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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 107年度金訴字第38號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　陳俊雄 選任辯護人　林俊儀律師 　　　　　　蔡仲威律師 被　　　告　楊中華 選任辯護人　林蓓玲律師 被　　　告　黃維中 選任辯護人　張家慶律師 　　　　　　陳姵君律師 被　　　告　陳瓊霜 選任辯護人　李金澤律師 　　　　　　吳采凌律師 上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字 第5026號），本院判決如下： 主 文 陳俊雄共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內 外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本判決確定 之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。 楊中華共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內 外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本判決確定 之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。 黃維中共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內 外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本判決確定 之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣壹拾陸萬元。已自動繳交之 犯罪所得新臺幣捌萬元沒收之。 陳瓊霜共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內 外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，並應於本判決 確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。 事 實 一、陳俊雄、楊中華、黃維中前為臺北市信義區五分埔服飾業者 ，陳瓊霜為黃維中之配偶。陳俊雄、黃維中因至大陸地區為 成衣批發而結識真實姓名年籍不詳之「芙立貨運行」（或稱 「芙立包裝行」、「福利空海運收貨站」，下均稱福利貨運 ）負責人盧德智，楊中華則因而認識福利貨運員工張金舟。 其等均明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得 經營辦理國內外匯兌業務，竟共同基於從事臺灣地區與大陸 地區間新臺幣、人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，未經 主管機關許可，非法辦理國內外匯兌之業務。其方式為福利 貨運於大陸地區受臺灣地區成衣批發業者所託，由福利貨運 負責收貨並處理貨物運送、報關等事宜，臺灣地區業者並委 由福利貨運代為給付貨款予大陸地區廠商，而後上開臺灣地 區業者再經盧德智或張金舟指示，依福利貨運所訂匯率，將 欲給付大陸地區廠商之人民幣金額換算為新臺幣，由臺灣地 區業者匯入如附表一所示陳俊雄、楊中華、黃維中所分別提 供及陳瓊霜經黃維中指示而提供作為兩岸地下通匯使用之帳 戶內，經陳俊雄、楊中華、黃維中、陳瓊霜以上開帳戶收受 款項而完成匯兌。又盧德智、張金舟另於大陸地區受有匯兌 款項回臺之大陸地區廠商或個人所託，由盧德智、張金舟在 大陸地區進行匯率匯算及款項收受，而後再由盧德智指示陳 俊雄、黃維中，張金舟指示楊中華，或由陳俊雄、楊中華委 黃維中轉由陳瓊霜，分別將附表一所示帳戶內款項匯款至上 開客戶指定帳戶，或提領新臺幣現金交付盧德智、張金舟指 示之在臺人士而完成交易。陳俊雄、楊中華、黃維中、陳瓊 霜以此方式經營臺灣地區及大陸地區間之地下匯兌業務，致 附表一所示銀行帳戶匯兌金額分別如附表二所示（起訴書誤 載如附表二差異分析欄所示），黃維中並因而取得報酬新臺 幣（下同）8 萬元。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項定有明文。查本案下列所引用被告以外 之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告陳俊雄、楊中華 、黃維中、陳瓊霜及其等辯護人同意作為證據（見本院卷一 第85頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之 作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事 實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認 以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。 二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。 貳、實體部分： 一、上開事實，業據被告4 人均於本院審理中坦認無訛（見本院 卷一第81頁、卷二第59至60頁），並有下列事證可資相佐， 足證其所為任意性自白，與事實相符，堪以採信： ㈠、證人黃柏芸、黃俊凱、葉秀發、關美玲、許有強、江忠謙、 賴秋如、詹麗環、曾競巧、莊仁禮、陳木柱、張炳豐、吳楷 聲、毛俊傑、莊清江、高明麗、陳正美、虞慧娟、陳銘源、 蔡壹豐、陳石坤、許溫憐、黃俊傑、許明宗、簡淑琴、林國 和於調查局、檢察事務官詢問及偵查中證述明確（見調查局 臺北市調處卷【下稱市調處卷】一第3 至10頁、第15至18頁 、第23至25頁、第29至31頁、第39至42頁、第47至50頁、第 85至87頁、市調處卷二第139 至141 頁、第149 至152 頁、 第155 至159 頁、第481 至482 頁、第485 至489 頁、臺灣 臺北地方檢察署106 年度偵字第5026號卷【下稱偵卷】一第 87至109 頁、偵卷二第239 至240 頁、第245 至249 頁、第 255 至256 頁、第277 至281 頁、第287 至288 頁、第291 至292 頁、第297 至301 頁、第311 至312 頁、第319 至32 3 頁、第331 至333 頁、第343 至347 頁、第351 至355 頁 、第387 至388 頁、第395 至399 頁、第445 至446 頁、第 449 至453 頁、第461 至462 頁、第465 至469 頁、第503 至504 頁、第507 至511 頁、第525 至527 頁、第531 至53 5 頁、第549 至550 頁、第563 至564 頁、第567 至571 頁 、第623 至625 頁、第629 至633 頁、第635 至637 頁、第 643 至647 頁）。 ㈡、並有證人黃俊凱玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行 ）松山分行帳號0000000000000 號帳戶交易明細表、大台北 商業銀行股份有限公司（現更名為瑞興商業銀行股份有限公 司）101 年11月29日大台北總行字第1010001275號函及所附 101 年9 月17日匯款單、華南商業銀行股份有限公司（下稱 華南銀行）中華路分行101 年11月30日中華路事字第101000 0226號函及所附101 年9 月18日取款憑條及匯款申請書、臺 灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）松南分行101 年 11月30日松南存字第1010002755號函及所附101 年9 月14日 土地銀行帳戶之匯款申請書傳票、證人吳楷聲提出之伍得福 企業有限公司應收帳款及收款憑單、證人高明麗提出之存摺 內頁、證人虞慧娟提出之立懋精密電機有限公司統一發票、 證人陳銘源提出之信惠股份有限公司統一發票、收款人陳世 振所提刑事陳報狀暨所附存摺封面及內頁、收款人謝偉通所 提刑事陳報狀暨所附存摺封面及內頁、收款人蔡偉晟所提刑 事陳報狀暨所附存摺封面及內頁、收款人江維堂所提刑事陳 報狀、收款人莊壯麗所提刑事陳報狀暨所附交易文件、附表 三編號1 所示被告陳俊雄持有之「福利空海運收貨站」黃維 中名片等件在卷可稽（見市調處卷一第13頁、第21頁、第33 至38頁、市調處卷二第271 至273 頁、臺灣臺北地方檢察署 105 年度他字第11604 號卷【下稱他卷】第425 頁、偵卷二 第211 至214 頁、第227 至234 頁、第、第259 至273 頁、 第309 頁、第325 頁、第339 頁、第391 頁、第401 至431 頁）。 ㈢、另有附表一編號1 所示被告陳俊雄玉山銀行帳戶開戶資料暨 交易明細光碟、開戶申請書、取款憑條、存款憑條、洗錢防 制法定資料、匯款申請書及綜存戶交易資料查詢單（見市調 處卷一第95至122 頁、市調處卷二第179 頁、他卷第437 至 515 頁）；華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）10 7 年2 月27日華泰總永吉字第1070001159號函所附附表一編 號2 、5 所示被告陳俊雄、黃維中帳戶交易明細（見偵卷一 第164 至221 頁、第289 至423 頁）；附表一編號3 所示被 告楊中華玉山銀行帳戶開戶資料暨交易明細光碟、綜存戶交 易資料查詢單、交易明細（見市調處卷一第151 至217 頁、 市調處卷二第183 頁）；附表一編號4 所示被告陳瓊霜玉山 銀行帳戶開戶資料暨交易明細光碟（見市調處卷二第187 頁 ）；玉山銀行集中作業部107 年4 月3 日玉山個（集中）字 第1070330235號函所附附表一編號6 所示被告黃維中帳戶交 易明細（見偵卷一第133 至158 頁）等件存卷可考。 ㈣、至起訴書雖記載附表一編號1 至4 所示帳戶匯兌金額分別為 8,140,527,121 元、3,085,311,512 元、109,437,134 、60 7,846,483 元，然因附表一編號1 所示帳戶分別101 年12月 26日、102 年4 月10日、102 年5 月31日、102 年11月25日 102 年12月25日、103 年3 月27日支出退票款項156,744 元 、85,000元、155,440 元、1,700 元、102,420 元、43萬元 ，共計931,304 元（計算式：156,744 元＋85,000元＋155, 440 元＋1,700 元＋102,420 元＋43萬元＝931,304 元）； 附表一編號2 所示帳戶於99年1 月27日支出退票款項10萬元 ；附表一編號3 所示帳戶於102 年5 月21日支出外匯進扣帳 37,842元；附表一編號4 所示帳戶於104 年6 月21日收入利 息5,914 元等，均與匯兌業務無涉，自應予以扣除，此部分 經本院更正如附表二所示，並為被告、辯護人及檢察官所是 認（見本院卷二第60頁），爰更正如上。 ㈤、是本案事證已臻明確，被告4 人非法經營地下匯兌業務，至 堪認定，均應依法論科。 二、論罪科刑之法律適用： ㈠、新舊法比較： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ⒉被告行為後，銀行法第125 條第1 項於107 年1 月31日修正 公布、於同年2 月2 日施行。原條文「違反第29條第1 項規 定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬 元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以 上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以 上5 億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1 項規定者， 處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上 2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達 新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」。就是否符合加重刑罰 要件1 億元之計算標準，雖由舊法之「犯罪所得」修正為「 因犯罪獲取之財物或財產上利益」，惟依照本條修正理由載 明：……⑵查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融 交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所 得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否 具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪 行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定 金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲 取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規 定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪 認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得 之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟 景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故 宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行 為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減， 爰修正第1 項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可 為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等 語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125 條第1 項後段 文字雖經前述修正，但就加重處罰之構成要件，並無變更原 有實務見解之意，是修正前關於「犯罪所得」之實務定義， 與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核 係原有司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法 律變更之情形。 ⒊再按銀行犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪， 在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者， 減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分 之一，原銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。該規定同經 前開修正為「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之 罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑 ；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」 ，亦即將「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正 為「如自動繳交全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第 1 項及第2 項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物 」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構 成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一 貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1 第4 項 所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都 不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯 罪所得範圍酌作文字修正。