裁判書系統

111年度訴緝字第60號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  馮育琦

選任辯護人  閻道至律師

            尤文粲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27701號），本院判決如下：

馮育琦犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑叁月。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年拾月。

扣案OPPO牌手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、馮育琦知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，且亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：

  ㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國110年3月14日（起訴書誤載為13日，經檢察官當庭更正）上午8時51分許，在新北市新店區新和街之萊爾富便利商店，無償轉讓甲基安非他命予顧興宇，以供其施用。

  ㈡意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於110年3月17日，以通訊軟體LINE與顧興宇聯繫並談妥以新臺幣（下同）8,500元購買甲基安非他命5公克之交易內容後，於同日晚間6時27分許，在○○市○○區○○街00巷00○0號馮育琦居處1樓前，販賣甲基安非他命5克予顧興宇以牟利。

　  嗣經警持搜索票於110年9月15日上午10時30分許，在馮育琦之上揭住處，扣得如附表一所示之白色透明結晶、吸食器等物及轉讓、販賣上開第二級毒品所用之行動電話1支（內含SIM卡0000000000號1張），始查悉全情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

    本判決所引用之證據業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告馮育琦及辯護人就各該證據之證據能力復無爭執，自均具證據能力。

貳、實體方面

一、轉讓甲基安非他命部分：

    上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第17至18頁、第133至135頁；本院訴緝字卷第60至61頁、第114頁，核與證人顧興宇於偵查及審判中之證述情節相符（見偵卷第275頁至第276頁；本院訴緝字卷第105頁），且有LINE對話紀錄在卷可稽（見偵卷第69至80頁、第195至206頁），復有供被告與證人顧興宇聯繫使用之手機1支（即含門號0000000000號SIM卡之OPPO牌手機）扣案可憑，足認被告上開任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪事實之依據。是此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、販賣甲基安非他命部分：

　　訊據被告固坦承其於110年3月17有與證人顧興宇聯繫，並 談妥證人顧興宇交付8,500元給被告，被告交付甲基安非他 命5公克給證人顧興宇，嗣有銀貨兩迄等情，然矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：我是有可能幫顧興宇拿，或是跟他合資，時間太久，我忘記了云云。辯護人則為被告辯稱：依照證人顧興宇在偵查中之供述，證人顧興宇當時針 對8,500元的部分有表示有合資找別人購買毒品，並且證人顧興宇證稱可能是由他先出錢購買，證人顧興宇所述200元車馬費一節也無補強證據，因此依照證人顧興宇的供述内容，無法證明起訴書犯罪事實（二）是屬於販賣毒品云云。經查：

　㈠被告於110年3月17日以通訊軟體LINE與證人顧興宇聯繫，並 談妥證人顧興宇交付8,500元給被告，被告交付甲基安非他命5公克給證人顧興宇，嗣於同日不詳時間由證人顧興宇在○○市○○區○○街00巷00○0號被告居處1樓前交付8,500元給被告，被告嗣有交付約好的5公克甲基安非他命予證人顧興宇等情，業據被告坦承在卷（見本院訴緝字卷第60至61頁），且經證人顧興宇證述明確（詳下述），並有上開LINE對話紀錄、扣案之被告手機等為證，復有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場與扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年9月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（按即警察在被告處所查扣之吸食器1組、玻璃球吸食器1個與白色透明結晶2袋均驗出含甲基安非他命）（見他卷第27至33頁、第43至47頁；偵卷第43至53頁、第187至189頁、第295至296頁）及扣案如附表一所示之物可資佐證，首堪認定。

