裁判書系統

109年度侵訴字第44號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  梁萬來

選任辯護人  蔡宥祥律師

            陳盈潔律師

被      告  林金樹

上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4517號、第16770號），本院判決如下：

梁萬來犯以藥劑為強制性交罪，處有期徒刑捌年。

林金樹犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。

一、梁萬來與林金樹於民國108年12月13日晚間11時許相約前往址設臺北市中山區酒店（酒店名稱詳卷）飲酒消費，由林金樹於同年月14日凌晨2時許指定代號AW000-A108429號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）坐檯陪酒，席間，梁萬來明知其因失眠問題，就醫取得之Modipanol藥錠含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）成分，有使人安眠、嗜睡、肌肉無力、眩暈、頭痛、精神混亂、動作緩慢等作用，在醫療上使用屬第三級管制藥品，若非依醫學等正當用途使用即屬第三級毒品，不得以欺瞞或其他非法之方式使人施用，竟基於以欺瞞之方式使人施用第三級毒品及以藥劑犯強制性交之犯意，伺機暗中將含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥物摻入酒精內，提供A女飲用，俟A女藥效發作陷入昏睡而失其意思決定自由之狀態後，違反A女意願，以手及生殖器插入A女陰道內之方式，對A女為性交行為得逞。林金樹嗣見A女因飲酒而意識不清，處於相類於精神障礙以致不知及不能抗拒之狀態，竟認有機可趁，基於乘機猥褻之犯意，撫摸A女下體，復將A女抱至其身上，並移開A女內褲，令A女以面對面方式跨坐在其大腿上，滿足其性慾而對A女為猥褻之行為。

二、案經A女訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

壹、證據能力：

一、被告梁萬來及其辯護人於本院審理中，爭執證人即告訴人A女於警詢時之證述，認無證據能力（見本院卷二第56頁）。查，證人A女於警詢時所陳其於喪失意識時感覺遭人為性侵害之過程乙節，顯較於本院審理時所述清楚、完整，二者顯不一致。本院審酌證人A女於警詢時所為之陳述，距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實，客觀上應具有較可信之特別情況，參以其於本院審理時並未證稱於警察局詢問時有被以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取供之情形，且其於警詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。

二、被告梁萬來及其辯護人復辯稱：證人A女於偵查中證述屬審判外之陳述，且未經被告對質詰問，而無證據能力云云（見本院卷二第56頁）。惟查，證人A女於偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，自有證據能力。且本院審理時業已傳喚證人A女到庭行對質詰問，完足合法之調查，從而，證人A女於偵查中向檢察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。

三、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）109年5月27日刑鑑字第1090500313號鑑定書具證據能力：

　㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；復按刑事訴訟法第206條第1項之規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條第1項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。

　㈡查本案受囑託之鑑定機關刑事警察局，已將施測檢查結果以機關名義函覆，該鑑定書並附載受測人即被告梁萬來所簽立之具結書，該具結書已載明被告梁萬來係出於自由意志同意接受測謊，無強迫之情事，且測謊人員業已告知被告刑事訴訟法所賦予之權利，包括得拒絕受測等詞，並經被告梁萬來同意後簽立；又上開鑑定報告書並附有施測人員之資歷表，施測人員先後接受刑事警察局之測謊技術專業訓練結業，目前為刑事警察局測謊組警務正，具備測謊專業能力；又該局測謊使用之儀器係美國拉法葉（Lafayette）儀器公司製造，型號為Lx-4000，隨時保持正常運作紀錄功能；施測地點在該局專業測謊室施測，施測環境良好，無不當外力干擾，且本案採用「熟悉測試法」、「區域比對法」進行測試；首先於測前會談時告知問卷內容，並經Polygraph儀器以「熟悉測試法」使受測者熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試，分析量化結果等詞，亦有刑事警察局測謊報告書暨所附測謊鑑定資料表及說明書在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4517號不公開卷【下稱偵查不公開卷】第128至134頁）。堪認本案施測在程式與形式上均符合測謊之程式要件，該鑑定報告即具證據能力。

