威達招攬而出資， 是被告林威達就事實㈠、㈡、㈤之投資案，就其個人招攬 之投資人，確有與被告張文亮為犯意聯絡及行為分擔，起訴 意旨容有疏漏，惟既與已起訴之犯罪事實為集合犯之包括一 罪，本院自得予以審究。 ⒌復按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或 幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑 ，刑法第31條定有明文。查本院審酌被告林威達就其個人招 攬投資部分，雖與共同被告張文亮成立共同正犯，但其並無 任何決策權限，亦非居於本件犯罪核心人物，且所招攬之投 資人亦係將投資款依指示交付予被告張文亮，而非林威達個 人，是被告林威達未獲有任何犯罪所得，其除對於犯罪之貢 獻程度低，其惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第 31條第1 項但書規定減輕其刑。 ⒍被告2 人之辯護人以被告等不瞭解法律規定，有違法性錯誤 云云置辯，惟按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不 容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰 性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性 認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者 外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法 所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均 無法避免之誤信，始足當之（最高法院106 年度台上字第23 1 號、第1592號、100 年度台上字第4574號判決意旨參照） 。是刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違 反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認 識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合 致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷， 法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人 有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，且所有因應社會活 動所設之禁止規定均將成為具文，故行為人僅須認識或可得 認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意 識。核銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾 鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保 大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名 目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營 專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為 具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，僅行 為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之 款項，並約定完全保本及固定收益，即已違反前述規定。經 查：被告2 人知悉本案詠語公司或被告張文亮個人承諾給予 投資人、借款人之紅利、利息報酬，經換算後，具有高於國 內定存利率之顯不相當高額等資訊乙節，業已認定如前。而 自鴻源投資公司案件以來，社會上假借投資等相關名義吸收 資金之案件層出不窮，對於投資人造成損害甚鉅，政府宣導 及新聞媒體報導亦未曾中斷，當可知非法吸金為法律所禁止 ，已為一般民眾所知悉。而被告等既明知本案詠語公司或被 告張文亮個人並非銀行，且以詠語公司名義或被告張文亮個 人名義推出之投資、借款方案，係與投資人、出資人約定， 除可保本外，還可按期限獲取遠高於一般金融市場之利潤， 吸收資金，其運作模式與一般違法吸金情節並無不同，更顯 與一般投資人就其選擇之投資標的必須自負盈虧之常態迥異 ，是本案詠語公司或被告張文亮推出之投資、借款方案，客 觀上與銀行經營存款業務無異，已違背吸收大眾資金應受國 家監督之法令，被告張文亮身為詠語公司之負責人、被告林 威達則為特別助理，有對外推展投資、出資案、對多數、不 特定人吸收、受取存款之行為，更為智慮成熟，具有一般社 會經驗之人，對此自無不知之理，主觀上應已認知其行為與 法律所要求之生活秩序有所違背，其等辯稱不知其行為違法 云云，自礙難採信。況倘被告等對於相關法規有不明瞭之處 ，理應諮詢相關專業人士以尋求適法、妥當之規劃，而非逕 為違反銀行法之犯行，事後再辯稱不知法律。從而，本件被 告等對於違反銀行法規定之犯行，自難謂欠缺違法性之認識 ，且未達不可避免之程度，尚難據此而阻卻其刑事責任或得 以減輕刑責甚明。 ⒎再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其 刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在 客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年 台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號 判例要旨可供參照）。經查，本件被告林威達違反銀行法之 犯行，其法定本刑固為3 年以上有期徒刑，然本件既已有前 揭刑法第31條第1 項但書減刑事由之適用，則減刑後之最低 度刑依一般社會通念，並無即使宣告最低度刑猶嫌過重之情 事，況本件被告林威達非法經營收受存款業務之行為，其犯 罪情狀並無客觀上足引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處 。至被告張文亮則係因思慮不周，未考量本身財務狀況，快 速展店而有龐大經濟缺口，復因資產結構未臻成熟，無法自 金融機構借貸足額款項彌平困窘，竟任意成立多數投資、借 款方案，向周遭員工、親友收受款項，就本件吸收存款之金 額高達9,360 萬元，嚴重損害金融秩序並造成被害人損失慘 重，犯罪情狀更無客觀上足引起一般社會大眾同情而顯然可 憫之處，同無依刑法第59條之規定酌減其刑之理由，併此說 明。。 ㈡犯罪事實部分： ⒈按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪 ，以文書論。又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處 理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者 ，亦同，刑法第220 條第1 項、第2 項定有明文。又稱電磁 紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成， 而供電腦處理之紀錄，刑法第10條第6 項亦有明定。