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111年度訴字第342號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  鍾尹傑

選任辯護人  李浩霆律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （110年度偵字第31310號），本院判決如下：

鍾尹傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年；又犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表所示之物沒收。

一、鍾尹傑知悉大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品（下逕稱大麻），不得非法販賣、施用，竟使用其所有如附表所示之手機（下稱本案手機），分別為下列犯行：

  ㈠民國109年11月25日前幾日，林鑫佑以不詳方式商請鍾尹傑為其代購大麻，鍾尹傑於109年11月25日下午3、4時許以本案手機所附LINE軟體與林鑫佑約定由林鑫佑以新臺幣（下同）6千元購買大麻4公克。但鍾尹傑卻萌藉代購轉售機會而賺取價差利益之販賣大麻犯意，以本案手機之MESSENGER通訊軟體，於109年11月25日（同日）下午4時至5時許間，與其毒品上源王嘉豪（綽號「DZ」，其犯行經臺灣基隆地方法院以110年度訴字450號判決有罪，王嘉豪撤回上訴而確定）議定以5200元購入4公克大麻。同日下午10時30分至11時許，林鑫佑駕車搭載鍾尹傑前往基隆市○○區○○○路00號附近。由鍾尹傑下車與王嘉豪見面而銀貨兩訖後，上車將所購得之大麻交付林鑫佑，而賺取800元之利差。林鑫佑將鍾尹傑交付之大麻由所盛裝之袋子倒出秤量重量有無足額後，自願把殘存在秤盤上之大麻贈送鍾尹傑施用（未據偵查林鑫佑是否構成轉讓大麻）。

　㈡110年1月26日前某日時，林鑫佑又以前揭方式託鍾尹傑為其代購大麻。鍾尹傑便基於幫助林鑫佑施用大麻之犯意，分頭商請其毒品上手周雅萱（另經本院以110年度訴字第945號判決有罪，臺灣高等法院以111年度上訴字第1657號駁回上訴，迄本案宣判時尚無是否確定之資料），與真實姓名年籍不詳之「學妹」（下逕稱學妹）提供。然周雅萱、學妹均表示願意提供，鍾尹傑與林鑫佑以前述方式於110年1月27日（翌日）下午7時22分溝通後，林鑫佑向鍾尹傑表示願承受部分鍾尹傑向周雅萱購買之大麻。鍾尹傑便在臺北市中山區錦州街附近，將購自周雅萱之大麻以每公克1600元，5公克8000元原價交付與林鑫佑，林鑫佑也匯付8000元與鍾尹傑，而以此方式幫助林鑫佑施用大麻。林鑫佑又將殘存在秤盤上之大麻贈送鍾尹傑施用（未據偵查林鑫佑是否構成轉讓大麻）。

　㈢嗣因林鑫佑為警查獲違反毒品危害防制條例案件，經其供出上源為鍾尹傑後，警方於110年8月9日下午5時45分許，在鍾尹傑位於臺北市○○區○○街000巷0號3樓之住處執行搜索查獲，並當場扣得本案手機。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。被告鍾尹傑之選任辯護人認證人王嘉豪、林鑫佑（下均逕稱其名）於警詢中所陳，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力等語。經本院於審理時傳喚該二人到庭結證，認其警詢與審理中之供述要旨並無不符，依前開規定，自不得作為證明被告犯罪之證據。而部分警詢中證詞與審理中有所落差（如①是被告主動向林鑫佑兜售大麻，還是林鑫佑先拜託被告尋覓大麻貨源而代購。②被告交付大麻與林鑫佑後，林鑫佑將部分大麻分享給被告，究竟是被告賺取之量差，還是朋友間分享之慣例等。），毋論是語意不明還是不符，因檢察官並未證明先前之陳述具有較可信之特別情況，仍不得作為不利被告之證據。至於若作為被告無罪、不另為無罪或其他有利被告認定之用時，該等警詢仍有證據之資格，附此敘明。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。而本判決下列所引用之傳聞證據，除前述部分外，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，被告及其辯護人於本院審理時，均同意做為證據。本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對上開事實㈡所載，為林鑫佑向證人周雅萱（下逕稱其名）購入大麻而幫助林鑫佑施用第二級毒品之犯行坦承不諱（本院卷第88、156頁參照）。核與林鑫佑證述情節大致相符（本院卷第169至176頁參照）；且有被告與林鑫佑之110年2月9日LINE對話截圖在卷可稽（臺灣新北地方檢察署【下稱新北檢】110年度偵字第28977號卷㈡第105頁參照）；及本案手機扣案可證。足以擔保被告前揭任意性自白與事實相符。事證明確，應予論處。