　㈢被告梁萬來於受測謊前，經測謊人員於測前會談時告知得拒絕測謊或中止測謊，並填寫病歷及身體狀況資料，供測謊人員審核有無不適測試或是否可能影響測謊等情，有刑事警察局測謊儀器測試具結書在卷可參（見偵查不公開卷第133頁），被告梁萬來知悉上情後，並未拒絕測試，且測謊人員評估其施測當日之身體狀況後，亦認無不能施以測謊鑑定之情，從而，被告梁萬來之辯護人於本院審理時質疑被告梁萬來上開身體狀況，導致測謊結果受影響云云，殊無可採。

四、本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告梁萬來及其辯護人、被告林金樹於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷二第56至57頁），且迄至本院言詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例外有證據能力。而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告2人固均不否認於108年12月13日晚間11時許前往臺北市中山區酒店飲酒消費，嗣由被告林金樹於同年月14日凌晨2時許指定A女坐檯陪酒，直至同日凌晨5時許獨留A女在包廂後離場等事實（見本院卷二第54至55頁）。惟分別為下列辯解：

　㈠被告梁萬來矢口否認有何欺瞞使人施用第三級毒品、加重強制性交等犯行，辯稱：我與被告林金樹離開酒店包廂時，A女意識清楚，也有和我們打招呼，而且在她坐檯期間，我坐的位置離她很遠，我並有沒對A女下藥，也沒有以手指或生殖器插入A女陰道云云（見本院卷一第68頁、卷二第54至55頁）。其辯護人則辯謂：本案並無證據足以認定被告梁萬來有對A女下藥，且檢察官亦未證明A女體內毒品反應來源，另A女陰道內雖檢出被告梁萬來之精子細胞，但A女對性侵過程印象模糊不清，且究係何人對其為強制性交亦不知情，況A女體內之精液亦有可能有任何方法或由第三人放入，實難僅以A女陰道內採集有被告梁萬來之精子細胞，即認定係被告梁萬來對其為性侵行為云云（見本院卷二第304至305頁）。

　㈡被告林金樹矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：我並沒摸A女的下體，我只有親吻她、撫摸她的胸部、屁股，當時A女只是有點醉，她知道我對她做這事，也沒有拒絕，而且在酒店環境內互相摸來摸去是很正常的，她醉倒後睡覺，我也在她旁邊睡著了，根本無法碰她云云（見本院卷一第58頁、卷二第55頁）。

二、經查：

　㈠被告2人於108年12月13日晚間11時許相約前往址設上址酒店飲酒消費，由被告林金樹自同年月14日凌晨2時許指定A女坐檯陪酒，A女進入被告2人所在包廂後，遂與被告2人飲酒、聊天、唱歌、玩遊戲，嗣被告2人於同日凌晨5時30分許離開包廂時，A女仍躺臥在包廂內等事實，業據被告2人供承在卷（見偵查不公開卷第6至7頁、第10至13頁、偵查公開卷第78至80頁、本院卷一第57頁），核與證人A女於警詢、偵查及本院審理時具結證述、證人林育正於偵查及本院審理時具結證述內容（見偵查不公開卷第16至17頁、第56頁反面至57頁、第74頁、第143頁、本院卷一第119至120頁、第122至123頁、第127至128頁、第137頁）大致相符，且有案發現場監視器錄影光碟1片暨擷圖共12張（見偵查不公開卷第19至21頁）附卷可稽，堪可認定。

