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111年度訴字第1278號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  柳文昇

選任辯護人  林祐增律師

            楊偉毓律師

            葉慶人律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第27674號），本院判決如下：

柳文昇因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案如附表一及附表二編號1至25所示之物，均沒收之。

一、柳文昇知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有或意圖供製造毒品之用而栽種，其於民國110年2、3月間，為供己施用向不詳之人購買第二級毒品大麻，並自所購得之第二級毒品大麻中取出大麻種子後，竟基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自同年3、4月起，以網路查詢栽種大麻相關影片及文獻，且上網購買附表二編號1至25所示器具後，並在新北市○○區○○路000號14樓之租屋處內，以土耕法栽種大麻植株，待大麻成株後，再以插枝方式，接續栽種大麻，共計種有附表一編號1至3所示之大麻植株。嗣於111年8月21日下午3時許，為警持本院核發之搜索票至上址租屋處及柳文昇位於臺北市○○區○○路00號之居所、使用之車輛執行搜索，當場查獲大麻植株共76株，並扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊報告偵查後起訴。

壹、關於證據能力之說明

　　本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告柳文昇及其辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（見本院卷第47、78至83頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上述事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署111年度偵字第27674號卷【下稱偵卷】第19至29頁、第105至110頁，本院卷第46、83至84頁），並有蝦皮拍賣訂單明細及對話紀錄各1紙、本院111年度聲搜字第1178號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、刑案現場照片8張、現場勘察照片暨現場勘察初步報告各1份、法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月6日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可稽（見111年度他字第7819號卷【下稱他卷】第10頁、第31至32頁、偵卷第31頁、第33至38頁、第41至45頁、第51至57頁、第81至84頁、第71至77頁、第137頁），足認被告上開任意性自白，與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例第12條第2項之罪，以意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，為其構成要件，行為人只需主觀上基於供製造毒品之用之意圖而栽種大麻，即屬該當。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院109年度台上字第5178號刑事判決意旨參照）。觀諸經扣案由被告所栽種大麻植株中，均未開花，且其栽種之目的，係在於供自己吸食施用等節，業據被告坦白在卷（見本院卷第46、83至84頁），且卷內亦無證據可證明被告有販賣等情，被告之行為自已該當因供自己施用意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之構成要件。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較：

　　被告行為後，毒品危害防制條例第12條規定業於111年5月4日修正公布，自同年月6日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後關於行為人栽種大麻係為供自己施用者，毒品危害防制條例第12條增訂第3項（原第3項移列第4項）規定：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」。被告自110年2、3月間至111年8月21日所為上述栽種大麻行為，係自毒品危害防制條例第12條修正生效施行前接續至生效施行後，犯罪行為跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，故無新舊法比較之問題，而應適用修正後毒品危害防制條例之規定論處。

二、論罪部分：

　㈠核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品條例第12條第2項之意圖製造毒品而栽種大麻罪，雖有未合，惟基本社會事實相同，且業經本院於審理時告知被告可能變更之罪名（見本院卷第77頁），由檢察官、被告及其辯護人併予辯論，已無礙被告及其辯護人之防禦權，爰變更起訴法條。

　㈡被告因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻種子、大麻植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告自110年2、3月起至111年8月21日為警查獲止，在其租屋處接續栽種大麻，顯係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差據尚難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪，較為合理，是其因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻植株之行為，應屬接續犯而論以一罪。

三、科刑部分：

　㈠修正後毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪為1年以上7年以下有期徒刑之罪，並非重罪，且被告經查獲所栽種大麻植株數量多達76株，數量非微，並經查扣附表二編號1至25所示設備、器具，仍有一定規模，依其等犯罪情節，於法定刑內量刑並無過重之虞，自無再依刑法第59條規定減刑之餘地。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻為列管中之毒品，為貪圖自己施用之便而栽種大麻，而栽種大麻屬製造毒品之前階段行為，對於生命、身體法益之侵害已具一定程度之危險性，所為實屬不該；惟念其犯後坦承全部犯行之犯後態度，而其動機及目的在於面臨生活及育兒壓力過重，欲藉由施用大麻放鬆身心、減輕焦慮而犯本案，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、現從事粗工，尚有未成年子女須扶養等家庭經濟生活狀況（見本院卷第85頁），暨其手段、情節、栽種期間、植株數量暨成果等一切情狀，另審酌公訴人、被告及辯護人對於科刑範圍之意見後，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、關於緩刑宣告：

　　被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行尚佳，本院考量被告為貪圖自己施用之便，而一時失慮致罹刑章，且自查獲迄今均坦承犯行，足認被告經此次刑事偵、審程序之過程，已習得教訓，知所警惕，信無再犯之虞，本院乃認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。另審酌被告上開所宣告之刑雖以暫不執行為適當，惟為使被告確切知悉其所為對法律秩序之破壞，期能記取本次教訓及強化其等法治觀念與防制毒品之氾濫，認有賦予被告一定負擔以預防其再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，另併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束。又倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得向法院聲請依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷本案緩刑宣告，附此敘明。

肆、關於沒收之說明　

一、按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。經查，扣案如附表一編號1至3所示之大麻植株76株及編號4所示之枯枝1箱，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定是否含列管毒品成分後，鑑定結果認植株檢品76株葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣9株檢驗均含第二級毒品大麻成分，而煙草檢品1包，經檢驗亦含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月6日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第137頁），揆諸上開所述，該大麻植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料，尚與毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定，已製造完成應沒收銷燬之第二級毒品大麻有別，惟既具有大麻成分，且為被告供製造大麻所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又扣案如附表一編號4所示之枯枝1箱，為被告所有，雖非第二級毒品，亦經檢驗含有第二級毒品大麻成分，業如前述，而屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於檢驗用罄部分，自無沒收之問題，併此敘明。

二、扣案如附表二編號1至25所示之物，均為被告所有，且係供本案栽種大麻犯行所使用，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。又如附表二編號26至29所示之行動電話、現金等物，與本案因供自己施用意圖供製造第二級毒品而栽種大麻之犯行無關，爰均不予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　林鈺珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳玟儒

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪甯雅

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

      　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　胡嘉玲

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　10　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第12條

意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

◎附表一：

◎附表二：