　㈡證人顧興宇於偵查中具結證稱：「（問：依你與被告所使用LINE通訊軟體之訊息内容中，就（110年3月13日至14日之對話）『現在1 拜託…有現金的話，我幫你找別人…姐，我到 小豆子了』係何意？）小豆子是早餐店，現在1指的就是1公克，就是要跟他買1公克，價格好像是1500，200元是車馬費，因為馮育琦跑也要錢，安非他命不是馮育琦的，他幫我找別人，他找誰我就不知道，他是賺多少我不知道，也可能沒有賺純粹幫我拿，因為他都叫我弟弟，我們感情不錯」、「（問：依你與被告所使用LINE通訊軟體於110年3月17日之訊息内容中，就『想再5，我自己的…還有要嗎，要，有齊全嗎？有，85，好…我去你樓下等妳，到了』係何意？）這次有交易，金額是8,500元，在馮育琦家樓下，車馬費部分我忘記了，這次應該沒有收車馬費，如果1公克1,500元，可能有給他1公克有200車馬費；金額都是馮育琦算的，我也不知道，應該要問他，我只是單純使用，這次有跟他交易，確定有。（問：你於警詢時證稱：110年3月17日下午6時許，在○○市○○街00巷之○○○○0樓，以8,500元向你購買5公克甲基安非他命等語，是否如此？）是，這次交易有成功，沒成功我怎麼吃。（問：該次交易之確切時間？）好像是晚上，約7、8點或11點多。(問：被告稱：顧興宇當時跟我說要5000元之甲基安非他命，後面又追加8,500元，之後他就將錢拿到我家樓下，我就拿錢去，這次有找到但量不夠，拿到東西後把剩下錢退給他等語，與你所述不符，有何意見？）有足夠的量，那也代表說他有幫我拿到，我不知道他到底說了什麼，因為我的記憶就是有足夠5公克，這次我比較確定，剛剛無法確定是因為1次1跟5，這比較多錢印象比較深，這次他有沒有賺錢我不知道，跟他拿比較便宜，跟外面比，但我認知就是每次都變成1克1,700元，我沒有問他車馬費是因為跟外面比還是比較便宜，一般跟外面拿2公克就6,000元了，我沒有問他為何較為便宜，效果我覺得比較好，馮育琦給我的又便宜效果又好。（問：與被告之聯絡方式？）都用LINE」等語（見偵卷第276至277頁）；其於本院審理中亦具結證稱：110年3月17日我與被告的LINE對話「想再5 」、「我自己的」、「還有要嗎」、「有齊全嗎」、「有」、「85」、「去你樓下等你」、「到了」等語，那次交易應該有成功，有對話紀錄的部分，警察或檢察官提示問我，我所答均實在；被告拿（甲基安非他命）多少錢我確實不知道，但是200元車馬費應該是被告收的，當時已經講好1公克200元車馬費；110年3月17日對話中我說「想再5 」、「我自己的」，意思是我跟被告講說我還想要自己再拿5公克，這5公克是我自己要買的等語（見本院訴緝字卷第105至109頁）。

　㈢由證人顧興宇上開證述及110年3月17日被告與證人顧興宇之LINE對話紀錄（對話內容詳如附表二所示），可認110年3月17日5公克8,500元之交易是證人顧興宇要自被告處取得5公克之甲基安非他命，並以之前已議定好的價格（1公克1,700元）為交易價。自對話內容可清楚看出該5公克甲基安非他命是證人顧興宇於110年3月17日半夜1點多才急著向被告要貨，並非事先有說好要與被告一起集資購買多少的甲基安非他命；且該5公克甲基安非他命不但全部是證人顧興宇自己要的，還急著要於當天拿到，如此情節完全不符合「合資」之情形。況被告雖辯稱係「合資」，然被告自己對於如何「合資」沒有任何說法，證人顧興宇就「合資」亦未有任何說明，顯難認證人顧興宇此次向被告要求拿取5公克甲基安非他命一事係與被告合資向他人購買甲基安非他命。雖證人顧興宇於偵訊中一度證稱：「上述兩次好像5公克的那次是合資的，1公克部分沒有，我確定是因為我個人不會用5公克，合資應該算是我跟馮育琦合資，錢的部分我先出也沒關係，之後他應該會再還給我，對錢我沒有很記得」云云（見偵卷第277至278頁），然觀附表二所示對話內容，已難認此筆交易屬於「合資」，且證人顧興宇於本院審理中已明確證稱該筆交易之5公克甲基安非他命全是他自己要買的，前已敘明，是證人顧興宇前揭偵查中與此不符之證述尚難憑採。

