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112年度訴字第208號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  余正敏

選任辯護人  葉泳新律師

            王聖傑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第36830號），本院判決如下：

甲○○犯如附表一、二所示肆罪，各處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。附表一所處之刑，應執行有期徒刑伍月；附表二所處之刑，應執行有期徒刑柒年。

扣案之SAMSUNG廠牌行動電話（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二

    級毒品，且屬藥事法所定禁藥，依法不得非法轉讓、販賣，竟分別起意，持用搭配門號0000000000號之SAMSUNG 廠牌行動電話，各與李逸達、丙○○聯繫甲基安非他命轉讓或販賣事宜，而為下列行為：

　㈠甲○○基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表一所示時間、地點，無償轉讓附表一所示數量之甲基安非他命予李逸達。

　㈡甲○○基於基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表二所示時間、地點，以附表二所示金額，販賣附表二所示數量之甲基安非他命予丙○○，因而取得合計新臺幣（下同）1,300元之犯罪所得。

二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、本案證人丙○○於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而本案辯護人爭執該警詢陳述之證據能力（見本院112年度訴字第208號卷，下稱本院卷，該卷第75頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，該陳述應無證據能力。

二、查除前揭證據資料外，當事人就本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序明白表示同意作為證據或與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（同上卷第74至75、201至203頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞例外之規定，認有證據能力。

三、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。　　　

貳、實體部分

一、事實欄一之㈠部分

　　上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中及本院歷次審判中均坦承不諱（見111年度偵字第36830號卷，下稱偵卷，該卷第193、194頁；本院卷第72、204頁），復據證人李逸達證述在卷（見偵卷第460至462、470頁），且有通訊監察譯文可資佐證（見偵卷第71至73頁）。顯見被告任意性之自白符合事實，其犯行可以認定。

二、事實欄一之㈡部分

　　訊據被告固坦承確於案發時使用搭配門號0000000000號之SAMSUNG 廠牌行動電話與丙○○聯繫，並於附表二所示時、地點與丙○○見面等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表二編號一所示時間，丙○○是來還借款利息；附表二編號二所示時間，丙○○又要來借錢，我沒有借他，有介紹一位朋友借錢給丙○○云云。惟查：

  ㈠附表二編號一部分

　⒈證人丙○○於偵訊時結證稱：於111年7月19日下午9時5分是向被告購買0.02公克、大約可以使用2次的安非他命，我給被告800元等語（見偵卷第294頁）。按安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之毒品與禁藥，惟目前國內查獲發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽。是證人丙○○固稱交易之毒品為安非他命等語，惟此僅係一般口語習用之稱呼（最高法院110年度台上字第4636號判決同揭此理）。另觀諸其就111年7月19日與被告聯繫購買甲基安非他命事宜、毒品交易之地點、價格及數量等各節均證述清楚，所述並有其等於111年7月19日、20日之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第77、78頁），足見所述情詞，並非子虛。

  ⒉依被告與丙○○上開通訊監察譯文，顯示：①111年7月19日晚間9時5分「被告：那個。丙○○：我知道，我聽得僅，明天過去…丙○○：TOW（按應係TWO的誤繕）。被告：喔。丙○○：一樣嗎？被告：嗯。丙○○：好，我明天在（按係「再」字之誤繕）過去。被告：好」；②111年7月20日凌晨0時51分「丙○○：敏哥睡了嗎？可以麻煩您帳號給我我先把錢匯過去給您。（簡訊）」；③同日凌晨0時53分「被告：0311XXXXXX5372（事涉財產隱私，姑隱完整帳號）郵局700」；④同日凌晨0時59分「丙○○：敏哥轉過去了，明天晚上在（按係「再」字之誤繕）過去，謝謝您（簡訊）」。依此對話內容，顯見被告與丙○○於此次通話後，相約於20日會面，另訊之被告亦直言確於111年7月20日於新北市○○區○○路0○0號5樓住處與丙○○會面等情無誤（見本院卷第72頁），再依卷附監視錄影畫面翻拍相片（見偵卷第445頁），亦顯示丙○○於111年7月20日晚間8時16分自被告上址檳榔路住處一樓進入，迄至同日晚間9時46分許離去，從而，證人丙○○所謂毒品交易之日期為「111年7月19日」乙節，容有記憶上之錯誤，不足憑採。又觀諸被告於對話中刻意以暗語「那個」代表聯繫之事項，證人丙○○隨即表明清楚對話之意涵，2人默契一致，避諱所談之標的，足見所談之事必然涉及重大不法，以防免檢警監聽查緝。從而，證人丙○○於偵訊證稱：「TWO」指的是0.02公克，大約可以使用2次的毒品安非他命等語（見偵卷第294頁），要屬信而有徵，堪認屬實。

