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臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　　108年度金簡字第8號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　鄭鈺琦 　　　　　　鄭羽宸 上列被告等因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地 方檢察署107 年度偵字第11712 號），被告於本院準備程序中（ 本院108 年度金易字第4 號），就被訴事實為有罪之陳述，本院 認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下︰ 主 文 一、鄭鈺琦幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營 證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察 官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。未扣案之 犯罪所得新臺幣伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。 二、鄭羽宸共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營 證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察 官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。 事實及理由 一、檢察官原依通常程序起訴被告鄭鈺琦及鄭羽宸。但被告二人 於準備程序中自白犯罪，經本院告以得不經通常審判程序， 逕以簡易判決處刑之意旨，並聽取檢察官及被告意見後，認 為宜以簡易判決處刑，是依刑事訴訟法第449 條第2 項之規 定，將本案改依簡易程序審理。 二、犯罪事實： 鄭鈺琦、鄭羽宸均明知自己或所謂「龍翔資訊公司」或「信 盛資訊公司」並非證券商，亦未經行政院金融監督管理委員 會（下稱金管會）核准設立發給證券商許可執照，不得經營 公司股票有價證券買賣之居間、代理或行紀等證券經紀業務 ；鄭鈺琦竟基於幫助自稱係「信盛資訊公司」之「林董」、 「小陳」等真實姓名年籍不詳之人士（無證據證明係未成年 人）非法經營證券業務之幫助犯意，鄭羽宸則基於與自稱係 「龍翔資訊公司」之「AMY 」、「錢秀珍」、「金秀麗」、 「盧星潔」等真實姓名年籍不詳之人士（無證據證明係未成 年人）共同非法經營證券業務之犯意聯絡，分別為下述幫助 或共同非法經營證券業務之行為： ㈠鄭羽宸自民國106 年5 月至6 月間，擔任所謂「龍翔資訊 公司」之股票推銷人員，又交付其名下中國信託商業銀行 000000000000號帳戶給「龍翔資訊公司」供投資人匯入股 款，而在臺北市○○街某處辦公處所，依「AMY 」之指示 ，與「錢秀珍」、「金秀麗」及「盧星潔」等股票推銷人 員，分別隨機撥打電話給不特定人，倘對方表示有興趣投 資未上市上櫃股票，即以寄送投資評估資料之方式，向對 方表示「采鈺科技股份有限公司」（下稱采鈺科技公司） 、「宣捷幹細胞生技股份有限公司」（下稱宣捷幹細胞公 司）、「亞洲時尚股份有限公司」（下稱亞洲時尚公司） 等未上市上櫃公司前景看好，購買該公司股票必可獲利， 而向如附表所示倪子淇等不特定人推銷各該公司股票，使 如附表所示之倪子淇等人以如附表所示價格、數量購買之 ，股款則匯至鄭羽宸上述中國信託商業銀行帳戶內（由後 述之鄭鈺琦提領），而共同非法經營證券業務，其犯罪所 得估算約新臺幣（下同）8,000 元。 ㈡鄭鈺琦自民國106 年4 月至同年12月間，在上述臺北市○ ○街某辦公處所，以每月約25,000元之薪資，受僱擔任所 謂「信盛資訊公司」會計人員，依「林董」、「小陳」或 前述「AMY 」之指示，先申辦門號「00－00000000」、「 00－00000000」號電話供鄭羽宸及前述「錢秀珍」、「金 秀麗」及「盧星潔」等人向不特定人推銷股票之用，並負 責處理股款帳務，及持鄭羽宸上述中國信託商業銀行帳戶 提款卡，將附表所示倪子淇等投資人匯入之股款提領後交 回公司，而幫助非法經營證券業務，其犯罪所得估算約20 萬元。 ㈢本案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查後起訴，經本院改依簡易程序審理。 三、認定事實之證據： 上開犯罪事實，業據被告鄭鈺琦、鄭羽宸在本院中坦認不諱 ，核與證人倪子淇、李文河、楊鳳娥、莊碩文、何嘉章、林 孜英在調查局詢問中之證詞大致相符，並有「信盛資訊公司 」之「錢秀珍」及「盧星潔」之名片、被告鄭羽宸申辦中國 信託商業銀行上開帳戶之交易明細紀錄、倪子淇等投資人之 存提款交易憑證、倪子淇等投資人與「錢秀珍」、「金秀麗 」、「盧星潔」之對話紀錄、采鈺科技公司宣傳資料、宣捷 幹細胞公司宣傳資料、亞洲時尚公司宣傳資料、被告鄭鈺琦 提款之監視器翻拍照片、倪子淇等投資人購買之股票、財政 部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、通聯調閱查 詢單、元豐昌電信有限公司函及尚沛資訊有限公司函等在卷 可資佐證，均與被告自白內容大致相符，足以補強被告自白 真實性。綜此，被告鄭羽宸共同非法經營居間媒介買賣公司 股票之證券業務，被告鄭鈺琦則為非法經營證券業務提供助 力，均堪認定，應依法論科。 四、論罪科刑： ㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業 ；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有 價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之 相關業務，證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款定有 明文。所謂「居間」，係指當事人約定，一方為他方報告 訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法 第565 條亦有明定。 ㈡被告鄭羽宸並非證券商，亦未經金管會許可經營證券業務 ，竟共同向不特定人居間媒介買賣公司股票並以此為業， 而共同經營證券業務。核其所為，係違反證券交易法第44 條第1 項規定，應論以同法第175 條第1 項之非法經營證 券業務罪。被告與其他自稱「AMY 」、「錢秀珍」、「金 秀麗」、「盧星潔」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應 依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈢按所謂「集合犯」，係立法者針對特定刑罰規範之構成要 件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延 續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集 性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行 為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行 為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之 行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要 件之行為單數，僅成立一罪，此有最高法院95年度臺上字 第1079號、96年度臺上字第3064號刑事判決意旨可資參照 。