　㈡證人A女之證述部分：

　　證人A女於警詢、偵查及本院審理時均一致證稱：案發當日我進入酒店包廂時是清醒的，我與被告2人先玩骰子遊戲、唱歌，但喝了3杯酒後，就失去意識，在睡夢中我感覺有人拉我的手，且在摸我的大腿內側，但當時我不知道發生什麼事情，後來覺得我的陰道很痛，感覺生殖器及手指進入我的陰道內抽插，而我因為感覺會陰部疼痛且有異物侵入的感覺，而慢慢有意識，當我睜眼時，看到的是被告林金樹的臉，並發現自己面對被告林金樹，坐在他的大腿靠近他身體的地方，當時我試著扭動了一下，但沒有力氣、身體無法活動，被告林金樹發現我醒來後，就把我推開，讓我在包廂沙發上，這時我身體內已經沒有異物感了，後來我聽到被告2人說要買單離開，接著酒店少爺進來準備清東西時，我的媬姆林育正也進入包廂，發現我沒有醒過來，就叫醒我，我一直都有意識，但頭很暈，爬不起來，我應該不是酒醉，因為我知道自己的酒量，從來不會斷片，也不會在不熟的客人面前睡著，等我比較好之後，我就向林育正說覺得自己被性侵了，因為我醒來後，發現下半身有用手指頭侵入的感覺，覺得很痛，案發當日我完全不知道自己什麼時候睡著，案發前我喝醉時頂多就是暈，不會到睡著，就是睡著這一點我是可以自己控制的，我會去催吐讓自己清醒，而且之前酒醉的經驗是我還會記得發生什麼事情；另外在我感覺下體疼痛而醒來時，並沒有感受到有拉內褲的感覺，但感覺內褲被移位，也就是原本內褲是被撥開的，在我醒來的時候感覺內褲有被移回去，而且因為我有意識時看到自己坐在被告林金樹上面，而被告梁萬來則在被告林金樹旁邊，所以當時我一直以為是被告林金樹對我性侵等語（見偵查不公開卷第16頁反面、第56至58頁、第143至144頁、本院卷一第119至123頁、第128至131頁、第134頁、卷二第291至293頁）。其所陳飲酒後尚失意識，並遭人以生殖器及手指插入陰道，嗣清醒後見自己跨坐在被告林金樹大腿靠近身體部位等節清楚而詳盡，前後一致，並無語焉不詳、說詞反覆之情，已無明顯之瑕疵可指。

　㈢關於A女上開供述有補強證據可佐具有可信性：

　⒈A女於案發後，旋於同日下午2時46分許前往臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱仁愛醫院）採證檢驗，結果為其外陰部磨擦輕微紅腫、處女膜2、7、12小時方向陳舊性裂傷、會陰前庭部位輕微1公分長撕裂傷，且自A女外陰部、陰道深部採集之跡證，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗後，認該等部分棉棒精子細胞層體染色體DNA-STR型別檢測結果均為混合型，該混合型別排除A女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告梁萬來型別相符等情，有仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份、刑事警察局109年5月8日刑生字第1090041391號鑑定書（見偵查不公開卷32至34頁、第124至125頁）附卷可憑。益徵A女前開證述：睡夢中感覺遭人以生殖器及手指插入陰道等語，實非無稽。

  ⒉證人林育正於偵查及本院審理時證稱：案發當日A女清醒後，有跟我們告知她被性侵的事，當時幹部林信宏與被告林金樹通電話，並以擴音的方式詢問他是否有性侵A女，被告林金樹一開始不承認，但A女不相信，說覺得沒有的話要去驗，驗的話就會變成非告訴乃論，這時被告林金樹才承認有用手指觸碰到下體等語（見偵查不公開卷第73頁、本院卷一第138至139頁、第144頁、第146頁）；而證人林建宏於偵查及本院審理時亦具結證述：案發當日林育正跟我說A女好像有被性侵，因此我有以電話聯繫被告梁萬來及林金樹，而被告林金樹在電話中有向我表示沒有性侵A女，只有用手去撫摸A女下面，我講電話時，林育正也在旁邊，因此他有聽到我與被告林金樹的對話等語（見偵查不公開卷第113至114頁、本院卷一第149頁、第152至156頁），可認被告林金樹於案發當日已向林建宏自白其有以手指撫摸A女下體。此等審判外之自白，已足佐證A女指訴昏睡時感覺遭人撫摸一情與事實相符。