　⒊被告雖以前詞置辯，然證人丙○○於偵訊時已證實於111年7月20日將積欠被告債務之利息匯入被告金融帳戶等情在卷（見偵卷第295頁），且有上開111年9月20日凌晨0時51分至0時59分許之通訊監察譯文可佐，其等於清償利息後仍相約會面，可見111年7月20日絕非係為清償利息之目的而會面，被告所辯「清償利息」之說，實屬臨訟虛捏之詞，自屬無可採信，而其於本院審理時又翻稱：丙○○應該是來對帳云云，同屬隨證據浮現而逐步狡展之詞，亦無從憑採。至於證人丙○○於本院審理時翻稱：111年7月20日前往被告住處係為借貸2萬元云云（見本院卷第189頁），亦與被告所辯：「清償利息」或「對帳」等各云云迥異，無非純屬迴護被告卻又弄巧成拙之詞，實難採信。

　⒋證人丙○○固另於本院審理時證稱：當時在警局或地檢署作證，因警察私下跟我說好好配合，就可以早點回去，所以才那樣講，因為已經在警局說謊話，所以在檢察官問我這個問題，我只能繼續順著說下去云云（見本院卷第190頁），然其嗣又翻稱：因為我還不出跟被告的欠款，所以才會在警偵訊自己編（造）支付800元、500元（價款）（同上卷第192、193頁）。證人丙○○究係出於配合員警辦案，抑或因無法清償欠款，以致於警、偵訊虛偽陳述，其前後說詞反覆不定，且與前揭客觀事證不符，足見證人丙○○所謂於警、偵訊虛偽陳述之說，應係曲意迴護被告之詞，不足資為有利被告之認定。

　⒌依上所述，被告與丙○○於附表二編號一所示時、地以800元交易0.02公克之毒品甲基安非他命，可以認定。

  ㈡附表二編號二部分

　⒈證人丙○○於偵訊時結證稱：於111年9月21日對話中「1個」是指1泡，就是一次施用的份，大約0.01公克安非他命（按指甲基安非他命，理由如前所述）；「蘋果」指的是安非他命；我直接丟500元給被告，並直接在被告家中施用等語（見偵卷第295頁）。其就111年9月21日與被告聯繫購買甲基安非他命、毒品交易之時間、地點、價格及數量等各節均證述清楚，所述並有其等於111年9月21日之通訊監察譯文及當日晚間丙○○進、出被告上址檳榔路住處之監視錄影畫面翻拍相片在卷可稽（見偵卷第449至457頁），足見證人丙○○所述情詞，並非子虛。

  ⒉依被告與丙○○上開通訊監察譯文，顯示：111年9月21日晚間6時28分「丙○○：哥，我問一下，你那“蘋果”還有嗎？被告：有阿。丙○○：有喔。被告：你有遇到賣“蘋果”的？丙○○：不知道人跑去哪裡了，現在有人要買“蘋果”，公司裡面的人。被告：就...你是...。丙○○：他要1個。被告：我知道啦，你過來在那個。丙○○：過去攤子那裏？被告：嗯。丙○○：好，我等一下過去」；而卷附監視錄影畫面翻拍相片（見偵卷第445頁），亦顯示：丙○○於111年7月20日晚間8時16分自被告上址檳榔路住處一樓進入，迄至同日晚間9時46分許離去，可見2人於上開對話後確實相約於被告上址檳榔路住處會面，會面時間長達1小時有餘。再觀諸丙○○於對話中刻意以暗語「蘋果」代表聯繫之事項，被告隨即心領神會而表示：「有阿」，2人默契一致，避諱所談之標的，足見所談之事必係涉及重大不法，以防免檢警監聽查緝。從而，證人丙○○於偵訊證稱：「蘋果」指的是（甲基）安非他命，「1個」就是一次施用的份大約0.01公克（甲基）安非他命等語（見偵卷第295頁），即屬信而有徵，堪認屬實。

