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111年度訴字第862號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  吳承羲

選任辯護人  曾昭牟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15740號），本院判決如下：

吳承羲販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑叁年捌月。

扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號、型號iPhone12之行動電話壹支（含該門號ＳＩＭ卡壹張）沒收。

一、吳承羲明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且知悉毒品咖啡包常混雜不同種類之毒品而成，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，以搭配門號0000000000、型號iPhone12之行動電話，使用通訊軟體Wechat（下稱微信）與陳韋廷聯絡毒品交易事宜，並談妥以新臺幣（下同）3,500元價格交易15包摻有第三毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包，吳承羲乃於民國111年3月16日凌晨4時50分許（起訴書誤載為「凌晨4時40分許」，應予更正），在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包15包予陳韋廷。嗣經警循線查獲，並扣得上開供聯繫毒品交易之iPhone12行動電話1支，以及與本案無關之香菸、電子菸油、電子磅秤、夾鏈袋及iPhone7行動電話1支等物。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院審判程序明白表示同意作為證據（見本院111年度訴字第862號卷，下稱本院卷，該卷第117、118、188、189頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。

二、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。　

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告吳承羲於警、偵訊及本院審理時坦承不諱（見111年度偵字第15740號卷，下稱偵查卷，該卷第98至101 、285至287頁；本院卷第67、116、194頁），且有證人陳韋廷之證詞、案發現場之監視錄影畫面截圖、被告行動電話內之「火神」通訊錄暨微信對話紀錄之翻拍相片、被告及陳韋廷經警扣案之扣押物品目錄表、扣案之iPhone12行動電話1支可佐（見偵查卷第155至159、161至174、279、280、115至117、67至71、191頁）。又陳韋廷向被告購買之毒品咖啡包，其中10包為警扣案並送鑑定，檢出確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗前總毛重86.48公克，驗前總淨重76.28公克，其中，4-甲基甲基卡西酮之純度約5%，推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重為3.81公克），亦有內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書可佐（見偵查卷第207、208頁）。顯見被告之自白符合事實，堪以採信。另按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於警詢供稱：本案毒品咖啡包係以每包200元購入等情明確（見偵卷第99頁），則其以3,500元之價格出售本案15包毒品咖啡包，約可獲得淨利500元（計算式：3,500－200×15＝500），據此，已足認被告於本案有償讓與毒品咖啡包之初，具有營利之意圖，至臻明確。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，可以認定。

二、論罪科刑

  ㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈡變更起訴法條　

　　按毒品危害防制條例第9條第3項係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，此觀諸該條項之立法理由甚明。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷第187頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。　

　㈢刑之加重、減輕

　⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。

  ⒉被告就前揭犯行，已於偵查及審判中均供認不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

  ⒊被告有前揭刑之加、減事由，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

  ⒋至於被告固以其曾供出毒品上游為「勝北」，以致偵查機關因而查獲上游為由，主張本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。然本件並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，則分據臺灣臺北地方檢察署及臺北市政府警察局信義分局函覆明確，此有該函文及警製職務報告可徵（見本院卷第155至159頁）。依此情形，堪認本件並未因被告之供述，因而查獲其他共犯或正犯，自與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件未侔，無從據以減刑。

　⒌辯護人雖另謂被告販賣予陳韋廷之毒品已遭員警查獲，故毒品尚未流出市面，且被告家庭單純、孝順父母，本性亦屬良善，僅因些許錢財，轉售毒品，罹於刑典，且出賣毒品之對象僅只1人，販賣數量尚少，此與散播毒品之大盤、中盤毒販相較，要屬有間，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上字第1165號（原）刑事判例可資參照。查被告所為，已依法受有減刑之寬典，業如前述；且其出售之15包毒品咖啡包，僅經警查獲其中10包，其餘5包則經由陳韋廷流入姓名、年籍不詳之「阿文」之手，此據證人陳韋廷證述明確（見偵卷第166頁），且有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表可查（見偵卷第187至191頁），故目前該毒品咖啡包下落不明，而有流入市面、危害國人健康之高度風險；另被告於行為時年已31歲，有戶籍資料可查（見本院卷第11頁），難謂年少無知，且前於108年間已因轉讓禁藥罪，經法院判處有期徒刑2月確定，竟不知警惕，罔顧他人身體健康，販賣本案毒品咖啡包以助長毒品擴散，亦非出於生活或其他特殊之原因、環境下，始不得已而犯下本案犯罪，殊無堪以憫恕可言，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。是辯護人所請，容屬無據。

  ㈣本院以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，本不宜寬縱，惟念其圖得之利益非鉅，且販賣毒品之數量非鉅，並其自陳高職畢業之智識程度及從事夜市擺攤等工作、育有1 名未成年子女之家庭生活狀況（見本院卷第194頁），以及其犯罪動機、素行等一切情狀，因認被告及辯護人請求量處2年以下有期徒刑（見本院卷第195頁），實屬過輕，乃衡處如主文第一項所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分

  ㈠未扣案搭配門號0000000000號、型號iPhone12之行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），係供被告所有且聯繫本案犯行所用之物，此經被告供陳在卷（見本院卷第116頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

  ㈡被告所犯販賣毒品罪之所得款項為3,500元，就該交易價款是否交付乙節，證人陳韋廷與被告供證情節不一（見偵查卷第279、99、286頁；本院卷第116頁），被告並以卷內備忘錄主張上開價款仍紀錄於陳韋廷所積欠之款項內（見偵查卷第119頁；本院卷第193、194頁），依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，尚難逕認該價款業經交付，自無從宣告沒收。

  ㈢至其餘扣案如事實欄所載之物品，均非違禁物，且與本案並無直接關聯，尚毋庸諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159 點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法）、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　26　　日

                  刑事第七庭  審判長法  官  廖建傑

                                    法  官  蘇宏杰

                                    法　官　吳旻靜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受後20日內向本院提出書狀，並應敘述具體理由；其未敘述者，應於屆滿後20日內向本院補提理由書（均須

之人數附）「切勿逕送」。

                                    書記官  林怡雯

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　27　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。