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111年度訴緝字第32號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  李怡君

指定辯護人  本院公設辯護人曾德榮 

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第19260號、第29250號），本院判決如下：

李怡君犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年肆月。

扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號2所示之物沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、李怡君明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣。緣張雅筑、李惠敏急召曾淑卿協助取得海洛因以解毒癮之苦，曾淑卿於民國110年4月19日晚間10時31分至54分許，經由即時通訊行動應用程式Messenger聯繫李怡君洽購海洛因，李怡君經由持用如附表編號2所示之三星廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡）獲此訊息，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，相約在新北市○○區○○路000巷00號見面，曾淑卿遂於當晚11時55分前之某時，抵達該址後門，李怡君旋將如附表編號1所示之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1619公克）以新臺幣（下同）1,000元價格售予曾淑卿，當場銀貨兩訖完成交易。嗣因曾淑卿與張雅筑發生言語衝突致尚未交付毒品，迨警方於翌(20)日查獲並扣得曾淑卿持有上開毒品，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力之認定

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序，要屬二事。從而被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘業經依法具結，被告及其辯護人自應釋明有何顯不可信之情況，否則即應認有證據能力(最高法院111年度台上字第4380號、109年度台上字第4068號判決意旨參照)。查證人曾淑卿於偵查中到庭為證時，均經檢察官告知得拒絕作證之事由，再命其朗讀結文後具結，始為陳述之事實，業據證人曾淑卿之歷次訊問筆錄記載綦詳(見偵19260號卷第108、151頁)，並有證人結文存卷供憑（見偵19260號卷第111、153 頁），顯見檢察官確已遵守法律程序規範，尚無不正取供之虞，辯護人又未指出上揭訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何非出於真意或違法取供等顯不可信之情況，足認證人曾淑卿於偵查中經具結之供述，應具有證據能力。辯護人徒以證人曾淑卿未經交互詰問為由，爭執其偵查中供述之證據能力，乃係對於證據適格與詰問權保障之混淆，應無可採。

二、至辯護人稱:證人曾淑卿於警詢之陳述無證據能力等語。經查，證人曾淑卿於警詢中之陳述，參諸其所述內容，與偵查中所述並無太大差異，且無較可信之特別情況，故本院並未採納證人曾淑卿於警詢中陳述，作為認定被告李怡君犯行之依據，自無庸論述其上開陳述有無證據能力。

三、辯護人另稱:被告當時使用0000000000門號與曾淑卿聯繫，沒有使用0000000000門號等語，經查，被告自警詢至本案審理中均自承持用0000000000門號連結Messenger與曾淑卿聯繫(見偵19260號卷第11頁，本院卷二第41、42、182頁)，故本院並未採納卷附0000000000門號網路歷程統計資料，作為認定被告犯行之依據，自無庸論述該網路歷程統計資料有無證據能力。

四、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。查檢察官、被告及其辯護人，除前揭有爭執者外，對於本判決以下所引用之其他證據的證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執(見本院卷二第44、178至185頁)，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依上揭規定，認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固不否認交付1包海洛因予曾淑卿等情，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱:曾淑卿沒有給我錢，我是無償提供海洛因給曾淑卿的朋友施用等語。經查:

㈠、被告於110年4月19日晚間11時55分前之某時，在新北市○○區○○路000巷00號，將海洛因1包交予曾淑卿等情，為被告所肯認(見本院卷二第41、42頁)，核與證人即購毒者曾淑卿於偵查中證述(見偵19260號卷第109、110、151頁)情節相符，並有被告與曾淑卿間Messsenger對話紀錄、曾淑卿所持用行動電話之通聯調閱查詢單各1份在卷可稽(見他卷第55至80頁、偵29250號卷第184頁)，及曾淑卿遭查獲持有之海洛因1包為憑，而該包海洛因之毒品成分業經驗明無訛，此有交通部民用航空局航空醫務中心110年5月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見偵19260號卷第165頁），此部分事實堪信為真實。