　⒊A女於案發後旋即將上情告知酒店媬姆林育正，且於談論過程中不斷哭泣，並有情緒不穩之狀況等情，業據證人林育正於偵查及本院審理時證述：案發當日被告2人離開後，我進到包廂內，看到A女昏在那邊很難叫起來，A女比較清醒後，情緒不穩定，且跟我哭訴好像有被手指侵入的行為等語（見偵查不公開卷第74頁、本院卷一第137頁、第141頁），而證人林建宏於偵查及本院審理時具結證稱：案發當日A女哭很久，一直說要提告，而林育正一直在安撫A女的情緒，案發後她休息了2至3 個月沒來上班，來了1、2天又休息就沒再做了等語（見偵查不公開卷第114頁、本院卷一第150至151頁），倘A女未遭侵犯，其實無大肆向同事宣揚此事，並尋求協助慰藉之理，復於陳述時表現出前揭自然情緒反應，亦與一般性侵害受害人因飽受委屈、壓力所產生之情緒反應相符；況如A女有故意誣陷之情，案發後怎會表現出不上班、逃避之態度，益徵A女證述之情節，乃出於其親身經歷之記憶所為，洵非憑空虛構。

　㈣被告梁萬來確有將氟硝西泮摻入酒精供A女飲用，迨A女昏睡、無力反抗後，違反A女之意願，以事實欄所載之方式對A女為性交行為：

　⒈A女雖因失去意識而無從回憶，於案發之初僅以清醒時發現自己跨坐在被告林金樹大腿上乙節，指述被告林金樹對其為性交行為，然A女外陰部、陰道深部均採得被告梁萬來之DNA乙節，已詳前述，足認案發當日以生殖器及手指插入A女陰道之人應為被告梁萬來。

　⒉又A女於案發當日就醫採集之尿液，經臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科篩檢有無含苯二氮平類鎮定安眠劑，結果檢出氟硝西泮即FM2之代謝物，有該院109年1月31日檢驗報告在卷可憑（見偵查不公開卷第67至68頁）。而氟硝西泮（Flunitrazepam、FM2）屬Benzodiazepines（苯二氮平）類藥物，為作用快速之安眠鎮靜劑，服用後有昏睡、嗜眠、肌肉無力、運動失調、眩暈、頭痛、精神混亂、抑鬱等副作用；依據H.Snyder等人文獻報導，針對4測試者口服氟硝西泮2mg劑量後，其中1人服用後1小時略有昏睡，但說話、辨向力、協調無困難，在第2小時後深睡，第4-6小時產生飢餓，第12小時完全恢復；其中1人服用1小時後略有協調困難、進入深睡，在第4小時後依舊協調力降低，伴隨健忘現象及說話困難，第12小時恢復但尚有健忘現象；其中1人服用後1小時非常疲倦，第4小時依舊非常疲倦、協調力降低、說話困難及部分健忘，第12小時依舊非常疲倦，但副作用均消失；其中1人服用後1小時產生輕微眩暈，在1時20分後，顯得非常疲倦，在第2小時完全恢復，第4小時後動作敏捷且無殘留作用等情，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年2月26日管檢字第0930001426號函在卷可查（見本院卷二第327至328頁）。A女於進入被告2人所在包廂時精神狀況正常乙節，業據證人林建宏證述無訛（見本院卷一第157頁），復參以林育正於偵查及本院審理時均證稱：案發當日被告2人在凌晨5時30分許離開後，我有進入包廂內，看到A女在包廂沙發上昏睡，我有去叫她，她有抬頭一下，又躺下去，以A女以前喝醉經驗，她喝醉後不會到完全叫不起來，也都有意識回答，不會有半沉睡的狀況，後來她醒來有向我說頭很痛，並哭著說之前上班喝醉都沒有斷片過，而且覺得下體腫脹、痛，懷疑被性侵等語（見偵查不公開卷第73至74頁、本院卷一第137至140頁）。互核上開證據，足認A女進入被告2人所在包廂後至檢驗前，確有施用氟硝西泮，始有與服用該藥物後相符之生理反應及精神狀態。是證人A女前開證述：當日於凌晨2時許進入包廂後，嗣昏睡失去意識，後於被告2人離開時雖已恢復意識，但仍全身無力、頭暈，而與酒醉情況不同等語，應屬非虛。

