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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第34號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　趙文龍 選任辯護人　蕭棋云律師 　　　　　　廖孟意律師 　　　　　　彭彥植律師 上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（106 年度 偵字第26939 號），於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪 之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告、辯護 人之意見後，由本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下： 主 文 甲○○犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨 顧問事業罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應於本決確定之日 起貳年內，向公庫支付新台幣壹佰伍拾萬元。 已扣案之犯罪所得新台幣貳拾肆萬參仟陸佰陸拾捌元沒收之；又 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰玖拾陸萬壹仟玖佰陸拾貳元沒收之 ，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、甲○○明知經營期貨顧問事業，須經主管機關即金融監督管 理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，始得營業 ，詎其未經金管會之許可並發給期貨顧問事業之許可證照， ，竟基於非法經營期貨顧問事業之概括犯意，先後於民國10 4年8月1日、105年3 月15日，分別以自己名義及以其母趙王 玉霞之名設立之翊樂電商資訊社名義，與玩股網有限公司（ 下稱玩股網公司）簽立社團成立合約書，而自104年9月間起 至106年8 月間止，化名「期貨當沖智將-虎爺」擔任社長， 在該公司所架設「玩股網」（www.wantgoo.com ）網站成立 「台指智富期士團」社團，透過該網站之收費平台，以每年 收取會費新台幣（下同）20,000餘元至40,000餘元不等之代 價，向不特定人招攬加入社團，而加入該社團成為會員者， 即可閱覽由甲○○撰寫提供台指期貨交易即時盤勢、預告盤 勢等投資之研究分析意見，亦可另行付費參加甲○○親自授 課之「多空線煉金術」、「K 線當沖戰法」、「高階盤中籌 碼監控術」、「當沖企圖學」及「期士心智系統」等智富贏 家系列課程，甲○○則與玩股網公司協議拆帳抽取會員交付 會費之半數為其報酬，其以此方式非法經營期貨顧問事業， 共計取得2,205,630 元之犯罪所得。嗣經金管會接獲民眾檢 舉，函請法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）調 查，始循線查悉上情。 二、案經臺北市調處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，於準備 程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審 判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其選任辯護人之意見後 ，由合議庭裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據 調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1 項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164 條至第 170 條規定之限制。再被告及其選任辯護人對於卷內之各項 證據亦不爭執其證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作 為證據，合先敘明。 二、上開事實，業據被告於調查官詢問、檢察官訊問及本院審理 時坦承無訛（見A1卷第90-92頁、第230-231頁、本院卷第50 頁、第150頁），核與證人即該社團會員黃怡誠（見A1卷第1 3-16頁）於調查官詢問及檢察官訊問時結證，以及證人陳建 霖（見A1卷第3-5頁）、林家緯（見A1卷第25-30頁）於調查 官詢問時之陳述互核一致，並有「台指智富期士團」社團網 頁內容列印表（見A1卷第6-12頁、第21-24頁反面、第111-1 12頁）、被告及網路社團會員加入名稱「虎家軍」之LINE群 組對話內容截圖列印表（見A1卷第88-89 頁）、被告及翊樂 電商資訊社分別與玩股網公司簽立之社團成立合約書（見A1 卷第93-96頁）、金管會證券期貨局104年11月13日證期（期 ）字第1040044625號函暨陳情內容列印表（見A1卷第113-11 5頁）、國泰世華銀行松山分行106年7月26日（106）國世松 山字第1060000097號函暨帳戶（戶名：玩股網有限公司，帳 號：000000000000號）開戶基本資料及交易往來明細表（見 A1卷第116-141頁）、中華郵政公司儲匯處106年5 月24日處 儲字第1061000424號函暨帳戶（戶名：趙王玉霞，局號：00 00000號、帳號：0000000號）開戶基本資料及歷史交易清單 （見A1卷第142-146頁）、兆豐銀行106年6月6日兆銀總票據 字第1060027985號函暨帳戶（戶名：翊樂電商資訊社，帳號 ：00000000000 號）開戶基本資料及交易往來明細表（見A1 卷第147-154頁）、兆豐銀行106年6 月23日兆銀總票據字第 1060032141號函暨帳戶（戶名：翊樂電商資訊社，帳號：00 000000000 號）國內匯款查詢列印表及轉出明細表（見A1卷 第155-158頁）、兆豐銀行106年7月6日兆銀總票據字第1060 034590號函暨帳戶（戶名：甲○○，帳號：00000000000 號 ）開戶基本資料及交易往來明細表（見A1卷第159-183 頁反 面）、群益期貨股份有限公司（下稱群益期貨公司）106 年 8 月10日群期字第1060000342號函暨帳戶（客戶：甲○○， 帳號：0000000 號）開戶基本資料及交易往來明細表（見A1 卷第184-201 頁反面）、新光銀行帳戶（戶名：黃怡誠，帳 號：0000000000000 號）帳戶交易明細資料查詢表（見A1卷 第102頁）、國泰世華銀行104年12月28日匯出匯款憑證（見 A1卷第103頁）、玩股網公司107年10月12日股字第00107101 2001號函暨「台指致富期士團」社團會員交易明細表（見本 院卷第99-104頁）在卷可按，足認被告之自白確與事實相符 ，其非法經營期貨顧問事業犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑部分： ㈠按期貨顧問事業設置標準第2條第1項規定：「本標準所稱期 貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信 託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准 項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」期貨交 易法第82條第1 項復規定：「經營期貨信託事業、期貨經理 事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之 許可並發給許可證照，始得營業。」