　⒊被告雖以前詞置辯，而證人丙○○、乙○○亦均於本院審理時附和稱：當天由乙○○出借1萬元予丙○○等語（見本院卷第189頁）。然衡情果若對話中之「蘋果」確屬借貸之代稱，而被告又無資金可供出借丙○○，大可於電話中拒絕，何以尚需表明「有阿」，並要求丙○○前來會面；況友人、同儕間之金錢借貸並未涉及不法，何以於雙方私下通話時，猶需刻意避諱談借貸細節，且以「蘋果」為代稱，實屬殊難想像。基此，可見被告及證人丙○○、乙○○於本院審理時供證之情詞，均有悖於常情事理，無非僅屬圖卸或迴護之詞，均屬無從採信。

　⒋依上所述，被告與丙○○於附表二編號二所示時、地以500元交易0.01公克之毒品甲基安非他命，可以認定。　

  ㈢按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查證人丙○○證稱：案發前1年多因替被告住處從事冷氣保養而結識被告（見本院卷第185頁），據此，堪信被告與丙○○於案發當時並無特殊情誼，2人單純經由冷氣保養事宜而結識，且僅結識1年有餘。從而，被告於本案毒品交易之初具有營利之意圖，至臻明確。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，可以認定。

三、論罪科刑

　㈠按「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（現修正為藥事法第22條第1 款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，嗣又於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，屬「禁藥」之一種。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項（轉讓禁藥）法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項（轉讓第二級毒品）法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第2041號判決採相同見解）。卷查，被告於附表一所示時、地轉讓予李逸達之甲基安非他命之數量各為0.5或0.3公克，已如前述，未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，是核其就附表一部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；另被告於附表二所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，是核其就附表二部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

　㈡被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上揭4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈢刑之加、減

　⒈被告前因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月，於109年5月5日易科罰金執行完畢（下稱前案）乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按（見本院卷第28、29頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。另斟之本案與前案間，因均涉及第二級毒品之非法持有及濫用，且本案犯行提升為罪質更重、犯罪型態加遽之轉讓禁藥或販賣毒品，是本案與被告所涉前案之犯罪型態、原因、侵害法益、罪質及社會危害程度，即具有實質關聯性，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，本案爰依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯之4罪均加重其刑，核與罪刑相當性原則無違（所涉販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。

　⒉按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最高法院109年度台上字第4243號判決同此見解。被告就附表一所示所示2次轉讓禁藥犯行，於偵查及本院歷次審判中均自白犯罪，依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。再販賣第二級毒品之法定刑則為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，罪刑至為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為前揭重典，不可謂不重，倘依其情狀處以一定程度之刑罰，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查本案被告前揭販賣第二級毒品之犯行，固應非難，惟其所販賣之數量甚微、對象僅只丙○○1 人，且被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見所為係屬吸毒者間互通有無，從中獲取微薄利益之交易型態，其惡性及犯罪情節，顯然有別於大盤毒梟鉅額牟利、長期販售之交易模式。被告只因一時貪念，致罹法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其所犯2次販賣第二級毒品罪，均酌減其刑。

　⒋被告前揭刑之加、減，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣或轉讓毒品（同屬禁藥）予他人，損及國民健康，本不宜寬縱，惟念其販賣毒品所圖得之利益非鉅，且販賣及轉讓之數量尚微，而犯後就轉讓禁藥之犯行，亦均坦承不諱之犯罪後態度，且並其犯罪動機、自陳高中肄業、目前無業、離婚、須扶養就讀高中之子女之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第206頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並以被告所犯數罪反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，分別就附表一、二所處之刑，各定其應執行之刑，以示懲儆。

四、沒收

  ㈠被告持用扣案搭配門號0000000000號之SAMSUNG 廠牌行動電話（含門號SIM卡1 張），乃其所有，此據被告供述在卷（見偵卷第10頁），而該行動電話為供其聯繫本案4次犯行所用，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於上開行動電話內所含門號0000000000號SIM卡1張，因與本案並無實質關聯，自無從諭知沒收。

  ㈡本案被告之犯罪所得為1,300元（計算式：800＋500＝1,300），已如前述，雖未據扣案，然核無刑法第38條之2 第2 項所定情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159 點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法），判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　30　　日

                  刑事第七庭  審判長法  官  廖建傑

                                    法  官  蘇宏杰

                                    法　官　吳旻靜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受後20日內向本院提出書狀，並應敘述具體理由；其未敘述者，應於屆滿後20日內向本院補提理由書（均須之人數附）「切勿逕送」。

                                    書記官  林怡雯

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　5 　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

附表二