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112年度簡上字第154號

上  訴  人  李彥勳

即  被  告         

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院112年度簡字第797號，中華民國112年5月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第36673號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、本案上訴人對於原審認定之罪名與諭知沒收部分並未上訴，是本件審理範圍僅就其上訴量刑過重部分予以論斷，合先敘明。

二、本案經審理結果，認第一審引用聲請簡易判決處刑書所列證據，判決被告李彥勳「共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

三、被告上訴意旨略稱：一般賭博都只有判罰金新臺幣（下同）9000元左右，原審判有期徒刑4個月，實在太重。而且現在經濟差，錢不好賺，做這個賭博網站也都沒賺還虧了很多錢，可不可以判輕一點云云。

四、本院查：

　㈠辯稱一般賭博都只有判罰金部分：

　　查被告本案除犯刑法第266條第2項、第1項賭博罪之外，亦犯刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪。並因乃一行為觸犯前揭二罪名，依刑法第55條從一重意圖營利聚眾賭博罪論。而就所論罪之刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪，法定刑度係「處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金」。本案又無何減輕其刑事由，故量刑上，最輕必須判處2月以上之有期徒刑，並無僅判決罰金之餘地。被告辯稱一般賭博都是判罰金云云，容屬誤會（恐被告乃與僅犯刑法第266條賭博罪的情形混為一談）。

　㈡辯稱經濟差，錢不好賺方面：

　　固然，犯罪動機確屬量刑上考慮因子，飢寒起盜心也是傳統上認為可憫情節之一。但被告自承其高中畢業，從事「冷氣空調，我是負責販售……之前是做證券營業員，股票……因為與公司理念不合，所以沒有繼續做……現在收入大約四萬五到五萬五。」（本院卷第60頁參照），可知其具備相當之學歷，亦有足以謀生之專業能力，實無因臺灣目前經濟差之窘境而被迫必須以此非法工作謀生，是此並不足以充作輕判之理由。

　㈢辯稱虧損無獲利部分：

　　既然被告從事網路賭博乃犯罪，縱因此虧損，也屬咎由自取，自然不能成為減輕之事由，反而若因賭博犯罪獲有利益，尚須受沒收之不利科處。被告以此請求輕判，自不足採。

　㈣據上：

　　按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」刑法第57條定有明文。亦即，被告經檢察官證明有罪後，法院之科刑仍必須審酌一切情狀，不能單就部分因素逕行判斷之。又按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。既然原審就量刑，已敘明「爰以行為人責任為基礎，審酌被告參與賭博，並為謀利益而供給賭博場所及聚眾賭博，助長社會投機風氣，危害社會善良風俗，所為實有不該，且被告於偵訊中自承：從111年6、7月間到被查獲為止，我總共輸三十幾萬元等語（見偵卷第60頁），可見被告與『阿文』所共同經營之賭博網站應有相當規模，方能產生如此可觀之輸贏金額（按被告僅承受5%之輸贏），由此足徵被告本案犯行之情節並非輕微，實應給予一定程度之處罰；惟念及被告坦承犯行之犯後態度，且並無賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；復衡酌被告於警詢中自述高中畢業之智識程度（戶籍資料登記為大學肄業），勉持之經濟情況等一切情狀」之理由，迄本院宣判時，也無其他有利被告之量刑因子出現。綜合前述，就現有卷證資料尚無所謂原判決有何逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。被告認原審量刑過重，並非足採。是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智評聲請簡易判決處刑，檢察官劉承武到庭執行職務。

中     華    民    國   112    年   10    月    19    日

                   刑事第三庭審判長法  官  廖棣儀

                                   法  官  黃文昭

                                   法  官  姚念慈

上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                   書記官  張瑜君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　20　　日

附件：

112年度簡字第797號

聲　請　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官

被　　　告　李彥勳　男　(民國00年0月00日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000巷00弄00號

　　　　　　　　　　　4樓

　　　　　　　　　　居臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號

　　　　　　　　　　　4樓

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第36673號），本院判決如下：

李彥勳共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

一、本案犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、論罪科刑

  ㈠法律適用之說明

  ⒈按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的，所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益，而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。查被告李彥勳於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄所載之時間成為賭博網站小莊家時，倘賭客未中注，賭資之5%即歸被告所有等節，業經本院認定如前，足認被告擔任前開賭博網站小莊家時，主觀上確具有藉此牟利之期望，而具有營利意圖甚明；至被告雖未以抽取抽頭金之方式獲取利益，然揆諸前揭說明，此節並無礙被告具有營利意圖之認定。

  ⒉又刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。查被告與「阿文」共同經營本案賭博網站時，雖係邀集不特定之賭客透過網際網路下注之方式賭博財物，惟參諸上開說明，此行為仍該當供給賭博場所之要件。

  ㈡核被告所為，係犯刑法第266條第2項、第1項之以電信設備與網際網路賭博財物罪、刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪。聲請簡易判決處刑書雖於論罪欄就法條部分漏載刑法第266條「第1項」，惟聲請簡易判決處刑書於犯罪事實已明確記載被告係以網站與賭客對賭，論罪之罪名並記載「以網際網路之方法賭博財物」罪嫌，可認聲請簡易判決處刑意旨確係主張被告涉犯刑法第266條第2項、第1項之以電信設備與網際網路賭博財物罪嫌，僅是文字上漏載「第1項」3字，此文字漏載對被告之訴訟權尚無影響，亦無涉法條變更，附此敘明。