被告未經金管會許可並 發給期貨顧問事業之許可證照，而提供該社團會員台指期貨 交易之投資分析意見，並獲取報酬，自屬經營期貨顧問事業 ，故核其所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5 款之非法 經營期貨顧問事業罪。檢察官起訴意旨另認被告亦涉犯證券 投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務 罪嫌，然檢察官起訴書犯罪事實及證據欄，對此均未敘及， 經公訴檢察官於本院行準備程序時，表明該部分罪名係屬誤 載等語，有本院107年9月21日準備程序筆錄附卷可考（見本 院卷49頁），既經公訴檢察官當庭以言詞予以更正，本院對 此部分罪名自無須予以審理，併此敘明。 ㈡次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯 罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行 之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類 型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪 本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵， 而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制 成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實 行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害 單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行 為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一 罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續 犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反 覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個 案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一 罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷 ，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單 一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必 然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 ，俾與立法意旨相契合。經查，被告自104年9 月間起至106 年8月間止，基於非法經營期貨顧問事業之概括犯意，提供 期貨交易之投資分析意見，藉以牟利，係於密集之時間、地 點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態在本 質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具 有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評 價上應為集合犯之包括一罪。 ㈢檢察官起訴意旨認被告非法經營期貨顧問事業之期間，係自 104年10月間起至106年5 月間止，惟觀諸前揭「台指致富期 士團」社團會員交易明細表，可知自104年9月間起至106年8 月間止，陸續有會員支付會費加入該社團等情，本院因認被 告非法經營期貨顧問事業之期間，應自104年9 月間起至106 年8月間止，業經認定如前，是104年9月間至10月間、106年 5月間至9月間之期間，檢察官起訴意旨雖未論及，然本院既 認此等期間亦為被告非法經營期貨顧問事業之期間，且與檢 察官起訴部分，有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力 所及，本院自得併予審理，附此敘明。 ㈣爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17-20 頁），素行尚 佳，又被告未經金管會之許可並發給期貨顧問事業之許可證 照，竟非法經營期貨顧問事業，破壞期貨顧問事業專業性之 要求，並規避金融市場監管機制，妨害期貨交易市場之健全 發展及交易秩序，致使投資人因不諳期貨交易性質及風險， 並藉由此非正式及專業管道取得交易決策之分析意見，恐造 成損害，然被告於調查官詢問、檢察官訊問及本院審理時均 坦承犯行，犯後態度良好，再參酌被告之職業為資訊業、教 育程度為大學畢業、家庭經濟狀況為小康、犯罪所生危害程 度及犯罪所得之數額等一切情狀，量處如主文第1 項所示之 刑，以示懲戒。 ㈤末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，並已 坦承犯行，業如前述，其偶因一時失慮致罹刑章，堪認被告 歷此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所受宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第 2項第4款之規定，併予宣告緩刑3 年，並命被告應於本判決 確定之日起2年內，向公庫支付新台幣1,500,000元，以啟自 新。 四、沒收部分： ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文。本件關於被告犯罪所得之計算，公訴 檢察官於本院行審理程序時，主張應按前揭玩股網公司107 年10月12日股字第001071012001號函暨「台指致富期士團」 社團會員交易明細表所示，由玩股網公司收取該社團會員會 費總計4,411,260 元，認均屬被告非法經營期貨顧問事業之 犯罪所得等語（見本院卷第149-150 頁）。