被告張 文亮就遠雄公司、全聯公司所寄送，用以證明各月份汐止積 木彩繪餐廳、宜蘭分店之營運狀況之電子對帳單，於犯罪事 實所示之期間，以影像編輯軟體變更、不實提高營運所得 ，再將之出示予投資人觀覽。是核被告張文亮此部分所為， 係犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使變造 準私文書罪。起訴意旨未正確認定被告張文亮係將遠雄公司 及全聯公司所提供且原已存在之「電子對帳單」，「不實調 高營運金額」，進而行使，而非偽以遠雄公司、全聯公司名 義製作不實對帳單紙本，使起訴意旨主張被告張文亮所為， 係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，尚有誤 認，惟其社會基本事實同一，且本院已使被告2 人就其犯行 為充分之辯論，當無礙被告等防禦權之行使，是本院爰依法 變更起訴法條。再者，起訴意旨未明確指明被告張文亮變造 電子帳單之時間點，經蒞庭檢察官於審理時主張變造期間分 別為自105 年3 月起至106 年7 月止（汐止積木彩繪餐廳） 及自106 年1 月起至同年7 月止（宜蘭分店）（參見本院卷 第117 、423 頁），此與卷證資料互核亦屬相符，已如前述 ，附此敘明。 ⒉被告張文亮變造準私文書後進而行使，變造之低度行為應為 行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒊被告張文亮於如事實所示期間，先後多次變造電子對帳單 ，係於密切接近之時、地實行，且持續侵害相同法益，主觀 上係出於單一目的而為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，難以強行分離，亦應視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯，僅論以一罪 。 ㈢被告張文亮所為修正前銀行法第125 條第3 項、第1 項前段 法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，及刑法第216 條 、第220 條第2 項、第210 條之行使變造準私文書罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張文亮於106 年間因侵 占案件，經本院以107 年度審簡字第1475號簡易判決判處有 期徒刑11月，緩刑5 年確定，被告林威達則未有經法院判刑 紀錄之素行狀況，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在 卷可佐；被告張文亮明知詠語公司及其個人係非經主管機關 金管會核准許可經營收受存款之銀行業務，思慮不周，未考 量本身財務狀況，快速展店而有龐大經濟缺口，復因資產結 構未臻成熟，無法自金融機構借貸足額款項彌平困窘。竟藉 借款、收受投資等名義，向多數、不特定之人吸收資金、借 貸款項，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，為本 件經營收受準存款業務之犯行，且吸收款項高達9,360 萬元 ，使銀行法相關法令規範成為具文，造成金融秩序紊亂，大 眾資金失去保障，行為應予高度非難；復於展店、拓點之過 程中，未考量自身經濟能力及當時營運情狀，竟承租高單價 之豪奢跑車作為代步工具，復於事發後未能積極面對，提出 解決方案，甚而於全然未告知被害人之情況下，驟然歇業， 逕自帶同家人前往大陸地區，令被害人求償無門更憤恨難平 ，難以輕縱；被告林威達則係因個人參與投資案後，應允被 告張文亮而對外招攬友人投資，同造成金融秩序危害，惟吸 金過程中，並未具有決策權限，亦非本件共同犯罪之規劃、 主導，且未收取任何款項或報酬，惡性遠較張文亮為輕；考 量上開被告2 人之犯罪手段及所生危害；並兼衡被告2 人之 智識程度、經濟能力及生活狀況等，暨犯罪後於本院坦認犯 行、尚未與被害人達成和解賠償其等損害之犯罪後態度等一 切情狀，就被告張文亮、林威達所犯之罪，分別量處如主文 所示之刑，並就張文亮經諭知之有期徒刑部分定其應執行刑 ，以示懲儆。 ㈤被告林威達前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其本身亦有投入 資金而受有損失，又非本件共同犯罪之規劃、主導者，犯罪 情節較輕，信其經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞 ，本院認被告林威達所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌 其本案犯罪情狀，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知 宣告緩刑3 年，用啟自新。 五、沒收部分： ㈠如前所述，被告張文亮、林威達所為之非法經營銀行業務犯 行，期間係自104 年至106 年5 月，為集合犯之包括一罪， 而刑法有關沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月 22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，被告在其犯 罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續 實施至新法施行之後，自應一律適用新法處斷，不發生所謂 行為後新舊法律變更之比較適用問題，先予敘明。而現行刑 法第38條之1 第1 項、第5 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」；而 被告張文亮行為時之銀行法第136 條之1 原規定「犯本法之 罪因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，嗣於行為後，前 開銀行法第136 條之1 又於107 年1 月31日修正公布，107 年2 月2 日起施行，新修正規定之內容為：「犯本法之罪， 犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團 體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除『應發還被 害人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，此次修正，係 因應上開刑法施行法第10條之3 （刑法施行法第10條之3 乃 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規 定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則）施行後所為 之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。其修 正理由第4 點載明「刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一 替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於 第38條第4 項及第38條之1 第3 項為追徵之規定，爰刪除後 段規定，回歸適用刑法相關規定」。是關於追徵部分，即應 回歸刑法適用之。