二、而被告雖不諱言於109年11月25日下午10時30分至11時許，與林鑫佑一起開車去基隆市○○區○○○路00號附近，向王嘉豪購入4公克之大麻後交付林鑫佑等情，核與王嘉豪（本院卷第157至168頁參照）、林鑫佑證述情節大致相符，且有林鑫佑與被告之109年11月25日LINE對話截圖（前揭新北檢卷㈠第11頁參照）、被告與王嘉豪109年11月25日之MESSENGER對話截圖（前揭新北檢卷㈠第23頁參照）在卷可稽。足以擔保被告前開任意性不利於己陳述與事實相符。但被告矢口否認有何販賣大麻犯行，辯稱，我是幫林鑫佑向王嘉豪買，充其量只是幫助施用，王嘉豪此一行為，也經臺灣基隆地方法院以前揭判決認定是被告與林鑫佑向王嘉豪合購云云。經查：

　㈠王嘉豪證稱：109年11月25日被告與我約定在基隆市○○區○○○路00號一帶進行大麻毒品交易，當天被告以現金5200元向我購買4公克的大麻，卷附MESSENGER對話中的「洋芋片」係指大麻，「4個」就是指4公克大麻。被告說要買4公克大麻，我跟被告報價每公克1300元，共5200元。被告向林鑫佑報價6000元可能是被告自己多報。之後我還是有賣大麻給被告，也有漲價，漲多少忘了，但109年11月賣給被告那次仍然是1公克1300元沒有漲價，我可以確定賣4公克給被告那次就是1公克1300元（本院卷第157至168頁參照）。

  ㈡林鑫佑證稱：109年11月25日前兩天，我和被告說我有買大麻的需求，請被告幫我聯絡看看有沒有。而109年11月25日下午，被告主動跟我說他已經跟那邊喬好了，我就開車載被告到基隆市去向DZ買大麻，我在警詢中說以6000元向被告購買4公克是憑印象，現在已無法確認，我請被告拿大麻有好幾次，價格從1300元到1600元都有，重量基本上是5公克，但我印象中這次有買比較少，應該是4公克。109年11月25日我們由被告向DZ購買後，沒有停留就直接開車回家，回到家之後我在車上有秤重，秤重時會把大麻從包裝袋倒出來在電子秤上秤，秤完放回夾鍊袋，秤盤上剩一點，就會分給被告施用。被告拿大麻給我，事先沒有約定一定要分給被告，都是我主動分享的（本院卷第169至176頁參照）。