㈡、至被告辯稱:曾淑卿沒有給我錢等語。惟查，證人曾淑卿於110年5月14日偵查中證稱:我於110年4月19日晚間10時31分許有聯繫被告(暱稱王子)，問她有沒有安非他命，她就帶我到她老闆位於新北市新店區民生路的居所，她就介紹她老闆給我，我就向她老闆詢問用1,000元購買安非他命，當時我沒有錢，所以先用欠的，她老闆就先給我0.5公克的安非他命，並說等我另外賣存摺給被告收簿的酬勞來扣抵，當時他們有請我施用安非他命，我回家後，張張(即張雅筑)向我抱怨小敏(即李惠敏)要海洛因，但我卻跑去吸安非他命，我原本是將被告拿來的安非他命請她們，她們卻拿來賣掉，給我賣掉安非他命的2,000元叫我去買海洛因，但她們出售的毒品本來就是我的，所以我只有幫她們買1,000元的海洛因，被告是拿來賣我，我跟被告沒有仇恨、糾紛，不會故意陷害她等語(見偵19260號卷第109、110頁)，復於110年11月25日偵查中證稱:因為被告原本給我安非他命，我拿去請張雅筑她們，但她們拿去賣了2,000元，再拿那2,000元叫我去買海洛因，但那2,000元應該是我的，所以我只幫她們買了1,000元份量的海洛因，我有提供存摺本子給被告，後來被告就從請我的安非他命裡面扣錢出來，我於110年4月19日晚間10時54分許，在新店民生路民宅後門向被告購買1,000元海洛因，並一手交錢一手交貨完成交易等語(見偵19260號卷第151頁)，參諸證人曾淑卿前後經具結之證述內容均一致並無矛盾之處，且證人曾淑卿與被告並無怨隙，證人當無故意設詞誣陷被告而自罹偽證刑罰之理，足認證人曾淑卿上開證述應與事實相符，堪信為真。又觀諸110年4月19日被告與曾淑卿間Messenger對話紀錄記載略以:「要我就叫老闆準備，帶錢過來，不然老闆等一下要出門了」、「洗過的，原的4000，要，速回」、「0.5，快回覆，老闆要出門了」(見他卷第76頁)，上揭Messsenger對話紀錄，雖未見言明交付毒品之種類，惟該對話內容已明示「帶錢過來、4000」、「0.5」等買賣之交易數量、價額，上開對話紀錄內容與證人曾淑卿所稱:我是在110年4月19日晚間10時54分許，在新店民生路民宅後門與李怡君購買1,000元海洛因，是一手交錢一手交貨完成交易等語(見偵19260號卷第151頁)相符，再就上開證人之證詞、對話紀錄與被告坦認有於上開時、地交付海洛因毒品予曾淑卿乙情相互勾稽，足認被告有交付海洛因予曾淑卿，並向曾淑卿收取價款。被告辯稱:她沒有給我錢等語，顯與事實不符，要無可採。

㈢、毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為(最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照)。被告接受曾淑卿提出購買毒品之要約後，進而自己交付毒品予曾淑卿並收取價金，全程係由被告單獨完成買賣交易行為。縱如被告所述，其所交付之毒品，係另向上游毒販綽號「老闆」之成年男子所取得，然依證人曾淑卿於110年11月25日偵查中證稱:我是問被告有無海洛因，被告說她那邊有並說是她老闆的，但被告不讓我跟她的老闆接觸，要我跟她拿，應該是老闆提供給被告，讓她再賣給別人，我不知道她老闆有沒有跟她收錢等語(見偵19260號卷第151頁)，被告阻斷曾淑卿與上游毒販「老闆」的聯繫管道，被告對於毒品交易之價格、交付方式有自主決定權，已居於毒品交易主導之地位，依上揭說明，自屬被告自己一人之單獨販賣行為。

㈣、審諸證人曾淑卿與被告間Messenger對話紀錄記載略以:「要我就叫老闆準備，帶錢過來，不然老闆等一下要出門了」(見他卷第76頁)，與證人曾淑卿所稱:我是在110年4月19日晚間10時54分許，在新店民生路民宅後門與李怡君購買1,000元海洛因，是一手交錢一手交貨完成交易等語(見偵19260號卷第151頁)相符，足認被告與曾淑卿間係有償交易，被告係藉由販賣毒品從中牟利，益徵被告確係基於營利之意圖而販賣毒品甚明。

㈤、被告另辯稱:我是無償提供海洛因給曾淑卿的朋友施用等語，惟查，證人曾淑卿於偵查中證稱:被告不認識張雅筑等語(見偵19260號卷第151頁)，被告亦於本院準備程序中供稱:我認識曾淑卿，她是我前女友的母親，我不認識張雅筑、李惠敏等語(見本院卷二第41、42頁)。是被告與張雅筑、李惠敏素不相識，且與曾淑卿並無深厚友誼，縱如被告所辯，無償轉讓海洛因毒品與曾淑卿、張雅筑等人，然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒轉讓毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。審諸被告與曾淑卿既非至親，彼此亦無特殊情誼或深厚交情，被告與張雅筑、李惠敏素不相識，當被告得知曾淑卿需求甲基安非他命毒品，隨即介紹其上游「老闆」與曾淑卿見面，並要求曾淑卿交出存摺作為購毒代價，始同意交付甲基安非他命毒品予曾淑卿，迨曾淑卿另行要求被告提供海洛因毒品時，豈有交付市值較低之甲基安非他命毒品，尚需支付購毒代價，而市值較高之海洛因毒品，卻可無償讓與曾淑卿，甚至供予全然不識之張雅筑、李惠敏施用，是被告此部分所辯，顯與常情有違，應無可採。另辯護人為被告辯護稱:被告所為係幫助持有等語，然依卷內證據資料顯示，被告係立於出售及交付毒品之身分，而非代購毒品之角色，辯護人所為辯護與事實不符，難為有利於被告之認定。