考量刑法沒收立法目的，係因過往犯罪行 為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實 際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人 因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條 文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成 調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖 沒收或追徵之條件。前揭修正後銀行法第136 條之1 規定顯 係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件 之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1 第5 項規 定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質 是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不 法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有 犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利 得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係 使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473 條規定請求。10 7 年1 月31日修正銀行法第136 條之1 之規範意旨，亦應同 在於避免國庫利得沒收權過份介入被害人（權利人）之民事 求償程序，反而干擾或損害被害人（權利人）之民事求償機 會，其修正意旨當非在使行為人反而因被害人（權利人）求 償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有 犯罪所得之機會。準此，107 年1 月31日銀行法第136 條之 1 之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三 人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮 解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請 求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義， 已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排 斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。 ㈡共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額 分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已 不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議 意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所 分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法 院應視具體個案之實際情形而為認定：沒收兼具刑罰與保安 處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本 權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪 行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責 任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是 集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊， 其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連 帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參 與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責 相當原則（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照 、最高法院105 年度台非字第100 號判決意旨、104 年度第 13次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒 收，應就各人分得之數為之，即依各共犯實際犯罪利得分別 宣告沒收。 ㈢又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38 條第2 項定有明文。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案 ，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之 必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑 法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵 沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避 免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收 之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。 而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後 追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒 收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯 罪之功能。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須 屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告 罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共 同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年7 月17日第5 次刑事庭會議決議、107 年度台上字第1109號判 決意旨參照）。 ㈣經查： ⒈本案被告張文亮以如事實欄㈠至㈦所示之7 種投資案、借 款案，向如附表一至七所示詠語公司之員工、員工親友、其 個人之友人、友人所開設公司之員工等之投資人收受投資款 、借款，並約定、給付與本金顯不相當之紅利，各方案收受 之款項各為660 萬元、600 萬元、1000萬元、3000萬元、11 00萬元、1500萬元、1500萬元（各方案之投資人、借款人出 資明細及被告張文亮總吸收款項詳見附表一至八），合計被 告張文亮因本件非法經營準存款業務所收受之犯罪所得合計 9,360 萬元（被告張文亮所支付之紅利、利息，屬犯罪成本 而不得主張扣除，已如前述）。