　㈣雖被告辯稱「是幫證人顧興宇拿的」云云，但證人顧興宇向被告拿甲基安非他命之代價為1公克1,700元，其中200元為被告收取之車馬費等情，據證人顧興宇證述明確，前已敘及，而據證人顧興宇上開證詞及其與被告之LINE對話內容，可知證人顧興宇不論何時欲向被告拿甲基安非他命均是以1公克1,700元為交易價，不必再向被告確認價格，若被告確實只是在證人顧興宇需要拿甲基安非他命時幫證人顧興宇向他人購買，再以原購入價直接轉給證人顧興宇，怎會逕以一樣的價格計算證人顧興宇應付之價金，而無須先向上游賣家確認當下交易價？且證人顧興宇與被告關係良好一節，除證人顧興宇如此證述外，亦為辯護人之辯護要旨，則證人顧興宇顯然沒有陷害被告之動機，甚至可能不想因自己之證述而揭露被告之犯行，此由證人顧興宇偵查中之證詞仍有提到「合資」及稱自己記憶不清等情亦可見一二，則若被告根本未向證人顧興宇提到每公克收取200元之「車馬費」，證人顧興宇當不至為如此證述。綜合上情，被告確實是溢價販售甲基安非他命予證人顧興宇，足可認定。

　㈤一般民眾普遍認知買賣毒品是非法的，且政府查禁森嚴，重罰不寬貸。考量常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之理

　　。從而，舉凡有償交易，除非有反證證明確實另基於某種非圖利之本意外，不能因無法查悉販入價額作為是否高價賣出之比較，就認定行為人無營利之意思（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又行為人主觀上有營利意圖，而以毒品換取金錢或其他對價為其犯罪構成要件事實，其取得之對價，不論是從中賺取金錢、減省費用或供己施用之毒品等，盡皆屬之（最高法院110年度台上字第2741號判決意旨參照）。就事實欄一㈡所示事實部分，本案被告與購毒者即證人顧興宇雖為朋友關係，然被告確有向證人顧興宇溢價收取毒品價金，且係以每公克多收取200元來計算，並非以被告實際上所花費的車馬費成本計之，顯然被告向證人顧興宇所收取之溢價，已非僅是跑腿成本（蓋單次拿貨之交通成本應差不多，何須以「公克」為單位來計算車馬費？），而是被告將其希望獲取之利潤計算在內，足認被告販賣毒品之行為，確有營利意圖。綜上，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命犯行堪可認定。

三、論罪：

  ㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經前行政院衛生署（現改制為衛生福利部）先後於75年7月11日以衛署藥字第597627號函，於97年8月21日以衛署藥字第0970037760號函公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適用之明確性與安定性，是行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查本案並無證據證明被告轉讓予證人顧興宇之甲基安非他命數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，且轉讓之對象非未成年人或懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，本案被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

　㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，既已依法規競合原理適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。

　㈢核被告就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈣被告所犯上開1次轉讓禁藥、1次販賣毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕事由：

  ㈠販賣第二級毒品之減刑事由：

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項

　  按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一㈡之販賣第二級毒品犯行，於本院審理中最初雖坦承犯行，然之後即否認犯行，直到本案辯論終結時，均未再坦承犯行，且因被告於本院審理中否認犯行而需行證人之調查程序，耗費相當司法資源，顯然與減刑規定之立法宗旨相悖，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，而無從依該規定減輕其刑。