　⒊本案案發前A女並無施用氟硝西泮，亦無施用毒品習慣乙節，業據證人A女、林育正證述綦詳（見本院卷一第120至121頁、第136頁），且有A女全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表各1紙在卷可憑（見偵查不公開卷第154至155頁）。然被告梁萬來於108年7月31日、同年8月12日分別經醫師開立含氟硝西泮成分之Modipanol藥錠各14錠、56錠一情，有家樺診所110年10月13日家樺字第1101013號函檢附被告梁萬來病歷影本1份在卷可稽（見本院卷二第147至151頁），可徵被告梁萬來確有管道取得氟硝西泮。被告梁萬來固否認提供氟硝西泮予A女施用云云（見本院卷二第54頁），惟A女僅係因被告梁萬來前來酒店消費而認識，案發當日為第二次互動，並無任何交情乙節，業據被告梁萬來、證人A女陳述明確（見偵查公開卷第79頁、偵查不公開卷第57頁），倘非被告梁萬來將其所取得含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠摻入酒精內，提供A女飲用，證人A女在不知悉被告梁萬來有取得含氟硝西泮成分之藥錠來源下，豈會恰巧證述有符合服用上開藥物後之昏沉、乏力、頭暈等症狀。況被告梁萬來經檢察官委請刑事警察局實施測謊鑑定時，對案發當天在包廂內是否有對A女下藥等問題雖均予否認，惟均經鑑定呈不實反應等情，有該局109年5月27日刑鑑字第1090500313號鑑定書存卷可按（見偵查不公開卷第128至134頁），是被告梁萬來前揭所辯，顯係臨訟圖脫之詞，不足採信，其於酒精中摻入氟硝西泮使A女在坐檯期間飲用之事實，至為灼然。

　⒋被告梁萬來於本院審理時自承：A女提供坐檯服務內容只有倒酒及玩遊戲，沒有性行為等語（見本院卷一第67頁）；而證人A女於偵查中證述：案發前被告梁萬來並沒有當過我的客人，只有他的朋友有點我坐在旁邊倒酒玩遊戲，而案發當日我們都在玩遊戲，我並沒有同意被告梁萬來以手指插入我的性器官等語（見偵查不公開卷第143至144頁），足見A女並未同意與被告梁萬來性交。是被告梁萬來以將氟硝西泮摻入酒精後欺瞞A女飲用，在A女失去意識之際以生殖器及手指插入A女陰道與A女性交之行為，自屬違背A女意願之強制性交行為無訛。

  ㈤被告林金樹見A女因飲酒昏睡而尚失意識之際，確有以事實欄所載方式對A女為乘機猥褻之行為：

　⒈案發當日A女昏睡時，確有遭被告林金樹撫摸下體，後因下體疼痛而恢復意識時，見自己跨坐在被告林金樹大腿靠近身體部位，復感覺內褲已被移開，嗣被告林金樹見A女睜眼後，遂將其推開，且A女因飲用摻有氟硝西泮之酒精，仍全身無力，則因被告林金樹上開推開行為而倒臥沙發上，此時A女內褲遭移回原位等情，業據A女證述明確，已詳前述。至被告林金樹於本院審理時雖辯稱：A女可能因記憶錯誤才會說她醒來是發現自己跨坐在我身上云云（見本院卷一第164頁）。惟被告林金樹就A女當日究有無跨坐其身上乙節，於警詢時先供稱：我與A女在酒店包廂飲酒過程中，A女沒有跨坐與我面對面在我身上等語（見偵查不公開卷第6頁反面）；嗣於偵查中改稱：最早在開始玩遊戲時，A女有跨坐在我身上等語（見偵查公開卷第80頁反面），前後證述不一，已難信實。反觀證人A女就其恢復意識後所見聞自己跨坐在被告林金樹身上乙節，前後陳述一致，無明顯矛盾之瑕疵可指，倘非親身經歷，應無可能為前後主要內容相符之陳述，並具體詳述此等被害事實。從而，相較於被告林金樹之陳述，A女所言較為可採，應認A女之陳述與事實相符，足堪採信。