㈥、另檢察官起訴僅以被告自陳由上游毒販「老闆」提供毒品以伺機出售，即推論被告與「老闆」共同販賣毒品，卻忽略全案卷證資料並無相關事證足以佐證「老闆」有接受曾淑卿購毒之要約及指定售價後，再指示被告代為收款交貨之情事存在，被告與「老闆」間就販賣海洛因毒品予曾淑卿有犯意聯絡及行為分擔，從而，應認被告係單獨販賣海洛因毒品予曾淑卿，檢察官此部分所指，亦有未洽，不足憑採。

㈦、被告及其辯護人雖聲請傳喚證人曾淑卿到庭作證，欲證明被告並無販賣海洛因等情，惟證人曾淑卿因另案，經臺灣新北地方檢察署發布通緝，迄未緝獲乙情，有曾淑卿之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐(見本院卷二第139頁)，是證人曾淑卿現時所在不明而無法傳喚；況且，證人曾淑卿就被告犯行，已於偵查中具結作證，其證述內容明確可採，業如前述。從而，被告及其辯護人就前開證據調查之聲請，依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款、第3款規定，並無調查之必要，應予駁回。

㈧、綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪科刑

一、海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款有明文規定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑7月確定，於109年3月27日易服社會勞動執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固應論以累犯，惟被告故意再犯之本案係販賣毒品案件，罪質顯與上述施用毒品之前案不同，是被告於前案執行完畢後，並無故意再為相同罪質之犯罪，復酌以被告之品行及依刑法第57條所列其他科刑事項之結果，足認被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨，本於罪刑相當原則，而無依刑法第47條第1項加重其刑之必要。

三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。被告固販賣第一級毒品海洛因，然交易對象僅曾淑卿1人，販賣海洛因之數量為1包(淨重0.163公克)，販售價格為1,000元，足見被告交易毒品之對象、數量及獲取利益有限，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑即死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以減輕其刑。

四、以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因係第一級毒品，使用成癮性極大，足以戕害他人身心，仍為一己之私，而販賣第一級毒品，助長毒品氾濫，對社會治安危害不輕，被告所為，實有不該，應予譴責，又被告自始否認犯行，顯未見悔意，實不宜輕恕；再酌及被告犯罪之動機、販賣毒品之種類、數量與所獲利益等危害程度；兼衡被告於本院審理時自陳教育程度為大學畢業，入監前從事碳烤工作，月收入約10萬元(見本院卷二第189頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收　　　　

一、查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第18條第1項前段、第19條第1項分別有明文規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別有明文規定。

二、扣案如附表編號1所示海洛因1包之毒品成分經驗明無訛，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上述規定宣告沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

三、被告持用如附表編號2所示三星廠牌行動電話(含門號0000000000號SIM卡)與購毒者曾淑卿聯絡販毒事宜等情，業經本院認明如前，該行動電話係供犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。

四、曾淑卿以1,000元向被告購買海洛因，2人是當場銀貨兩訖等情，業據證人曾淑卿於偵查中證述明確(見偵19260號卷第151頁)，該犯罪所得未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、至扣案之第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重分別為0.3218公克、0.2488公克)、大麻1包(驗餘淨重0.8375公克)、毒品吸食器2組、夾鏈袋1包、磅秤1台、Iphone廠牌行動電話1支，經核俱與本案販賣第一級毒品案件無涉，且公訴意旨稱被告另涉施用毒品犯行業聲請裁准觀察、勒戒，則上開毒品為被告另涉施用毒品案件之相關證物，自不得予以沒收銷燬，故上開物件均不予宣告沒收銷燬或沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　 8  　日

　　　　　　　　　刑事第二庭    審判長法　官　曾正龍

　　　　　　　　　                    法  官  黃靖崴

　　　　　　　　　                    法  官  王令冠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　      　　　書記官　程于恬

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　9 　　日

附錄本案所犯法條:

《毒品危害防制條例第4條第1項》

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

附表: