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臺灣臺北地方法院刑事判決

108年度金訴字第22號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  張銘義

上列被告因證券交易法案件，經檢察官追加起訴（106年度偵字第20179 號、107 年度偵字第20號、第8149號、第12381號、第26692號、第27423號），及移送併辦（108年度偵字第17462號、臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第281號、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12496號、109年度偵字第10028號），本院判決如下︰

張銘義共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、由於錢睿憲、陳相廷、張凱鈞（原名：張艷森）（此3人所涉違反證券交易法部分均由本院另行審結）明知證券商須經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟為獲取每月新臺幣（下同）3萬元至6萬元不等之報酬，受僱於真實年籍姓名不詳綽號「陳董」（又稱「小陳」）之成年人，並共同基於違法經營證券業務之犯意聯絡，由錢睿憲擔任鴻昇財務管理顧問有限公司（下稱鴻昇公司，址設臺北市○○區○○路0段000號7樓）負責人及提供其所申設之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）忠孝分行帳號000000000000號帳戶與提供向不知情之友人高煥斌（業經檢察官為不起訴處分確定）取得所申設之國泰商業世華銀行（下稱國泰世華銀行）敦南分行帳號000000000000號、聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）敦化分行帳號000000000000號帳戶；由陳相廷自民國105年1月20日起擔任創達財務管理顧問有限公司（下稱創達公司，址設臺北市○○區○○○路0段0號10樓）負責人，及提供其申設之聯邦銀行忠孝分行帳號000000000000號帳戶；由張凱鈞自105年5月13日起，擔任富臨財務管理顧問有限公司（下稱富臨公司，址設臺北市○○區○○○路0段000號9樓之20）負責人，復自105年7月14日起，接替陳相廷擔任創達公司登記負責人；由「陳董」取得蔡予倫（所涉違反證券交易法部分由本院另行審結）所申設之彰化商業銀行（下稱彰化銀行）忠孝東路分行帳號00000000000000號帳戶、忻韋亨（所涉違反證券交易法部分由本院另行審結）所申設之玉山銀行南勢角分行帳號0000000000000號帳戶、合作金庫商業銀行（下稱合作金庫銀行）南勢角分行帳號0000000000000號帳戶、劉建廷（所涉違反證券交易法部分由本院另行審結）所申設之彰化銀行福和分行帳號00000000000000號帳戶、謝敏貴（所涉違反證券交易法部分由本院另行審結）所申設之彰化銀行天母分行帳號00000000000000號帳戶、翁伃瑩（所涉違反證券交易法部分由本院另行審結）所申設之國泰世華銀行建國分行帳號000000000000號帳戶、周家右（檢察官另行通緝中）所申設之彰化銀行永和分行帳號00000000000000號帳戶、王信懿（業經檢察官為不起訴處分確定）所申設之華泰銀行迪化街分行帳號0000000000000號帳戶及擔任群和開發有限公司（下稱群和公司）負責人，供作經營有價證券買賣、居間業務之用。嗣由「陳董」另僱用真實姓名、年籍均不詳、化名為「李杰瑞」、「藍小姐」、「黃嘉誠」、「徐心妍」、「李傑聖」、「邱薪耘」、「曾紫綺」、「吳維剛」、「張文忠」、「金專員」、「陳小姐」、「陳芳苗」、「嚴浩瑋」、「嚴翊翔」、「洪家豪」、「陳家家」、「朱倩榕」、「方婷瑄」、「張雨瞳」、「張瑞誠」、「蘇奕潔」、「潘璯盈」、「裘明昌」成年人擔任業務人員，以鴻昇公司、創達公司、富臨公司、群和公司、欣發公司名義，隨機撥打電話予非特定人，表示德瑪凱股份有限公司（下稱德瑪凱公司）、益生生技開發股份有限公司（下稱益生公司）、百泰生物科技股份有限公司（下稱百泰公司）、康力生技股份有限公司（下稱康力公司）、合和國際股份有限公司（下稱合和公司）、阿邦師股份有限公司（下稱阿邦師公司）、宣捷幹細胞生技股份有限公司（下稱宣捷公司）、華星科技股份有限公司（下稱華星公司）、京華堂實業股份有限公司（下稱京華堂公司）、福京科技股份有限公司（下稱福京公司）、凌越生醫股份有限公司（下稱凌越公司）等未上市公司前景看好，購買該等公司之股票必可獲利，而為買賣雙方報告締約之機會，並於客戶有購買意願時，先代客戶辦理股票過戶手續，再以郵寄或親自交付之方式辦理股票交割，而由客戶匯款至前述錢睿憲、高煥斌、陳相廷、蔡予倫、忻韋亨、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩、王信懿、周家右等人之帳戶。其後至少如附表一「購買人」欄所示之沈慶輝等人，經由「陳董」所聘僱業務員之介紹，同意以如附表一「價金」欄所示之金額，購買如附表一「購買標的」欄所示公司之股票，並於如附表一「匯款日期」欄所示之日期，匯款如附表一「匯款金額」欄所示之款項至如附表一「匯款帳戶」欄所示之帳戶共計1,694萬1,600元（即尚不包括未經追查之其他購買人部分）。