被告鄭羽宸自106 年5 月至同年6 月間非法經營證券業 務之多次行為，本質上具有反覆、延續之行為特徵，應僅 成立一罪。 ㈣被告鄭鈺琦雖未直接從事向不特定人媒介買賣股票，但亦 藉由協助申辦電話、協助處理帳務及提領款項之方式，為 非法經營證券業務集團份子遂行媒介買賣股票提供助力， 核其所為，應依刑法第30條第1 項前段規定，論以證券交 易法第175 條第1 項（違反同法第44條第1 項）非法經營 證券業務罪之幫助犯。本院衡諸被告鄭鈺琦幫助情節顯較 親手實施媒介買賣股票之正犯為輕，依刑法第30條第2項 規定，按正犯之刑減輕其刑。 ㈤檢察官主張被告鄭鈺琦為非法經營證券業務罪之共同正犯 ，然其係基於幫助犯罪之意思，而為構成要件以外之幫助 行為，是屬幫助犯，已如前述，檢察官並未舉證證明其係 以自己參與犯罪之意思並為本罪之構成要件行為，是難遽 認其係共同正犯。公訴意旨認其係共同正犯，固有未洽， 惟因刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更 而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用 刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條，此與最高法 院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而 法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」 之情形，尚屬有別（最高法院96年度臺上字第2061號刑事 判決意旨參照），是毋庸變更起訴法條，併予敘明。 ㈥爰審酌被告鄭羽宸未經主管機關許可，違法對外經營證券 業務，足以損害證券交易市場之正常發展，擾亂金融秩序 ；被告鄭鈺琦則藉由協助申辦電話、協助處理帳務及提領 股款等行為，幫助他人遂行非法經營證券業務犯行，犯罪 情節並非嚴重。另考量被告二人之家庭背景、學經歷、收 入狀況，及犯罪之動機、目的、手段、造成金融秩序危害 程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知如主 文所示易科罰金之折算標準。 ㈦被告鄭羽宸前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 被告鄭鈺琦則僅在90年間因違反公司法案件經本院以90年 度簡字第1741號判處拘役30日確定，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 紙附卷可參。被告二人因一時失慮，致罹刑 章，固非可取，惟審酌被告二人已坦承犯行，認經此偵審 程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告 二人之生活狀況、家庭背景及犯罪情節，認尚無非使被告 二人受此刑罰宣告之必要，故認對被告二人所宣告之刑， 均以暫不執行為當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款之規 定，宣告被告二人均緩刑二年，以啟自新。另為促使被告 二人日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認應課予 一定條件之緩刑負擔，使被告二人均能從中深切記取教訓 ，並督促時時警惕，併依刑法第74條第2 項第5 款之規定 ，命被告二人均應向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40 小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的，復依刑法第93 條第1 項第2 款之規定，宣告被告二人於緩刑期間均付保 護管束，以觀後效。 五、犯罪所得之沒收： ㈠按以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分（ 刑事訴訟法第450 條第1 項）。而刑法、刑法施行法相關 沒收之條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公 布，並於000 年0 月0 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，因此關於犯罪所得之沒收，無須為新舊法之輕 重比較，應直接適用新修正之刑法沒收規定。依新修正刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第4 項規定：犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違 法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第 38條之2 第1 項及第3 項又分別規定：犯罪所得及追徵之 範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；宣告之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之。 ㈡被告鄭羽宸在調查局詢問中，自承其自106 年5 月至6 月 間以「龍翔資訊公司」名義向他人推銷公司股票之非法經 營證券業務行為，獲有8,000 元左右之不法利得；被告鄭 鈺琦在調查局詢問中，自承其自106 年4 月至同年12月間 ，受僱擔任「信盛資訊公司」會計人員、協助申辦電話、 負責處理帳務及提領股款等幫助行為，共獲有約20萬元左 右之不法利得。此分別係被告二人之不法利得，本應分別 依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收之。惟： ⒈針對被告鄭羽宸，本院考量其現年約66歲，高中肄業， 現無業又罹重病，與尚在大學就學之小女兒共同賃屋居 住，經濟上由已出嫁之大女兒每月給付1 萬元支應生活 費用，生活困難；且其在本案雖因有居間媒介推銷購買 股票之構成要件行為，但其犯罪時間甚短、情節甚輕， 可罰性甚低等一切情狀，認其因本案所獲得之8,000 元 犯罪所得，價值低微、欠缺刑法上之重要性、如沒收對 其實屬過苛，爰依前述刑法第38條之2 第3 項規定，不 宣告沒收。 ⒉針對被告鄭鈺琦，本院考量其現年約50歲，未婚、獨居 ，目前從事美術設計工作，其犯罪時間較長，但僅提供 幫助行為等一切情狀，認其因本案所獲得之約20萬元犯 罪所得，如全予沒收對其亦屬過苛，爰依前述刑法第38 條之2 第3 項規定，將其應沒收之犯罪所得酌減至5 萬 元；且因未扣押，故依刑法第38條之1 第3 項之規定， 宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 六、適用法律： 刑事訴訟法第449 條第2 項、第450 條第1 項，證券交易法 第44條第1 項、第175 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11 條前段、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第 1 項、第3 項，逕以簡易判決處刑如主文。 七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，向本院提起 上訴。 中 華 民 國 108 年 7 月 5 日 刑事第十九庭 法 官 紀凱峰 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 温偲含 中 華 民 國 108 年 7 月 5 日