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112年度訴字第180號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  連文睿

選任辯護人  沈政雄律師（法扶律師）

上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第33761號），本院判決如下：

壹、主刑部分：

　　甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元。

貳、沒收部分：

一、扣案如附表編號一、三所示之物均沒收。

二、扣案如附表編號二所示之物沒收銷燬。

一、甲○○明知3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮則均係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品之犯意，於民國111年10月9日至10月11日間某時，以Telegram通訊軟體向帳號「Koso0806」之真實姓名年籍不詳成年男子以每包新臺幣（下同）350元之價格，購得含有上開毒品成分之咖啡包6包（連同附表編號1、2之咖啡包）後，以「飛來飛去」為暱稱張貼兜售上開毒品咖啡包廣告訊息。適員警蔡榮軒執行網路巡邏時發現上情，即偽裝為購毒者與甲○○聯繫，雙方談妥以每包500元之價格交易5包毒品咖啡包，並約定於同日晚間20時許，在臺北市○○區○○街00號3樓進行交易，嗣甲○○到達上址，經警表明身分後，旋為警當場逮捕，因而未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人等就本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理均坦承不諱（偵卷第17、66頁、本院卷第80、109頁），並有自願受搜索同意書、大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心111年11月2日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號鑑定書在卷可稽（偵卷第19-23、33-35、99、105-109頁），復有如附表所示之物扣案可佐，是被告此部分任意性自白與事實相符，應可採信。

二、查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、毒品純度、來源充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險等，而異其準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用及販賣毒品之工作無不嚴加執行，販賣毒品又屬重罪，依一般經驗法則，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供其自身亦亟需施用之毒品之理，況被告於警詢即自承「每包咖啡包售出可賺價差150元」（偵卷第17頁），是被告所為販賣毒品未遂犯行，自有營利之意圖，應可認定。從而，被告上開犯行應依法論科。

參、論罪部分：

一、按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮則均係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其販賣上開毒品前，意圖販賣而持有前揭毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告係一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

二、至起訴書雖認被告所為該當毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，惟扣案之毒品咖啡包中，附表編號1之咖啡包僅檢出第三級毒品成分，而附表編號2之咖啡包則檢出混有第二級、第三級毒品成分，是其所為顯不該當於販賣第二級毒品未遂罪，起訴法條容有誤會，惟業經公訴檢察官當庭更正（本院卷第80頁），本院無庸再予變更，附此敘明。

三、刑之加重減輕事由：

  ㈠毒品危害防制條例第9條第3項部分：

　　被告販賣之毒品咖啡包，含有第二、三級毒品成分（即附表編號2之物），而混合二種以上毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品之法定刑外，並加重其刑。

　㈡未遂犯部分：

    被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，又不及賣出即為警查獲，為未遂犯，其危害及惡性較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項，按既遂犯之刑減輕之。

  ㈢毒品危害防制條例第17條第2項部分：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣毒品未遂犯行，於偵查及審理時均自白，已如前述，是依同條例第17條第2項規定減輕其刑。

　㈣刑法第59條部分：

　⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

　⒉本院斟酌就本件被告販賣毒品犯行，其販售對象同一，販賣次數僅一次且未遂，犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，復於犯後坦認犯罪，並對犯罪細節著實供承不諱，確見其悔悟之意，是以被告所犯情節及行為後之態度，依社會一般觀念及法律情感，認為其所犯本件販毒犯行，即使依前開規定減輕後之法定最低刑度仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減再遞減之。

肆、科刑部分：

一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告有詐欺得利之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。其明知毒品之成癮性及對人體之危害，竟漠視政府禁絕毒害之立場，意圖營利販賣混合第二級、第三級之咖啡包予他人，助長施用毒品行為氾濫，惟因購毒者即員警並無購買毒品咖啡包之真意，因而販賣未遂；暨其擬賣之毒品咖啡包為4包，總淨重雖有7.697公克，然其中第三級毒品之總純質淨重並未達5公克，又犯後於偵審均自白犯行，兼衡其高中肄業，現從事外送、需照顧患病之母親等一切情狀（本院卷第71-73、110頁），量處如主文所示之刑。

二、被告前未曾受有期徒刑之宣告，有其前案紀錄可憑，參酌被告偵審程序均坦認犯行，及本件之犯罪情狀（即販賣少量毒品予佯裝買家之員警），本院認其歷此教訓當知所警惕，信無再犯之虞，酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的。本院綜合上情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知緩刑5年。又為促使被告了解國家法制之重要性，並檢視日後悔悟之態度及彌補本案犯罪所生損害等考量，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予其一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第4款併諭知被告應於判決確定後1年內向公庫支付8萬元，以啟自新。

伍、沒收部分：

一、扣案如附表編號1之物，為被告未及售出而為警查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。

二、扣案如附表編號2之物，同為被告未及售出而為警查獲之混合第二級、第三級毒品成分之咖啡包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。至包裝上開毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，一併沒收銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬。

三、扣案如附表編號3之手機係供被告販毒所用，為犯罪所用之物等情，此業據被告自承在卷（本院卷第80頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　27　　日

                  刑事第八庭  審判長 法  官  解怡蕙

                                     法  官  李陸華

                                     法  官  楊世賢

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官  張華瓊

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　28　　日

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：