  ㈢被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿文」之人，就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

  ㈣被告自民國111年6、7月間某日起至同年10月27日11時25分許為警查獲時止，多次與不特定之賭客對賭財物之行為，係基於單一之賭博犯意，於相近之時間、地點實施，且均係侵害相同之社會法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為適當，屬接續犯，應論以一罪。又被告自111年6、7月間某日起至同年10月27日11時25分許為警查獲時止，雖亦有多次供給賭博場所及聚眾賭博之行為，然此等行為本質上均含有反覆實施之性質，且犯罪時間延續並無中斷，故均屬集合犯，各僅論以一罪，即為已足。至聲請簡易判決處刑意旨雖認被告涉犯以電信設備與網際網路賭博財物罪部分亦應論以集合犯，惟賭博罪本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，核與集合犯之要件有間，是聲請簡易判決處刑意旨前揭所指，容有誤會。

  ㈤被告係以一行為同時觸犯以電信設備與網際網路賭博財物罪、圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

  ㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告參與賭博，並為謀利益而供給賭博場所及聚眾賭博，助長社會投機風氣，危害社會善良風俗，所為實有不該，且被告於偵訊中自承：從111年6、7月間到被查獲為止，我總共輸新臺幣（下同）三十幾萬元等語（見偵卷第60頁），可見被告與「阿文」所共同經營之賭博網站應有相當規模，方能產生如此可觀之輸贏金額（按被告僅承受5%之輸贏），由此足徵被告本案犯行之情節並非輕微，實應給予一定程度之處罰；惟念及被告坦承犯行之犯後態度，且並無賭博前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；復衡酌被告於警詢中自述高中畢業之智識程度（戶籍資料登記為大學肄業），勉持之經濟情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收

  ㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有且供其登入本案賭博網站所用等節，業據被告坦認在卷（見偵卷第8、9頁），堪認扣案之上開手機1支為被告所有並供其犯本案犯行所用之物，爰依前揭規定宣告沒收。

  ㈡至本案被告雖係基於營利意圖而經營本案賭博網站，然被告供稱其因本案犯行輸了三十幾萬元，已如前述，卷內復無證據證明被告實際上有因本案犯行而獲得任何利益，故尚難認被告本案犯行有何實際獲取之犯罪所得，自無從予以宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第266條第2項、第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。

本案經檢察官許智評聲請簡易判決處刑。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭    法　官　卓育璇

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭淑丰

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法

第266條

在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

第268條

意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附件：

                                    111年度偵字第36673號

上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：

一、犯罪事實

    李彥勳與綽號「阿文」之年籍姓名不詳男子基於以網際網路賭博財物及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國111 年6 、7月間之某日起，由「阿文」提供賭博網站「泰金8 」（網址mg.tai8899.net）、「博金8 」（網址ag-bkd99.net）代理權限之帳號、密碼，使李彥勳成為上開賭博網站之小莊家，再由「阿文」召集不特定之賭客透過網際網路在前開網站下注對賭，其賭博方式係以國內外棒球、籃球等運動賽事為下注標的，賠率為1 ：0.95至1 ：0.9 不等，賭客對賽事結果下注後，如押中比賽結果，賭資悉歸賭客所有，如未押中，賭資均歸「阿文」收取，李彥勳則自賭客輸贏之總金額抽取5%，並在臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄00號4 樓住處，利用手機透過網際網路，以上述「阿文」交付之帳號、密碼登入前開網站察看賭客下注情形及輸贏，再於每週一在上開住處附近便利商店或新北市永和區「阿文」住處附近，以現金與「阿文」結算雙方負擔之輸贏結果，因而與「阿文」以此方式賭博、提供賭博場所並聚眾賭博。嗣經警於111 年10月27日前往李彥勳前揭住處搜索，並扣得其用以登入賭博網站之手機1 支。案經臺北市政府警察局松山分局報告偵辦。

二、證據

（一）被告李彥勳於警詢及偵查中之自白。

（二）扣案手機內之截圖畫面。

（三）登入賭博網站之反求IP紀錄、IP申登人查詢結果。

（四）扣案之手機1支。

三、所犯法條

    核被告所為，係犯刑法第266 條第2 項以網際網路之方法賭博財物、第268 條意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌。被告自111 年6 、7 月間之某日起至查獲止，反覆實施以網際網路賭博賭博財物、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，復冀求從中獲取利潤，顯具有營利之意圖甚明，且該等行為本質上皆具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上，堪認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，均請各論以包括一罪之集合犯。而被告以一行為觸犯上開3 罪名，請依刑法第55條規定論以想像競合犯，並從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷；又被告與「阿文」間有犯意聯絡，行為分擔，請論以共同正犯。至扣案之手機1 支係被告所有、供本案犯罪所用之物，請依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第451 條第1 項聲請逕以簡易判決處刑。

　　此　　致

臺灣臺北地方法院

中　　華　　民　　國　 112　　年　　2 　　月　　20　　日

                       檢　察　官　　許　智　評