二、張銘義知悉胞弟張凱鈞擔任富臨公司、創達公司負責人，與他人未經許可共同居間販售未上市股票，並因張凱鈞有詐欺前科易遭人懷疑而不願出示身份證件提領超過50萬元之款項，竟因張凱鈞請託，自105年7月11日起至同年11月4日止，與張凱鈞、錢睿憲、陳相廷、「陳董」及「李杰瑞」等業務人員基於共同違法經營證券業務罪之犯意聯絡，於如附表二「交易時間」欄所示之日期，前往如附表二「銀行」欄所示之銀行，自如附表二「帳戶名義人」欄、「帳號」欄所示帳戶，提領如附表二「交易金額」欄所示出售未上市股票所得之款項共計2,162萬2,000元，並將提領出之款項悉數交予張凱鈞，以此方式共同經營證券業務牟利。

三、案經法務部調查局臺北市調查處、澎湖縣調查站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴及臺灣臺北地方檢察署、臺灣新北地方檢察署、臺灣士林地方檢察署移送併辦。

壹、程序部分

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查檢察官以本案被告張銘義與已起訴繫屬本院（106年度金重訴字第27號）之被告錢睿憲（原名錢羿承）等人具有刑事訴訟法第7條第2款之數人共犯一罪關係提起公訴，有臺灣臺北地方檢察署108年3月18日北檢泰必106偵20179字第1080022041號函可查，是本件追加起訴應屬合法，至於被告錢睿憲（原名錢羿承）等人，則由本院另行審結，均先敘明。

二、證據能力

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案據以認定事實之下列證據，部分屬被告張銘義以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告張銘義於本院審理時，均不否認其證據能力，並同意作為本案認定事實之證據（本院卷第179頁），本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，均具證據能力，得作為本案證據。

　㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、被告張銘義於本院審理時，固不否認有提領如附表二所示款項之事實，惟辯稱：其母親臨終前交代要照顧唯一的弟弟張凱鈞，其只好幫忙張凱鈞領款，其沒有獲得任何好處，不認為有構成犯罪云云。惟查：

　㈠被告張銘義確有受張凱鈞之請託，因而於如附表二「交易時間」欄所示之日，前往如附表二「銀行」欄所示之銀行，自如附表二「帳戶名義人」欄、「帳號」欄所示帳戶，為張凱鈞提領如附表二「交易金額」欄所示出售未上市股票所得之款項共計2,162萬2,000千元，並將提領出之款項悉數交予張凱鈞事實，業據證人張凱鈞到庭證稱：他有請被告張銘義提領「小陳」所交代的帳戶存款，詳細金額和次數已經不記得。當時是「小陳」把帳戶存摺和印章交給他，他再把存摺和印章交給被告張銘義領款，被告張銘義領款後交給他，他再交給「小陳」等語明確（本院卷第356-362頁），並有被告張銘義提領大額通貨紀錄表在卷可查（追B5卷第195頁），核與被告張銘義供稱：其有受張凱鈞之託領款之情形相符。

　㈡被告張銘義所領取如附表二所示之款項，係有部分來自如附表一「購買人」欄所示之人，經由「陳董」所聘僱業務員之介紹，同意以如附表一「價金」欄所示之金額，購買如附表一「購買標的」欄所示公司之股票，並於如附表一「匯款日期」欄所示之日，匯款如附表一「匯款金額」欄所示之款項至如附表一「匯款帳戶」欄所示之帳戶共計1,694萬1,600元之事實，業據如附表一「供述證據出處」欄所示之人證述在卷，並有如附表一「匯款憑證出處」欄所示之文件附卷可稽。