而本院依EXCEL 之IRR 公式 計算被告張文亮依其所分別簽訂之契約書，各期應償還之本 金及紅利（利息）詳如附表八，依附表八所示，被告張文亮 就「汐止積木彩繪餐廳投資案」、「詠語資金－友人投資案 」、「詠語資金－員工等投資案」、「宜蘭分店－友人投資 案」、「宜蘭分店－員工投資案」、「臺北城大飯店及享樂 文旅餐廳投資案」、「詠語公司中央廚房投資案」等投資、 借款案，僅清償部分本金（亦詳見附表八之已返還投資本金 〈B 〉），而該等已清償部分（合計6,347,878 元），均已 屬實際合法發還被害人者，則該部分不予宣告沒收或追徵， 至尚未清償之本金（合計87,252,122元）並未扣案，且迄今 尚未見有何被害人訴請賠償或已取得執行名義（告訴人謝俊 吉雖持有被告張文亮於105 年8 月17日所簽發票面金額3 千 萬元之本票一紙，並持向本院聲請本票裁定，經本院以106 年度司票字第14427 號裁定得為強制執行；惟依被告張文亮 與「宜蘭分店－友人投資案」投資人代表謝俊吉簽立投資契 約時，係約定若投資人若未能回收紅利，投資人有權自詠語 公司旗下Artr品牌所有營業金額優先受償，至於簽發並交付 予投資人代表謝俊吉之與投資總額同額之本票，則係作為質 押之用〈卷附詠語創意國際有限公司暨國立宜蘭傳統藝術中 心臨水街Artr投資契約第六條投資擔保參照；見A1卷第6 頁 〉，未能確認該投資案各投資人之投資款項及已取回之本金 ，是該本票之簽發甚或本院之本票強制執行裁定，與上開所 指「已請求並且經法院確認其發還數額」、「已取得民事執 行名義」尚有不同），揆之前引說明，即尚無從發還被害人 ，依107 年1 月31日修正銀行法第136 條之1 規定，仍應於 其所為非法經營銀行業務罪之主文項下宣告沒收，於全部或 一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告林 威達雖就事實㈠、㈡、㈤等投資案為非法經營銀行業務罪 之共犯，惟並無犯罪所得，自不生利得剝奪、宣告沒收之問 題。 ⒉自位於臺北市○○區○段○ 號1 樓之詠語公司處，所扣得之 電腦2 臺，被告張文亮自承係供詠語公司使用，而詠語公司 為被告張文亮所設立，該等扣案電腦即為被告張文亮所有。 而被告張文亮亦供稱確有指示不知情之公司會計使用該等電 腦計算事實所示各投資案之應發放予投資人之紅利等（參 見A1卷第181-182 頁），故該等電腦為犯罪所用之物，且為 被告張文亮個人所有，應依刑法第38條規定於被告張文亮所 犯非法經營銀行業務罪之主文項下宣告沒收。而該等扣案電 腦既非被告林威達所有，其亦無共同處分權，自無須對其宣 告連帶沒收。 ⒊至被告張文亮利用影像編輯軟體變造電子對帳單部分，變造 後之對帳單因已交付予被害人所有，已非被告所有，依法亦 不得宣告沒收。 六、據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條， 銀行法第29條第1 項、第29條之1 ，107 年1 月31日修正公 布前銀行法第125 條第1 項前段、第3 項，銀行法第136 條 之1 ；刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第31 條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第 5 項、第51條第1 項第5 款、第55條、第74條第1 項第1 款 、第210 條、第216 條、第220 條，判決如主文。 本案經檢察官陳立儒起訴，檢察官陳照世到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 8 日 刑事第十七庭 審判長法 官 劉慧芬 法 官 彭慶文 法 官 古瑞君 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 高心羽 中 華 民 國 107 年 11 月 8 日 附件：卷宗代碼對照表 附表一：汐止積木彩繪餐廳投資案投資明細表（投資人為詠語公 司員工及其等親友；依投資人是否為員工區分，簽立「 Artr投資契約書」或「Artr員工投資契約書」） 附表一之一：汐止積木彩繪餐廳投資案每投資單位於各期償還本 金及給付紅利計算表 附表二：詠語資金- 員工等投資案投資明細表（簽署「詠語創意 國際有限公司投資契約書」） 附表二之一：詠語資金- 員工等投資案每投資單位於各期償還本 金及給付紅利計算表 附表三：詠語資金- 友人投資案投資明細表（簽署「金錢消費借 貸契約書」） 附表三之一：詠語資金- 友人投資案每投資單位於各期償還本 金及給付紅利計算表 附表四：宜蘭分店- 友人投資案投資明細表（簽署「詠語創意國 際有限公司暨國立宜蘭傳統藝術中心臨水街Artr投資契 約」） 附表四之一：宜蘭分店- 友人投資案每投資單位於各期償還本 金及給付紅利計算表 附表五：宜蘭分店- 員工投資案投資明細表（簽署「詠語創意國 際有限公司暨國立宜蘭傳藝藝術中心臨水街Artr投資契 約書」 ） 附表五之一：宜蘭分店- 員工投資案每投資單位於各期償還本 金及給付紅利計算表 附表六：臺北城大飯店及享樂文旅餐廳投資案投資明細表（簽署 「詠語創意國際有限公司暨106 年度餐飲投資案契約書 」） 附表六之一：臺北城大飯店及享樂文旅餐廳投資案每投資單位於 各期償還本金及給付紅利計算表 附表七：詠語公司中央廚房投資案投資明細表（簽署「詠語創意 國際有限公司暨106年度餐飲投資案契約書」） 附表七之一：詠語公司中央廚房投資案每投資單位於各期償還本 金及給付紅利計算表 附表八：被告張文亮吸收投資款、借款及支付紅利、利息金額彙 總表 附表九：被告張文亮變造遠雄公司電子對帳單對照彙總表 附表十：被告張文亮變照造聯公司電子對帳單對照彙總表 附錄本案論罪科刑法條全文： 銀行法第29條 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察 機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務， 應負連帶清償責任。 執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件， 並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第136條之1 犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或 得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 107年1月31日修正公布前銀行法第125條 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺 幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百 萬元以上五億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。 刑法第216條 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 刑法第220條 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。