是修正前銀行法第125 條之4 之 「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同 ，難認有行為後法律變更之情形。 ⒋綜上所述，銀行法上開修正並無法律變更之情形，應逕行適 用裁判時法即修正後銀行法之規定。 ㈡、本案法律適用： ⒈按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外 匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款 項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或 國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上 、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無 息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、領 款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行 為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95 年度台上字第5910號判決意旨參照）；又所謂「辦理國內外 匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯 往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（ 內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付 新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即 屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介 、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送， 藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其 客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債 務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務 」（最高法院92年度台上字第2040號判決要旨、95年度台上 字第1327號判決要旨、97年台上字第6582號判決要旨參照） 。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣 或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我中華民國所承認之法 定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則 人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑。另如行為人接受客戶匯 入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者， 即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆 匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要（最高法院 99年度台上字第7380號判決參照）。 ⒉又按銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反專業經營 特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取 之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，資為非法經 營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款 、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收 受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得 愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。 本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前 為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與 違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本 息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第13 6 條之1 關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財 產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人 從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所 有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」 財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者， 始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「 犯罪所得」之規定，概念個別。此見解就以其他非法方法經 營銀行業務者當然同有適用。是銀行法第125 條第1 項前段 之非法辦理國內外匯兌業務罪，就上開條項後段之「犯罪獲 取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收 取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經 營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之 立法目的；而同法第136 條之1 所稱之「犯罪所得」，側重 於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或 財產上利益之剝奪；前者，屬於加重處罰之構成要件，後者 ，為不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相 同，解釋上自無須一致，始符立法本旨（最高法院108 年度 台上字第98號判決意旨參照）。 ㈢、本案被告4 人就事實欄所載之行為，其中經營為不特定客戶 在臺灣地區或大陸地區辦理異地間寄款、領（付、匯）款， 之業務行為，係屬經營國內外匯兌業務。而被告4 人未得主 管機關許可，非法經營上開國內外匯兌業務，就其等帳戶所 收受之匯兌款項總數各如附表二所示，又被告黃維中另收受 報酬8 萬元，則依前揭修正後銀行法第125 條第1 項之立法 說明（「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」所包含），就被告4 人各自持用帳戶所收受之 匯兌款項另加計報酬，均已逾1億元以上，是被告4人所為， 均係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業 務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1億元 以上，應依同法第125條第1項後段論處。檢察官以同法第 125條第1項前段提起公訴，尚有誤會，附此敘明。 ㈣、被告陳俊雄、黃維中、陳瓊霜與不詳年籍大陸地區之盧德智 間，各有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告楊中 華與不詳年籍大陸地區之張金舟間，有犯意聯絡及行為之分 擔，為共同正犯。