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111年度訴字第1116號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  江秉伸

選任辯護人  林祐增律師

            楊偉毓律師

            葉慶人律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22713號），本院判決如下：

江秉伸犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。

扣案之手機壹支（廠牌：蘋果、型號：iPhone 12 Pro、IMEI：000000000000000、000000000000000），沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、江秉伸明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依毒品危害防制條例之規定，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣含有第二級毒品大麻成份之電子菸之犯意，於民國110年12月16日1時15分許，在臺北市○○區○○街000○0號前，使用通訊軟體LINE暱稱「江秉伸」之帳號以每組新臺幣(下同)6,000元之代價將第二級毒品大麻煙彈1組（含擊發器）販賣予陳威巽。嗣陳威巽於110年12月16日23時45分許遭警方查獲施用第二級毒品大麻後，由陳威巽向警方指認所施用之毒品係向江秉伸購買，警方並採集陳威巽尿液(檢體編號I1100655)送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，結果呈現第二級毒品大麻代謝物陽性反應，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳威巽於警詢中之陳述，對被告江秉伸而言均屬審判外之陳述，且無同法第159條之1至159條之5之例外情形，故無證據能力。

二、被告及其辯護人稱證人陳威巽於偵查中之陳述，未經被告對質詰問，屬未經合法調查之證據，不得作為認定被告有罪之基礎云云，然按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：㈠事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。㈡未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。㈢被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。㈣系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103年度台上字第4086號判決意旨參照）。而證人經本院合法傳喚、拘提，均未到庭，此有本院審判期日報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、拘提報告書在卷可按，是法院已盡促使證人到庭之義務，其不到庭乃因所在不明，復證人偵查筆錄，已經依法定程序為調查，依上說明應認已合於詰問權之容許例外，而得作為認定被告犯罪事實所憑之證據。

三、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定

    程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事

    訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於110年12月16日1時15分許，在臺北市中正區泉州街135之1號前，與通訊軟體LINE暱稱「ChenRuohe」之證人陳威巽見面，並向證人拿取金錢之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我有和證人見面，我和他見面原本是要拿維妮的充電器，那時我們聊了5至10分鐘，我就忘記向他拿充電器了，但因為我當時生活不好過，所以有向證人借錢，證人才會拿錢給我，但我並未交付任何東西給證人云云。其選任辯護人為其主張稱：起訴書認被告與證人交易毒品之事，無非係以證人證述為主要依據，然除證人證述外，並無其他補強證據，監視器畫面亦僅可證明被告與證人有見面，無從證明有交易毒品等語。

二、經查：

  ㈠證人陳威巽於偵訊時證稱：我跟被告是用通訊軟體LINE聯繫購買毒品的，這次我要買的是大麻菸彈和擊發器一共6,000元，該交易是透過維妮創一個群組，群組有我、被告和維妮，交易完成後他們就把我退出群組，我記得交易當天是被告跟我約在泉州街135號之1，叫我去等他，我跟被告聊天後，被告就把大麻菸彈和擊發器給我，電子菸彈長得像雪茄，我就從機車坐墊取出錢包內的6,000元給被告，並把大麻菸彈和擊發器放進車廂內，我後來就在同天被警察查獲等語（見偵卷第114至115頁），其所證之詞核與本院勘驗如附表所示之被告有交付證人兩樣物品，其中一樣為長條狀物品，而證人於收受該等物品後放置於車廂內之包包，並取出錢包交付被告現金結果相符，此有監視器畫面截圖在卷可稽（見本院卷第107至125頁），益徵證人所述當日見面之目的即為交易大麻菸彈之情節可以採信。再者，證人於交易毒品當日即為警查獲，且當日所採集之尿液，亦檢出大麻成分，此有勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北111年1月20日出具之UL/2022/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可參（見本院卷第69頁、第71頁）。綜上，足認證人上揭證稱與被告聯繫後，於前揭時、地以6,000元之價格向被告購買大麻菸彈1組，並交付價款而完成交易一節，並非憑空虛捏，堪信其前開證述情節，可信性甚高，應屬實在。

  ㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未明確查知被告購入毒品實際成本為何，但參以被告與陳威巽彼此間俱非近親或有任何特殊情誼，當無可能甘冒重責逕自無償交付該等毒品之理，故前揭有償交易第二級毒品，除有反證可資認定果係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無營利意圖，是堪信其前揭有償交易第二級毒品主觀上具有營利意圖甚明。

　㈢至被告雖以前詞置辯，然被告於本院審理時稱：我和證人其實不太熟，到案發當日我也還不算太認識他，當天是我第一次和證人見面，會見面的原因是我前女友維妮跟我說，他的充電線忘在證人家，要證人送到我家附近等語（見本院卷第191至192頁），倘其所述為真，被告於案發當日係第一次與證人見面、關係不熟、見面原因係為了拿充電器，則衡諸常情在上開情境下，證人豈會出借金錢與一位初次見面、毫無交情之人，此舉實與常情有違，益徵證人於偵訊時稱：我當日與被告見面係為了交易大麻，不是為了借錢等語（見偵卷第115頁），應堪採信。再者，被告雖辯稱當日係因前女友維妮請託其向證人拿取充電器，始與證人見面云云，惟依被告所述，被告當時已與維妮交往約3至4個月，且維妮於交往期間與其同居，然被告卻仍不知維妮之真實姓名年籍資料，且被告自承維妮與證人更為熟識，則維妮又何須請託被告向證人拿取充電器，而非親自向證人拿取？被告前揭置辯均與常情不符，顯係臨訟虛構卸責之詞，實無可採。

  ㈣綜合上述，被告所辯，不足採信，其犯罪事證已臻明確，犯行可以認定。

二、論罪科刑

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡被告前於110年間因施用第二級毒品案件，經本院以110年度簡字第461號判決判處有期徒刑3月確定，於110年11月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第178至179頁），是被告係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬刑法第47條第1項之累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前案故意犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑並執行完畢，詎仍不思悔改，於最近一次徒刑執行完畢後未滿1年，又犯本案販賣第二級毒品罪行，其前案與本案犯行均係違反毒品危害防制條例，且本案販賣第二級毒品犯行之不法程度及可非難性高於前案之施用第二級毒品犯行，顯見被告確實就違反毒品危害防制條例之犯罪具有特別惡性，足徵前案有期徒刑之執行並未發揮應有之警告成效，被告未心生警惕、戒慎恐懼，對刑罰反應力薄弱，縱以累犯加重本刑亦不生情輕法重、罪刑不相當之過苛侵害人身自由情事，是檢察官主張應論以累犯而加重其刑等語，核屬有據，爰依刑法第47條第1項加重其刑，以符罪刑相當原則與比例原則。爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知大麻對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，對社會危害匪淺，所為非是，並考量被告否認犯行之犯後態度，參以其本案犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、對象、目的等犯罪情節；末衡以被告自陳高中肄業之智識程度、從事第四台工程、月收入約4萬元、需撫養父親之家庭經濟狀況、健康情形正常等一切情狀（見本院卷第197頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收

  ㈠扣案之蘋果廠牌行動電話係被告持用，供聯繫證人而為本案犯行，且該行動電話（含門號SIM卡1張）係其所有，業據其自陳明確（見本院第189頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。

  ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就前開犯行收受之價金6,000元，自為其販賣毒品之犯罪所得，且已取得事實上之支配處分權限，雖未扣案，仍應依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官高光萱到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29 　日

                  刑事第十三庭  審判長法  官  林鈺珍

                                      法  官  洪甯雅

                                      法　官　吳玟儒

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  葉潔如

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

附表：

附件：卷宗代碼表