　⒉縱被告林金樹彼時尚不知被告梁萬來故意在酒精內摻入第三級毒品氟硝西泮讓A女飲用一情，惟A女既已因飲用摻有第三級毒品氟硝西泮之酒精而陷入昏睡狀態，則被告林金樹利用A女不能抵抗且不知抵抗之狀態，仍以手撫摸A女下體，並將A女抱至其身上，且移開A女內褲，令A女以面對面方式跨坐在其大腿上等行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其色慾，是被告林金樹上開所為，自有乘機猥褻之犯行及犯意至為灼然。

  ㈥綜上所述，被告2人前開所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠罪名：

　⒈被告梁萬來部分：

　⑴按氟硝西泮為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。次按刑法第221條第1項之強制性交罪、第222條加重強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或加重強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處。經查，本案A女陷於不能抗拒之原因，乃係出於被告梁萬來故意在酒精中摻入含有第三級毒品氟硝西泮成份之Modipanol藥錠，使不知情之A女飲用而施用第三級毒品，並見A女因施用氟硝西泮後，陷於意識不清而無法抗拒之狀態，在上址酒店包廂內，對A女為性交行為得逞，被告梁萬來所為顯係以藥劑犯強制性交，及以欺瞞方法使人施用第三級毒品無疑。

　⑵是核被告梁萬來所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪、毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪。起訴意旨雖僅認被告梁萬來所為係犯刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪，而漏未記載毒品危害防制條例第6條第3項以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪部分，然起訴事實既已敘明此部分之犯罪事實，自應認屬起訴範圍，本院自得予以審理，附此敘明。

　⒉被告林金樹所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。

  ㈡罪數關係：

　⒈被告梁萬來使不知情A女施用第三級毒品氟硝西泮，待A女因藥效作用意識不清，而處於不能抗拒之狀態下，遂行其強制性交之犯行，是被告梁萬來以欺瞞方式使A女施用第三級毒品及以藥劑為強制性交之行為，其該等行為間具有局部同一性，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之以藥劑為強制性交罪處斷。

　⒉被告林金樹對A女所為上開觸摸下體、使A女以面對面方式跨坐在其大腿上等猥褻犯行，均係在密切接近之時間、相同之地點實施，均係侵害同一法益，各行為間之獨立性不高，依一般社會健全觀念難以強行分割評價，應屬接續犯，僅論以一罪。　　　

  ㈢不予加重其刑之說明：

  ⒈被告林金樹前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以105年度交簡字第279號判處有期徒刑3月確定，於105年7月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

　⒉惟按刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；而於前揭法條修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。查，被告林金樹雖有前開公共危險之科刑與執行紀錄，然與本案妨害性自主所保護法益、罪質類型等截然不同，欠缺關聯性及類似性，實難認被告林金樹犯本案時具特別惡性或刑罰感應力薄弱，而有依刑法第47條規定加重其刑之必要。