又被告陳俊雄、黃維中、陳瓊霜及盧德智 就被告陳俊雄委由被告黃維中指示被告陳瓊霜匯款部分，有 犯意聯絡及行為之分擔，就該部分為共同正犯。被告楊中華 、黃維中、陳瓊霜及張金舟就被告楊中華委由被告黃維中指 示被告陳瓊霜匯款部分，有犯意聯絡及行為之分擔，同就該 部分為共同正犯。另因被告黃維中指示被告陳瓊霜開設附表 一編號4 所示帳戶並協助其取、匯款，則就附表二編號4 所 示帳戶匯兌及其餘附表二編號5 、6 所示帳戶由被告陳瓊霜 為取、匯款行為部分，有犯意聯絡及行為之分擔，就該部分 為共同正犯。 ㈤、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學 理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複 特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製 造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「 辦理國內外匯兌業務」，本質上均屬持續實行之複數行為， 具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。 是被告4 人先後多次辦理非法匯兌業務行為之行為，均各論 以集合犯之實質上一罪。 ㈥、刑之減輕： ⒈按銀行法第125 條之4 第2 項修正理由謂：「…爰配合刑法 沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正」，足見該規定，旨 在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其 立法良意。且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人 自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所 得在內（最高法院107 年度台上字第3331號判決意旨參照） 。又而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件 之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之 適用（最高法院106 年度台上字第3350號判決意旨參照）。 查本案被告4 人均於偵查中自白（見偵卷一第589 頁、第 592 頁、第595 頁、第599 頁），且被告黃維中就本案因犯 罪獲取之財物8 萬元已自動繳交，有臺灣臺北地方檢察署贓 證物款收據1 紙存卷可考（見偵卷二第673 頁），另依卷內 事證無證據可證明被告陳俊雄、楊中華、陳瓊霜另有犯罪所 得，此亦為檢察官所是認（見本院卷一第84頁），故被告均 應適用本條規定，予以減輕其刑。 ⒉又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可 憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖 有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪 一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低 度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125 條第1 項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑為「7 年以上 有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金。」，考其 立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會 游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加， 業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小 企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項 或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅 造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下 ，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風 險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風 暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準 備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投 資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣 大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上 之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資 金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜 絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經 理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該 條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管 制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對 於一般社會大眾之財產並未造成重大影響。從而「國內外匯 兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為 銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之 範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業 務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「7年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。 ⒊被告4 人非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務，金額甚鉅，確 有危害金融秩序，本不宜輕縱，然考量被告陳俊雄、楊中華 、黃維中原均為五分埔商圈成衣商，陳瓊霜則為黃維中配偶 ，其等分別受盧德智、張金舟所託方從事地下匯兌業務之動 機，且其等犯後始終坦承犯行，另被告黃維中個人所獲取之 報酬僅有8 萬元，並非暴利，並已繳回，另其餘被告亦無所 得，是其等犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫 恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就本件所犯非法經 營地下匯兌犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。另就上開2 種減輕其刑之事由，依刑法第70條規定，遞減之。 ㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告均明知非銀行不得辦理 國內外匯兌業務，猶為本件犯行，且匯兌往來金額非微，致 政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之 推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾 之財產尚未直接造成影響，犯後始終坦承犯行，態度良好， 且前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，另衡酌被告陳俊雄、楊中 華、陳瓊霜無犯罪所得，被告黃維中犯罪所得不豐且已繳回 ，及被告陳俊雄國中畢業、被告楊中華高中肄業、被告黃維 中及陳瓊霜專科畢業之智識程度，均為小康之生活狀況（見 市調處卷二第13頁、他卷第189 頁、第315 頁、第429 頁） ，暨其動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所之 刑。 ㈧、被告陳俊雄、楊中華、黃維中、陳瓊霜前均未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，均有本院被告前案紀錄表在卷可參。其等因 一時失慮而犯本件，經此偵審科刑教訓，當知所警惕而無再 犯之虞，衡量在監處遇對被告等人之影響，兼顧刑事政策理 念，認本件對前開被告等人所宣告之刑均以暫不執行為適當 ，爰依其等犯罪情節就被告各宣告緩刑4 年，並就被告陳俊 雄、楊中華、黃維中、陳瓊霜，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，審酌被告所擔任分工角色及其等現狀，並參酌檢察 官之建議（見本院卷二第64頁），各命其等應於其判決確定 後6 個月內向公庫支付向公庫支付30萬元、30萬元、16萬元 、6 萬元，以啟自新並預防再犯。 三、沒收部分： ㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於 104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10 條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直 接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段 等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後 ，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律 針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法 」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特 別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑 法沒收新制之相關規定。本案被告行為時，刑法沒收新制已 生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定； 但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本 法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或 非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於000 年0 月0 日生效施行。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定 ，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本 案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行 法第136 條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（ 例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。 ㈡、觀諸本次銀行法第136 條之1 修正理由略以：⒈依刑法第38 條之1 第4 項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得 之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將 「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」；⒉ 原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人 ，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法 ，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第 473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給 付，保障較為不利，爰仍予維持明定；⒊配合刑法第38條之 1 之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯 罪所得，爰作文字修正；⒋又刑法修正刪除追繳及抵償之規 定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同 ，分別於第38條第4 項及第38條之1 第3 項為追徵之規定， 爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定等語。可知立法者 就違反銀行法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新 制之「犯罪所得」相同定義，但特別規定「於屬犯罪行為人 或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第 2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之 人外」，均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人或 其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得之犯罪所得，將之強制收歸國家所有，除非 有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對 於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律沒收，且不以 已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨 。 ㈢、本案被告違法辦理匯兌業務，就銀行法第125 條第1 項之「 犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益 （修正後）」，均超過1 億元，固如前述認定。惟銀行法第 136 條之1 不法利得之沒收範圍，因與同法第125 條第1 項 之規範目的不同，概念內涵亦應為不同解釋，已如前述，並 說明如下： ⒈銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反專業經營特許 業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新 臺幣1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條 件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公 眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規 模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之 危害影響愈大」所為之立法評價。故於非銀行違法經營國內 外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人 於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至 指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。