另被告及其選任 辯護人則主張被告在該公司所架設「玩股網」網站成立該社 團，並由該網站收費平台收取會員所支付之會費後，與玩股 網公司協議拆帳抽取會員交付會費之半數為其報酬，故被告 僅取得玩股網公司所收取會費之百分之50收入，不應將所收 取會費之全數作為被告犯罪所得之數額等語。經查，被告於 調查官詢問、檢察官訊問及本院審理時均一致陳稱玩股網公 司依會員匯款以一半一半方式拆分，伊僅取得收取會費之半 數為收入等語（見A1卷第91頁反面、第230 頁反面、本院卷 第150 頁），其所陳內容核與社會常情相符，檢察官復未提 出相當事證，足證被告確有取得該網站收費平台收取會費之 全數金額，本院因認被告所為非法經營期貨顧問事業犯行， 其取得犯罪所得之計算，應以該網站收費平台收取會費總計 4,411,260元之半數即2,205,630元，為其犯罪所得之數額。 ㈡被告於105 年間獨資成立翊樂電商資訊社，並以其母趙王玉 霞名義登記為負責人，業經被告於調查官詢問時陳述屬實（ 見本院卷第91頁反面）。又被告先後於104年8月1日、105年 3 月15日，分別以自己名義及以翊樂電商資訊社名義，與玩 股網公司簽立社團成合約書，在玩股網網站成立「台指智富 期士團」社團並擔任團長，透過該網站之收費平台收取會員 支付之會費，而非法經營期貨顧問事業，已如前述。則玩股 網公司收取會費後，分拆半數之金額轉帳或匯入如附表編號 3 所示翊樂電商資訊社之帳戶，該帳戶內之金額應屬被告得 直接支配掌控之犯罪所得，與刑法第38條之1第2項各款所定 犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體取得犯罪所得 之情形迥異，本院自得逕對被告所支配掌控該帳戶內之犯罪 所得宣告沒收之，無由本院依職權裁定命第三人翊樂電商資 訊社（即趙王玉霞）參與沒收程序之餘地，耑此敘明。 ㈢綜上所述，被告非法經營期貨顧問事業犯行，其犯罪所得數 額為2,205,630 元，既經認定如前，應予宣告沒收之。又查 ，如附表所示之帳戶，業經本院於106年9月1日以106年度聲 扣字第65號裁定扣押，並經函請各該金融機構扣押各該帳戶 如附表所示之金額在案，有本院該刑事扣押裁定（見A1卷第 204-205頁反面）、兆豐銀行106年9月11日兆銀總票據字第1 060043780號函暨存款餘額查詢列印表（見A1卷第207頁）、 群益期貨公司106年9月6 日群期字第1060000406號函（見A1 卷第206頁）在卷可稽，又如附表編號1所示之帳戶，於扣押 時之帳戶餘額為3,161元，其中2,594元部分，先經法務部行 政執行署新北分署於106年4月6日以新北執乙105罰00000000 字第0000000000A 號執行命令扣押在案，則該部分能否終局 執行沒收，尚不確定，而該帳戶其餘扣押數額567 元之部分 ，連同如附表編號2、3所示帳戶扣押之金額，即被告犯罪所 得經扣押243,668 元之部分，並無不能沒收之情形，無另由 本院諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額之必要。至其餘之犯罪所得1,961,962 元部分，既未經 扣案，爰併諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前 段，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款，刑法第11條 前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、 第3項，判決如主文。 本案經檢察官顏伯融提起公訴、檢察官許文琪到庭執行職務 中 華 民 國 107 年 12 月 14 日 刑事第十七庭 法 官 彭慶文 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 王聖婷 中 華 民 國 107 年 12 月 18 日 參考法條： 期貨交易法第82條 經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。 期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照， 不得設立或營業。 期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。 期貨交易法第112條 違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者， 減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一 。 犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高 額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百 萬元以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第 56 條第 1 項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。 附表：本案扣押帳戶及金額一覽表 ┌──┬──────┬────┬───────┬─────────┬─────────┐ │編號│金融行庫名稱│戶名 │帳 號│扣押金額（新台幣）│備 考│ ├──┼──────┼────┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 1 │兆豐銀行 │甲○○ │00000000000號 │3,161元 │其中2,594 元部分，│ │ │ │ │ │ │業經法務部行政執行│ │ │ │ │ │ │署新北分署於106年4│ │ │ │ │ │ │月6日以新北執乙105│ │ │ │ │ │ │罰00000000字第1060│ │ │ │ │ │ │157083A 號執行命令│ │ │ │ │ │ │扣押在案。 │ ├──┼──────┼────┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 2 │群益期貨股份│甲○○ │0000000號 │238,153元 │ │ │ │有公司 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼────┼───────┼─────────┼─────────┤ │ 3 │兆豐銀行 │翊樂電商│00000000000號 │4,948元 │ │ │ │ │資訊社 │ │ │ │ └──┴──────┴────┴───────┴─────────┴─────────┘ 附件：本案偵查卷宗代號對照表 ┌──┬───────────────────────┐ │代號│案 號│ ├──┼───────────────────────┤ │A1 │臺北地檢署106年度偵字第26939號 │ ├──┼───────────────────────┤ │A2 │臺北地檢署106年度查扣字第656號 │ ├──┼───────────────────────┤ │A3 │臺北地方法院106年度聲扣字第65號 │ └──┴───────────────────────┘