　㈣量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告梁萬來為圖滿足性慾，不顧A女之性自主權，利用欺瞞之方法使A女施用第三級毒品氟硝西泮，在A女意識不清之際，違反其意願為強制性交犯行，造成A女身心之傷害，而被告林金樹見A女飲酒後因昏睡而不醒人事，竟為滿足個人私慾，對A女為本案乘機猥褻之行為，亦欠缺對女性性自主權之尊重，其等所為實屬不該；兼衡被告梁萬來復以「可能是A女強暴我，不是我強暴她」等語飾詞狡辯，而被告林金樹則以A女意識混亂為由置辯，難認其等有悔意之心；兼衡被告梁萬來自承高中畢業之智識程度、現從事殯葬業，每月薪水約新臺幣（下同）3至4萬元、尚需扶養母親及未成年子女之生活狀況（見本院卷二第306頁），被告林金樹自承高職畢業之智識程度、現在工地工作，每月薪水約3萬餘元，且需扶養母親之生活狀況（見本院卷二第306頁），復考量被告2人迄今亦未與A女和解以盡力彌補犯罪所生損害，亦未取得A女諒解，暨其等素行、犯罪動機、情節、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑以示懲儆。

四、不另為無罪部分：

  ㈠公訴意旨另認被告梁萬來對A女下含有麻黃鹼、甲基安非他命等藥物，致A女失去意識不能抗拒後，而為前開性交行為等語。經查，A女於上址酒店包廂內飲用酒精後，所採集之尿液經以氣相層析質譜分析法檢測後，檢出含麻黃鹼、甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科109年1月31日檢驗報告1份在卷可參（見偵查不公開卷第67至68頁），固堪認定。然本院就被告梁萬來於108年間就醫所取得之藥物，函詢衛生福利部食品藥物管理署可否於尿液或血液中檢出上開麻黃鹼、甲基安非他命成分，經該署回覆稱：經衛生福利部核可上市之藥品均不含甲基安非他命成分，另其中藥品「norsetoa」主成分含假麻黃鹼，經人體代謝後，尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應；其餘藥品均不含麻黃鹼/假麻黃鹼、甲基安非他命或可代謝為麻黃鹼/假麻黃鹼、甲基安非他命等情，有該署111年1月7日FDA管字第1109500635號函在卷可佐（見本院卷二第255至256頁），可見被告梁萬來並未取得含有麻黃鹼、甲基安非他命成分之藥品來源或管道。且遍查全案卷證，亦無證據足認前開代謝物來源究竟為何種食品、飲品，自無法逕推為被告梁萬來在A女所飲用之酒精內摻入上開藥物所致，故就此部分尚不得為不利於被告梁萬來之認定，則公訴意旨此部分論述尚有未恰，惟公訴意旨認此部分與前開被告梁萬來有罪部分為實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

　㈡公訴意旨另認被告林金樹乘A女失去意識而不能抗拒，有對A女為親吻、撫摸A女胸部、臀部等猥褻行為等語。然被告林金樹供承：我與A女在酒店包廂飲酒過程中，有親吻她的胸部、嘴巴，在玩遊戲時，有偷摸她的屁股，也有摸他的胸部等語（見偵查不公開卷第6頁反面、偵查公開卷第81頁、本院卷一第58頁），惟A女於警詢、偵查及本院審理時均未證述案發當日有遭人親吻、撫摸胸部、臀部等內容，且遍查全案卷證，亦無證據證明被告林金樹上開自白與事實相符，自不能僅以被告林金樹上開陳述而認其確有此部分乘機猥褻行為，惟依公訴意旨所示，此部分與被告林金樹上開論罪部分有接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項，刑法第11條、第222條第1項第4款、第225條第2項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官郭昭吟提起公訴，由檢察官羅儀珊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　22　　日

                  刑事第十一庭  審判長法  官  鄧鈞豪

                                      法  官  吳玟儒

                                      法  官  林鈺珍

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉潔如

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第222條

犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：

  一、二人以上共同犯之者。

  二、對未滿十四歲之男女犯之者。

  三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。

  四、以藥劑犯之者。

  五、對被害人施以凌虐者。

  六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。

  七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。

  八、攜帶兇器犯之者。

  前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第225條

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，

不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，

不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒

刑。

第1項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第6條

以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。