　㈢據上，被告本次向王嘉豪購進大麻之成本為1公克1300元，總共4公克5200元乙節已堪認定。雖然林鑫佑於審理中表示我請被告拿大麻有好幾次，價格從1300元到1600元都有，我在警詢中說以6000元向被告購買4公克是憑印象等語。但細譯林鑫佑於警詢中之說詞，大約有「我透過『鍾尹傑』向綽號『DZ』之男子購買大麻毒品之次數約3～6次，每次都是購買5克的大麻，每克的價格約1300～1600元不等。」（前揭新北檢28977號卷㈠第30頁參照）、「……109年11月25日……我印象中當時是將現金7500元交給『鍾尹傑』……當時我購買的數量是5公克的大麻」（前揭新北檢同卷第28977號卷第34頁背面參照）兩者。亦即，林鑫佑對於109年11月25日究竟是以1公克多少錢的價格向被告取得多少公克的大麻，已無法精準回答。但是，參酌王嘉豪的證述，當天是出售4公克大麻，而被告於偵查中，又陳稱：「（本院按，109年11月25日被告與林鑫佑LINE對話）這是我與林鑫佑之對話，對話中之『晚上才可以拿』是林鑫佑在這些對話之前有問過我是否可以問一下誰有大麻可以拿，所以我跟他說，我可以去基隆找網友綽號『DZ』的人拿大麻，數量大約是5公克價格約7500元至8000元……」（新北檢前揭28977號卷㈠第69頁參照）。亦即，就被告、與林鑫佑、王嘉豪說詞參互以觀，可資確認被告是向王嘉豪以5200元取得4公克大麻，卻以每公克1500元（7500/5＝1500）的價格出售4公克大麻，而總共向林鑫佑取得6000元。固然林鑫佑證稱並非被告主動向伊兜售，而是林鑫佑有大麻需求，才拜託被告協助尋找管道，嗣被告覓得上源後，再通知林鑫佑付錢購入。但是，此並不妨害被告於過程中，基於營利意圖，以低報高，從中賺取價差。109年11月25日的交易，被告便是以此方式，賺到800元之利潤。故被告之本段犯行，已堪認定。被告辯稱只是單純幫助施用，並不足採。至於王嘉豪另案中雖經認定是被告與林鑫佑於109年11月25日向王嘉豪以5200元合購4公克大麻。但該案中係以王嘉豪為犯罪主體為認定，王嘉豪於本院也證稱，不知道被告來向伊買大麻是要轉售還是合購還是其他，「因為我認罪所以就不想爭執內容」（本院卷第167頁參照），是該案判決不能充作被告有利之證據認定。

　㈣綜上所述，事證明確，被告於109年11月25日以6000元販賣4公克大麻與林鑫佑，賺得800元利潤之犯行應予論處。　

三、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣（當然包含持有）、施用（當然包含幫助施用）。是核被告所為，事實欄一、㈠係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，事實欄一、㈡係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有各該次所販賣、幫助施用之大麻犯行，各為其當次販賣、幫助施用行為所吸收，各均不另論罪。被告犯罪事實欄一、㈠、㈡犯行，已供出其上源王嘉豪、周雅萱，且因而使王嘉豪受有罪判決確定、周雅萱受一、二審判決有罪，是均應依毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定，減輕其刑（犯罪事實欄一、㈠部分，被告僅供出其毒品來源為王嘉豪，但仍否認販賣犯行，然參酌臺灣高等法院暨所屬法院101年11月12日101年法律座談會刑事類提案第24號結論意旨，仍得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。而本院審酌本案情節，認均不宜免除被告之刑）。被告事實欄一、㈡所述行為，乃幫助犯，茲依刑法第30條第2項規定減輕其刑。且被告事實欄一、㈡所述犯行有幫助犯、供出上源因而破獲二減輕其刑規定，茲依刑法第70條規定，遞減之。被告本案二次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。茲審酌被告之犯罪動機、目的分別乃冀圖不法金錢利益、不法協助友人接觸毒品，被告犯罪手段，與林鑫佑平日關係，販賣的數量、價金、幫助之情節，所生損害，所得利益（事實欄一、㈠價金6000元，實際利潤800元），生活狀況（本院卷第186頁參照），對事實欄一、㈠所示犯行不願坦然面對所為，對事實欄一、㈡犯行坦承不諱之犯後態度；檢察官之求刑等及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就事實欄一、㈡犯行所處之刑諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

