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111年度訴字第982號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  陳羿伸

義務辯護人  黃鈵淳律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第124號），本院判決如下：

陳羿伸共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表所示之物，均沒收。

一、陳羿伸、王○齊（民國94年5月生，年籍詳卷，另由本院少年庭審理）為朋友，其等均明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳羿伸於111年6月1日晚間9時47分許，以其所有之附表編號2所示手機操作通訊軟體WeChat，使用暱稱「Chrome 000000(0000-0000)」，將「（香菸圖示）（香菸圖示）現貨供應中」之販售毒品訊息向不特定多數人傳送，經警於網路巡邏時發現，遂喬裝成買家，以暱稱「（笑臉圖示）」與陳羿伸相約交易毒品事宜，再於同年月3日凌晨1時19分許，在臺北市○○區○○街00號前，由王○齊騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載陳羿伸到場，並由陳羿伸傳送「他到了」、「在7-11」等訊息予喬裝員警，嗣經喬裝員警前往上址，與陳羿伸、王○齊確認身分，將其等引導至臺北市○○區○○街00號巷內，待王○齊向喬裝員警收取毒品交易價金新臺幣（下同）4,000元，並從褲子口袋內取出第三級毒品愷他命4包，將其中2包交付予喬裝員警，旋由喬裝員警表明身分將其等逮捕而未遂，當場扣得附表所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，檢察官、被告陳羿伸及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（訴字卷第76、150至153頁），本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依同法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（少連偵字卷第15至21、105至107頁，訴字卷第71至78、149至155頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、被告與員警之WeChat對話紀錄譯文各1份、現場蒐證與扣案物照片6張、對話紀錄擷圖10張及扣案第三級毒品愷他命4包可憑（少連偵字第13至14、39至45、63至65、66至71、73至74、131頁）；又扣案附表編號1所示毒品，經送驗後以氣相層析質譜儀法均檢出第三級毒品愷他命成分，而均屬第三級毒品無訛，有臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局新莊分局扣押物品清單各1份可稽（少連偵字卷第39至45、123至125頁），足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。再被告已於本院審理時供稱：本案是因為想賺錢，所以才販賣愷他命等語明確（訴字卷第153頁），足認其與王○齊共同出售毒品之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告有獲利之不法意圖，亦堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、論罪：

　⒈按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品。又按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或以通訊軟體發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，而得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。查被告利用WeChat向不特定人發布販售毒品廣告，並於確認交易條件後到場交付毒品等情，已如前述，揆諸上開說明，即可認被告已開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，而員警佯裝購毒者係透過犯罪偵查技巧查獲被告之犯行，其並無購買第三級毒品之真意，而不能真正完成販賣行為，應屬未遂。

　⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有愷他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒊被告與王○齊就本案犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

㈡、刑之加重、減輕事由：

　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文；而民法第12條於110年1月13日修正公布，並自112年1月1日生效施行，修正前民法第12條規定「按滿20歲為成年」，修正後則規定「按滿18歲為成年」。查被告於行為時係18歲以上未滿20歲之人，共犯王○齊則為未滿18歲之少年，有相關個人資料可佐。依修正前民法第12條規定，被告行為時尚未成年，惟依修正後規定被告則已成年。故前開比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之民法第12條規定，認被告行為時尚未成年，而無庸論究是否應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。是公訴意旨雖以被告與未滿18歲之少年王○齊共同販賣第三級毒品為由，請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，應無理由。

　⒉再被告雖已著手本案犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之警員並無購毒真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定予以減輕其刑。

　⒊又其於偵查、本院準備程序及審理時就本案犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。

　⒋另按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低，且考量其著手販賣之毒品數量，所為已增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序所生危害，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而可憫恕之處，本院因認被告此部分犯行應無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用。被告及辯護人請求本院依刑法第59條之規定減輕其刑，尚難憑採。

㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶先持有上述毒品，並與王○齊共同販賣第三級毒品予他人施用，幸交付予喬裝買家之員警，惟其既已公開販售，仍有助長毒品之流通可能，所為甚屬不該；惟念及被告始終坦承犯行，態度尚可；並參酌其在WeChat上刊登販毒廣告並前往交易現場之參與程度，此次販賣毒品數量非微、對象僅有1人、交易價額4,000元等規模；及其犯罪動機、手段、素行，暨於本院審理時自承高職畢業之智識程度，曾從事婚宴會場兼職工作，日薪約1,700元至1,800元左右，經濟狀況勉持（訴字卷第154頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

三、沒收：

㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦有明文。查扣案附表編號1之物，經送驗後均檢出第三級毒品愷他命成分，業經認定如上，因認該等扣案物均屬刑法第38條第1項規定之違禁物，爰依此揭規定宣告沒收。另盛裝該等毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收。至該等毒品送鑑時，經鑑定機關另取樣鑑驗部分，因已不存在，爰不予宣告沒收。

㈡、末按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。查扣案附表編號2所示手機，係供被告與喬裝買家之員警聯繫交易事宜使用乙情，業經被告於本院準備程序及審理時皆供承在卷（訴字卷第第75、152頁），因屬其所有供犯罪所用之物，爰依此揭規定宣告沒收。

㈢、至其餘扣案物品，與本案犯行無關，爰均不宣告沒收，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官凃永欽提起公訴，檢察官謝奇孟到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭    審判長法　官  林虹翔 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  張敏玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳冠中

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  涂曉蓉

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：