裁判書系統

112年度訴字第1135號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  謝東隆

指定辯護人  江宗恆律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第16748號、112年度毒偵字第1882號、112年度偵字第16749號），本院判決如下：

謝東隆犯未經許可持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年陸月。

扣案如附表編號1、2、11、17所示之物，均沒收；如附表編號12至15所示之物，均沒收銷燬。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、謝東隆明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、子彈及槍砲之主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁品，非經中央主管機關許可，依法不得持有，復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有或施用，竟仍為下列行為：

　㈠基於持有非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國000年00月間，在臺北市士林區延平北路底之堤防外，以新臺幣（下同）90,000元，向真實姓名年籍不詳之人購買具如附表編號1至2所示具殺傷力之非制式手槍2支、如附表編號3至4所示具殺傷力之非制式子彈9顆、如附表編號11所示槍砲主要組成零件1支而持有之。

　㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於112年4月29日凌晨2時23分許，在臺北市○○區○○街00號前，以6,000元販賣甲基安非他命4公克予綽號「小P」之劉偉（劉偉所涉毒品危害防制條例罪嫌部分，另由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查中）。

　㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年12月29日執行觀察勒戒因無繼續施用傾向出所後3年內之112年4月30日凌晨某時許，在其位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於112年4月30日15時43分許，持本院搜索票，對謝東隆身體及位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局士林分局偵查起訴。

壹、程序事項

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查：被告謝東隆（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以111年度毒聲字第318號裁定送觀察、勒戒後，經送法務部○○○○○○○○附設勒戒所執行觀察勒戒後，因經評估認無繼續施用毒品之傾向，於111年12月29日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第1127號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐。則被告於前次觀察勒戒執行完畢後未逾3年，於112年4月30日凌晨某時許，再犯本案施用第二級毒品罪，自應依法追訴處罰之。

二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第93頁），本院審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

貳、認定事實之證據及理由

一、上開犯罪事實，業經被告於偵查及本院審理中均坦承在案（見112年度偵字第16748號卷第214頁、本院卷第57頁、第98頁至第99頁），核與證人即被告同居友人蔡善慈、證人即見聞被告販賣第二級毒品予劉偉之友人周明勝、證人劉偉於警詢及偵查中證述相符（見112年度偵字第16748號卷第65頁至第72頁、第105頁至第112頁、112年度偵字第16749號卷第217頁至第219頁、第259頁至第261頁、第365頁至第370頁），復有本院112年聲搜字第692號搜索票、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2份、住宅租賃契約書影本、扣案物相片、臺北市政府警察局鑑定書(實驗室案件編號：0000000000C43號)、指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、扣案物及監視器畫面相片、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心112年6月13日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：163281，此為被告之尿液檢體）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：116345，此為劉偉之尿液檢體）附卷可稽（見112年度偵字第16748號卷第125頁至第141頁、第189頁至第209頁、第269頁至第270頁、第285頁至第286頁、第301頁至第308頁、112年度偵字第16749號卷第73頁至第76頁、第113頁至第120頁、第275頁、第293頁、第313頁、第333頁、第377頁至第385頁、第407頁至第409頁、第415頁至第423頁），且有如附表編號1至4、11至15、17所示之扣案物可資佐證，扣案物分別有內政部警政署刑事警察局112年6月12日刑鑑字第1120063809號鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年12月12日刑理字第1126041690號函（112年度偵字第16748號卷第247頁至第252頁、本院卷第81頁至第82頁）、內政部112年8月10日內授警字第1120878790號函（112年度偵字第16748號卷第245頁）交通部民用航空局航空醫務中心112年5月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（112年度偵字第16749號卷第267頁至第268頁）等鑑驗報告或函文存卷可憑，足徵被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰，眾所皆知，倘非可透過價差或量差牟利，常人當無甘冒重典，無端與他人進行有償毒品交易之理。佐以被告自承：我販賣毒品給劉偉，可以賺取毒品量差，以供自己施用等語（見本院卷第98頁），堪認被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯有營利意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，均應依法論科。　　　　

參、論罪科刑

一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項規定固於113年1月3日修正公布並自同年月5日起生效施行。然修正前該條項係規定：「槍砲、彈藥主要組成零件種類，由中央主管機關公告之。」，修正後則規定：「槍砲、彈藥主要組成零件材質與種類及殺傷力之認定基準，由中央主管機關公告之。」，參酌修法理由所揭：「隨著科技發展日新月異，槍砲、彈藥之主要組成零件材質不斷推陳出新。有鑑於國內製造之模擬槍及遊戲用槍，在樣式、尺寸及材質上均極度仿真，為避免該等槍枝零件遭改造使用於組裝非制式槍砲，爰增訂槍砲及彈藥主要組成零件之材質，中央主管機關公告之」，可知該條項本次修法僅係授權中央主管機關（即內政部）就槍砲、彈藥主要組成零件「材質」另行公告規範，以補充法律構成要件之事實內容而已，無涉刑罰法律構成要件或法律效果之變更或廢止，並無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題。

二、核被告如事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有非制式手槍罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪及第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

三、被告販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，分別應為其販賣第二級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、按未經許可持有槍彈，係侵害社會法益，如持有之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，是被告如事實欄一㈠所載持有子彈9顆之行為，應僅論以單純一罪。

四、起訴書雖僅記載被告持有具殺傷力子彈「4顆」，然被告持有具殺傷力之子彈數量實應為「9顆」（即附表編號3至4所示部分），有內政部警政署刑事警察局112年6月12日刑鑑字第1120063809號鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年12月12日刑理字第1126041690號函存卷可考（見112年度偵字第16748號卷第247頁至第252頁、本院卷第81頁至第82頁），此部分應屬單純一罪之關係，依刑事訴訟法第267條規定自為起訴效力所及，本院復當庭告知上開犯罪事實擴張情事（見本院卷第98頁），俾被告及辯護人得行使防禦權，本院自得審理，附此敘明。