　㈢被告張銘義雖然辯稱：其是受張凱鈞之託無償提領款項而不構成犯罪云云。然查，被告張銘義於提領如附表二所示之款項前，即已經由張凱鈞告知該等款項係買賣未上市股票而來之事實，業據證人張凱鈞於本院審理時證稱：他請被告張銘義領錢時，被告張銘義有問原因，他有表示是要購買未上市股票民眾匯款進來的錢，這是灰色地帶等語明確（本院卷第360-361頁）。被告張銘義於偵查中更已明確承認：張凱鈞要其幫忙提領款項前，有告知該等款項是出售未上市股票所得款項，其知道買賣未上市股票是不合法等語（追B9卷第262-263頁）。依此等事證，足以認定被告張銘義係在知悉如附表二所示帳戶內之款項係來自非法經營證券業務之情形下，執意提領，自係與張凱鈞有犯意聯絡與行為分擔，且可認定與錢睿憲、陳相廷、「陳董」及「李杰瑞」等業務人員有默示、間接之犯意聯絡及行為分擔。

  ㈣本案事證明確，被告張銘義犯行足以認定，應依法論科。

二、論罪、量刑及沒收之說明

　㈠被告張銘義前述行為後，證券交易法第179條雖於108年4月17日經修正公布，但此僅係文字修正，與被告張銘義所涉罪刑之論斷不生影響，自無庸為新舊法之比較。

　㈡證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。經查，富臨公司、創達公司、鴻昇公司等未經主管機關金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，被告張銘義與富臨公司、創達公司負責人張凱鈞、鴻昇公司負責人錢睿憲等人，共同以如前揭犯罪事實所示之方式販售未上市、櫃公司股票，共同非法經營證券業務。被告張銘義係與法人行為負責人共同違反證券交易法第44條第1項規定，依同法第179條之規定，亦應依同法第175條第1項之規定論處。

　㈢被告張銘義與張鈞凱、錢睿憲、陳相廷、「陳董」及「李杰瑞」等業務人員間具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項、第28條規定，論以共同正犯。再證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。是被告張銘義於上開期間內非法經營證券業務，均應論以集合犯一罪。

　㈣本件檢察官移送併辦部分（108年度偵字第17462號、臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第281號、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12496號、109年度偵字第10028號），雖分別就其他被告部分而為併辦，然均在本案被告張銘義與該等被告之犯意聯絡內，應為起訴效力所及，本院自得並予審理。

　㈤又被告張銘義係因張凱鈞之請託，基於親誼為本案之犯行，於本案尚非基於支配主導地位，且參與時間較短，其犯罪情節及可責性相較於其他共同正犯為輕，依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。

　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張銘義明知張凱鈞係在從事具有違法性之買賣未上市公司股票，卻因顧念親情，執意為張凱鈞提領款項，共同遂行非法經營證券業務犯行，所為有害證券交易市場之正常發展，並已擾亂金融秩序，實屬不該，本應非難，惟念被告張銘義犯後對於客觀相關事實仍予坦承，並參諸被告犯罪之動機、目的、手段、前科紀錄等素行狀況，暨衡酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

　㈦未諭知沒收之說明

　　⒈被告張銘義已於提領後將全部款項悉數交予張凱鈞之事實，業經被告張銘義供述在卷，核與張凱鈞證述情節相符，且無證據證明被告張銘義確有保留該等款項而對之有處分權限，自不應在被告張銘義項下就該等款項諭知沒收。

　　⒉檢察官雖認被告張銘義有收取張凱鈞所支付的車資而應將該等犯罪所得予以沒收。然查，被告張銘義係以駕駛計程車為業，其偶而因張凱鈞要求前往特定地區而收取車資，核屬被告張銘義從事計程車業務之一般所得，與被告張銘義提領如附表二所之款項無關，難認為被告張銘義犯本案之犯罪所得，爰不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳映蓁追加起訴，檢察官唐仲慶到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　22　　日

                 刑事第十九庭  審判長法  官 江俊彥

　　　　　　　　　　                 法  官 林彥成　

　　　　　　　　　　　　             法  官 林勇如

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

                                    書記官  林意禎

中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　

所犯法條：

證券交易法第175條

違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1

項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項

、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60

條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條

、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有

期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。

違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、

第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定

，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條

之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。

違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條

之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而

為公開收購者，依第 1 項規定處罰。

卷宗代號對照表