四、沒收、追徵其價額等方面：

  ㈠按刑法第38條之1第1項前段、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。被告事實欄一、㈠犯行之所得為6000元，應依本段首揭規定予以沒收，於全部或一部不能沒收（新臺幣無不宜執行沒收情事）時，追徵其價額。至於檢察官認為其犯罪所得除價差外，尚有林鑫佑分給被告之若干大麻之量差云云。經查，林鑫佑證稱：檢察官論稱被告取得量差利益云云，實際上是「每次交易後我們都把包裝袋拿出來後再用料理用電子秤秤重。我們拿到大麻後，被告都習慣會看一下貨怎麼樣，我因為覺得很貴所以就會秤重，秤完確認重量後無誤將大麻收回夾鏈袋中，秤台上有剩一點點，我就分給被告施用。」，這並非事先約好一定要分給被告，都是我主動分享的。林鑫佑復稱：其在警詢、偵查中都沒有說謊，但因為警察是整理要旨，實際上應該是審理中講的比較能夠瞭解當時狀況（本院卷第170、172、174頁參照）。足證，林鑫佑於向被告取得大麻後，雖確實有分給被告若干大麻，但皆非出於被告與林鑫佑事先之買賣約定，而是林鑫佑主動，被告就此並無任何賺取量差營利之意圖。是此部分量差並非被告犯罪所得。

　㈡次按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為毒品危害防制條例第19條第1項所規定。扣案如附表所示之本案手機，為供被告本案聯絡林鑫佑、王嘉豪而犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所用之物，此經被告陳明（本院卷第181頁參照），茲依本段首揭規定沒收。

  ㈢至於被告本案其餘遭扣押之物品，被告表示與本案無關，乃其自行施用之毒品與設備等語，而以現有證據，亦無法證明與本案有關，故不在本案沒收。

五、不另為無罪諭知：

　㈠公訴意旨另略以：被告110年1月27日交付5公克大麻與林鑫佑並向林鑫佑收取8000元以及朋分若干大麻之行為，亦屬意圖營利而販賣大麻並獲取大麻量差之犯行，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項犯行云云。

　㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。最高法院亦分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號、94年度臺上字第5509號裁判意旨可資參照。　　　

　㈢經查：起訴書雖認為被告事實欄一、㈡犯行，亦屬違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。但訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品大麻犯行，且辯稱，只是幫助林鑫佑施用等語。經查，綜合林鑫佑於警詢、偵查、審理中之證述，110年1月27日被告交付5公克大麻並向林鑫佑收取8000元之始末，乃林鑫佑有大麻需求，請被告尋覓大麻來源，被告分向周雅萱、學妹洽購，不料兩人都表示可以提供。故商議後，由被告與林鑫佑一起以每公克1600元，7公克共11200元的價格向周雅萱合購。林鑫佑出8000元取得5公克，被告出3200元取得2公克。至於檢察官論稱所謂被告取得量差利益云云，實際上是「每次交易後我們都把包裝袋拿出來後再用料理用電子秤秤重。我們拿到大麻後，被告都習慣會看一下貨怎麼樣，我因為覺得很貴所以就會秤重，秤完確認重量後無誤將大麻收回夾鏈袋中，秤台上有剩一點點，我就分給被告施用。」，這並非事先約好一定要分給被告，都是伊主動分享的。林鑫佑復稱：其在警詢、偵查中都沒有說謊，但因為警察是整理要旨，實際上應該是審理中講的比較能夠瞭解當時狀況。足證，被告本次為林鑫佑向周雅萱取得大麻的行為，並無任何意圖營利、賺取價差、量差之情事。檢察官錯解林鑫佑於警詢、偵查中陳述之真意，而認為被告本行為亦構成販賣第二級毒品大麻，容有誤會。而因其犯罪事實並不同一（最高法院103年度臺上字第3091號判決意旨參照），無法由本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條審理。但若被告構成販賣大麻與林鑫佑施用，當然也有幫助林鑫佑施用大麻之效果，是有法律上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第30條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日

                  刑事第十四庭  審判長法  官  余銘軒

                                      法  官  陳翌欣

                                      法  官  姚念慈

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原

狀。

                                      書記官  潘美靜

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日

附表：IPHONE 12mini手機一支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡一枚）。

　　　

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第四條第二項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第十條第二項

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。