五、被告如事實欄一㈠所為同時持有非制式手槍、子彈及槍砲主要組成零件，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項及第13條第4項等數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以未經許可持有非制式手槍罪處斷。　

六、被告所犯事實欄一㈠之未經許可持有非制式手槍罪、事實欄一㈡販賣第二級毒品罪、事實欄一㈢施用第二級毒品罪，各罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

七、刑之加重減輕事由：

　㈠毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告於偵查中及本院審理時，均就事實欄一㈡所示販賣第二級毒品自白不諱（見112年度偵字第16748號卷第214頁、本院卷第57頁、第98頁至第99頁），爰就被告所涉販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈡毒品危害防制條例第17條第1項：

　　被告固然供稱綽號「小慧」之女子為如事實欄一㈡㈢所示犯行之毒品來源（見112年度偵字第16748號卷第25頁至第26頁、第215頁、本院卷第60頁），然檢警迄未查獲「小慧」所涉違反毒品危害防制條例犯嫌，有臺北市政府警察局士林分局112年12月22日北市警士分刑字第1123060384號函、臺灣臺北地方檢察署112年12月25日甲○銘知112偵16748字第1129128273號函存卷可查（見本院卷第88頁至第89頁），核無因被告供述而查獲其他毒品正犯或共犯之情，自無從就就被告所涉販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

　㈢刑法第59條：

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查：

　⒈被告所犯事實欄一㈡所示販賣毒品犯行，販售金額不高，實際售出之毒品數量尚屬零星小額，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，即被告實屬下游之毒販，其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其處斷刑仍在5年以上，仍有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般之同情，情堪憫恕，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，再依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

　⒉至被告所犯持有非制式手槍罪部分，查非制式手槍及子彈具高度殺傷力，對他人生命身體具有強大威脅及危險性，為法律嚴禁之違禁物，此為眾所周知之事，雖未經查獲用於其他犯罪，對於社會治安始終存在高度風險，被告復查無任何情非得已、非持有槍彈不可之特殊原因及環境，在客觀上不足引起一般人同情，本院認如依法定刑量刑，並無任何情輕法重之憾，是辯護人請求就被告所涉持有非制式手槍罪部分亦依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由。　　

八、爰審酌被告無視我國禁絕槍彈及毒品之法令，竟持有槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，另又販賣及施用毒品，對於社會治安造成危害，所為實有不該。被告前有販賣第二級毒品經判刑確定之前案紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照。檢察官並未主張構成累犯，爰不予贅述），卻猶再為本案販賣毒品犯行，素行欠佳，法敵對意識強烈。惟念被告坦白認罪，態度良好，且被告未曾將槍彈用以另犯他罪（臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），又念及被告施用毒品行為，本質屬戕害自己身心健康之行為，反社會性之程度較低，兼衡其於本院審理時自陳：高職肄業，案發時從事冷氣修理、水電，月收入約4至50,000元，離婚，需要撫養一個16歲兒子等智識程度及生活狀況（見本院卷第100頁），暨其犯罪動機、目的及手段，分別量處如主文所示之刑，並就罰金易服勞役及徒刑得易科罰金部分均諭知折算標準。

九、定應執行刑

　㈠法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之所禁。又按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。

　㈡本院就被告如事實欄一㈠㈡之犯罪類型、行為態樣、手段及動機為整體責任非難評價，考量若科以過重之執行刑，於實際執行時，刑罰之邊際效應恐隨刑期而遞減，被告所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於其復歸社會，並衡酌被告對於所犯各罪均坦承犯行、與社會對立之傾向等各情，就被告所犯如事實欄一㈠㈡之罪所處之刑，定其應執行之刑如主文所示。

　㈢至如事實欄一㈢之罪所處之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不得併合處罰之，然被告於本案判決確定後，得依同條第2項規定，請求檢察官向法院聲請合併定應執行之刑，附此敘明。　　

肆、沒收

一、持有非制式手槍罪部分：

　㈠扣案如附表編號1至2及編號11所示之物，均為槍砲彈藥刀械管制條例禁止持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

　㈡扣案如附表編號3至4所示之物，因業已於鑑驗過程中試射擊發，已喪失子彈之功能及作用，非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

二、販賣第二級毒品罪部分：

　㈠扣案如附表編號17所示之物，係被告為本案販賣毒品犯行時用以秤量毒品所用之物，據被告供承在卷（見本院卷第99頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

　㈡被告本案販毒所得為6,000元，業如前述，爰依刑法第38條之1第2項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、施用第二級毒品罪部分：

　㈠扣案如附表編號12至13所示之物，經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年5月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（112年度偵字第16749號卷第267頁至第268頁），且屬被告為本案施用毒品犯行剩餘之毒品，據被告供承在卷（見本院卷第99頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。又直接包裝上開毒品之包裝袋4只，沾有毒品殘渣，難以析離且無析離之實益與必要，應整體視同第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯罪行為人與否，併予沒收銷燬之。

　㈡扣案如附表編號14至15所示之物，經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年5月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（112年度偵字第16749號卷第267頁至第268頁），且屬被告為本案施用毒品犯行所用之物，據被告供承在卷（見本院卷第99頁），核與本案犯行具關連性。審酌該等物品所沾附之毒品成分，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。

四、至扣案如附表編號5至10、18至30所示之物，非屬違禁物，且與本案犯行無涉，附表編號16所示之物，查無證據足認與本案犯行具關連性，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官劉文婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　 6　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長　法　官  王惟琪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  陳苑文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  林志洋

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  黃傳穎

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

附表：

附錄本案論罪科刑條文：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條

未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條

未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。