其「犯罪所得」之計算 ，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產 上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規 模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院 106 年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。至於（修正前 ）銀行法第136 條之1 關於「犯罪所得」財物之沒收，乃側 重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，將 之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪成果，故得為沒收 之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法 律上之權利者，始足語焉（最高法院103 年度台上字第2143 號判決意旨參照）；故（修正前）銀行法第125 條之4 第1 項前段、第2 項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物」及同法第136 條之1 所定「犯本法之罪，因犯罪所 得財物或財產上利益，…沒收之」所稱之「犯罪所得」，各 係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定，分別側重於各該犯 罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利 益之自動繳交或剝奪，與修正前銀行法第125 條第1 項後段 所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能 相提並論（最高法院106 年度台上字第58號判決意旨參照） 。且參107 年1 月31日修正後銀行法第125 條第1 項之立法 說明謂：「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰 ，與刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有 其本質區別等語，亦同此旨。遑論前揭最高法院106 年度第 15次刑事庭會議決議意旨，亦未揭示銀行法第125 條第1 項 關於「犯罪所得」之認定範圍，必然等同於同法第136 條之 1 應予沒收之不法利得範圍。再者，修正後銀行法第136 條 之1 將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得 」，依上揭立法說明，係因刑法第38條之1 第4 項規定之犯 罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其 孳息」，其範圍較為完整。可見本次修法目的僅在使銀行法 第136 條之1 關於犯罪不法利得之沒收範圍，與刑法沒收新 制之沒收範圍相互一致。準此，銀行法第125 條第1 項後段 之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上 利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136 條之1 之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「 犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立 法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪 類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而 為正確適用。質言之，最高法院106 年度第15次刑事庭會議 係針對修正前銀行法第125 條第1 項後段「加重構成要件」 之犯罪所得所為之決議，依上揭說明，與同法第136 條之1 關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得，規範目的並不相同， 自不應為同一解釋，始符立法本旨（最高法院108 年度台上 字第98號判決意旨參照）。 ⒉犯罪所得係由財產利益之「不法性」及「支配性」所組成， 前者係指違反犯罪構成要件規範目的之財產利益，後者則係 行為人或第三人對於財產利益取得事實上之處分地位。而有 關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，最高法院業於 104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議，決議不再援 用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追 徵應就各人所分得者為限之見解。所謂各人所分得，指各人 對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際 情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯 成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105 年度台上字第 1984號、第3282號判決意旨參照）。準此，犯罪所得之沒收 ，應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限 」為前提，當無疑義。 ⒊銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之 輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為 其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權 債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人 與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具 功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多 於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外 匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優 惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶， 直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額 、管理費、手續費或其他名目之報酬等。從而，銀行法第13 6 條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」，應認乃係匯兌業者實 際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不 法利得。 ⒋修正後銀行法第136 之1 係配合刑法沒收新制而將「因犯罪 所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋上自應 參考刑法第38條之1 第1 項之立法說明五㈢謂：「依實務多 數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨， 不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關於應 沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125 條第1 項「犯 罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（ 修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述，而應以行為人 從事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、 手續費或其他名目之報酬等不法利得，作為應沒收之犯罪所 得。故而應在前揭「總額原則」下，不予扣除行為人從事非 法匯兌之營運成本（例如：人事費用），以澈底剝奪犯罪所 得，根絕犯罪誘因。 ㈣、從而，因本案被告陳俊雄、楊中華、陳瓊霜均無犯罪所得， 而被告黃維中已繳交其所得報酬並經扣案，業如前述，另 本件均無被害人或得請求損害賠償之人主張於本案受有損害 ，並無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，是本案即因 就被告黃維中已扣案之犯罪所得8萬元，依修正後銀行法第 136條之1之規定宣告沒收。另扣案如附表三、四所示之物， 其中附表三編號8至11非屬被告所有，附表三編號1、2所示 福利空海運收貨站名片與收貨單，亦經被告陳俊雄於調查局 詢問及偵查中供稱為過去進貨時所拿取，與匯兌乙事無關等 語明確（見他卷第418頁、第525頁），另其餘扣案物雖分別 為被告陳俊雄、楊中華、陳瓊霜所有，然均非被告犯罪所得 ，亦非供犯罪所用之物、預備之物或所生之物，又非屬違禁 物等本院應義務沒收之物，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，銀行法第29 條第1 項、第125 條第1 項後段、第125 條之4 第2 項、第136 條之1 ，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第59條、第74條 第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。 本案經檢察官周芳怡偵查起訴，經檢察官李進榮到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 2 月 27 日 刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦 法 官 林呈樵 法 官 林幸怡 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 李玟郁 中 華 民 國 108 年 3 月 4 日 附錄本案論罪科刑法條： 銀行法第125條 違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取 之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。 經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。 附表一： ┌──┬────┬────┬─────────┬────────┐ │編號│開設銀行│帳戶名稱│帳號 │使用期間 │ ├──┼────┼────┼─────────┼────────┤ │1 │玉山銀行│陳俊雄 │0000000000000 │101年7月24日至 │ │ │松山分行│ │ │103年9月12日 │ ├──┼────┼────┼─────────┼────────┤ │2 │華泰銀行│陳俊雄 │0000000000000 │103年2月20日至 │ │ │永吉分行│ │ │103年9月12日 │ ├──┼────┼────┼─────────┼────────┤ │3 │玉山銀行│楊中華 │0000000000000 │98年8月18日至104│ │ │松山分行│ │ │年3月10日 │ ├──┼────┼────┼─────────┼────────┤ │4 │玉山銀行│陳瓊霜 │0000000000000 │96年10月23日至 │ │ │松山分行│ │ │105年2月15日 │ ├──┼────┼────┼─────────┼────────┤ │5 │玉山銀行│黃維中 │0000000000000 │104年2月25日至 │ │ │松山分行│ │ │104年9月9日 │ ├──┼────┼────┼─────────┼────────┤ │6 │華泰銀行│黃維中 │0000000000000 │104年3月3日至104│ │ │永吉分行│ │ │年9月10日 │ └──┴────┴────┴─────────┴────────┘ 附表三： ┌──┬───────────────┬───┬───┬────┐ │編號│扣案標的 │數量 │所有人│沒收予否│ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │1 │福利空海運收貨站名片 │2 張 │陳俊雄│不予沒收│ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │2 │福利空海運收貨站空白收貨單 │1 本 │陳俊雄│不予沒收│ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │3 │房屋租賃契約書 │1 本 │陳俊雄│不予沒收│ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │4 │與許穆緣間之銀行匯款回條聯、匯│1 本 │陳俊雄│不予沒收│ │ │款回單、取款憑條、匯款申請書 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │5 │玉山銀行彰化分行帳號0000000000│1 本 │陳俊雄│不予沒收│ │ │976 號帳戶存摺 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │6 │彰化區漁會帳號00000000000000號│1 本 │陳俊雄│不予沒收│ │ │帳戶存摺 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │7 │合作金庫商業銀行股份有限公司（│2 本 │陳俊雄│不予沒收│ │ │下稱合庫銀行）玉成分行帳號0867│ │ │ │ │ │00000000號帳戶存摺 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │8 │中華郵政南港後山埤郵局帳號0002│1 本 │許穆緣│不予沒收│ │ │0000000000帳戶存摺 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │9 │華泰銀行永吉分行帳號0000000000│2 本 │許穆緣│不予沒收│ │ │237 號帳戶存摺 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │10 │華南銀行永吉分行帳號0000000000│1 本 │許穆緣│不予沒收│ │ │66號帳戶存摺 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼───┼───┼────┤ │11 │合庫銀行玉成分行帳號0000000000│2 本 │許穆緣│不予沒收│ │ │836 號 │ │ │ │ └──┴───────────────┴───┴───┴────┘ 附表四： ┌──┬──────────┬────────┬───┬────┐ │編號│扣案標的 │數量 │所有人│沒收予否│ ├──┼──────────┼────────┼───┼────┤ │1 │華泰商業銀行永吉分行│197,874元 │陳俊雄│不予沒收│ │ │全數帳戶款項 │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼───┼────┤ │2 │彰化區漁會大城分行全│966元 │陳俊雄│不予沒收│ │ │數帳戶款項 │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼───┼────┤ │3 │臺北市○○區○○段一│應有部分4 分之1 │陳俊雄│不予沒收│ │ │小段614 地號土地 │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼───┼────┤ │4 │臺北市○○區○○段一│應有部分全部 │陳俊雄│不予沒收│ │ │小段171 建號建物 │ │ │ │ │ │（門牌號碼臺北市信義│ │ │ ○ ○ ○區○○路○○○ 巷○ 弄6 │ │ │ │ │ │號4 樓） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼───┼────┤ │5 │華泰商業銀行永吉分行│115,630元 │楊中華│不予沒收│ │ │全數帳戶款項 │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼───┼────┤ │6 │華泰商業銀行永吉分行│3,086,182 元 │陳瓊霜│不予沒收│ │ │全數帳戶款項 │ │ │ │ └──┴──────────┴────────┴───┴────┘