  ⒉刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告本案販賣第二級毒品犯行之行為固屬不當，應予非難，但被告本案僅販售1次，販售對象為1人，毒品重量僅5公克，與販毒集團之毒品中、大盤販賣情節不同，如不論其犯罪情節輕重，遽處以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑即無期徒刑或10年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告本案販賣第二級毒品之犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告本案所犯販賣第二級毒品罪予以酌量減輕其刑。

  ⒊至於毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者。被告雖於偵查中及本院審理中陳稱其本案販賣之毒品來源為「豪哥」，然被告向警方所述之毒品來源甲○○涉嫌犯賣甲基安非他命予被告之犯行，業經臺灣士林地方檢察署檢察官認為犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署檢察長駁回再議，有臺北市政府警察局信義分局111年1月21日北市警信分刑字第1113000823號函所附之刑事案件報告書、筆錄影本，以及臺灣士林地方檢察署檢察官不起訴處分書、臺灣高等檢察署檢察長駁回再議處分書等在卷可考（見本院訴字卷一第67至87頁、第119至123頁），是本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

  ㈡轉讓禁藥之減刑事由：

　⒈行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處

　　，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（

　　最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一㈠部分於偵查及審判中均自白犯行（見偵卷第133至135頁、本院訴緝字卷第114頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，亦應減輕其刑。

　⒉至辯護人之辯護意旨雖將被告所犯轉讓禁藥部分亦納入請求依刑法第59條規定減輕其刑之範圍（見本院訴字卷一第58頁），惟藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定最低本刑為有期徒刑2月，就被告本案轉讓禁藥犯行而言，並無情輕法重、過於嚴苛之情，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

五、科刑：

    爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命並非可以合法販賣，而且容易成癮，對身心有極大損害，仍轉讓、販售甲基安非他命，其非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，危害重大，實應譴責。犯後就販賣毒品犯行矢口否認，飾詞卸責，且於本院審理中無正當理由不到庭，經本院諭令拘提後，明知應向法院報到卻仍不報到、不與法院聯繫，最終係因通緝而被查獲到案，無端浪費司法資源（見本院他字卷第70頁），難認有悛悔之意，犯後態度不佳。惟念其轉讓及販賣毒品之對象、數量、獲利均非鉅，並酌及被告犯罪之動機、各該犯罪之手段、方法，及其自述高職畢業之智識程度（惟戶籍資料記載高中畢業）、目前從事賣場工作，家庭經濟狀況普通（見本院訴緝字卷第115頁）及其素行等一切情狀，就其所犯分別量處如主文所示之刑。至被告所犯販賣第二級毒品罪，屬於不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，所犯轉讓禁藥罪，屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，是就被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪之犯行，不予合併定執行刑，附此敘明。

六、沒收：

  ㈠犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之OPPO牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告與證人顧興宇聯繫所用，為被告陳述在卷（見本院訴緝字卷第111頁），是此手機為供被告犯販賣、轉讓毒品所用之物，爰依上開規定宣告沒收。

  ㈡被告因本案販賣毒品之犯行取得8,500元之價金，為其販賣毒品之犯罪所得，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

  ㈢至被告另為警查扣之甲基安非他命2袋、吸食器1組、玻璃球（吸食器）3顆等物（如附表一所示），據被告供稱是自己要施用甲基安非他命所用的（見偵卷第133頁；本院訴緝字卷第111頁），且本案執行搜索時係110年9月間，距本案轉讓及販賣毒品犯行時點約有6個月，顯難認上開毒品及吸食器係與本案犯行有關聯；況被告施用第二級毒品之行為業經檢察官另案處理（臺北地檢署111年度毒偵緝字第866、867號），自不宜於本案判決中處理上開毒品與吸食器之沒收/銷燬事宜。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁偵查起訴，檢察官林婉儀、高怡修到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭  審判長法　官　林虹翔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  陳冠中 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  卓育璇

　　　　　　　　　　　　    　　　　書記官　鄭淑丰

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

附表一

附表二（110年3月17日LINE對話）