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112年度訴字第962號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  胡盛鈞

選任辯護人  連思成律師（法扶）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第23246號），本院判決如下：

胡盛鈞販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。

另案扣案之VIVO廠牌手機壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、胡盛鈞明知四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得擅自販賣、持有，仍意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國111年7月10日早上不詳時間，使用通訊軟體Telegram帳號「流星」與劉承昊（業經另案通緝）聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）3萬元之代價交易含四氫大麻酚成分之電子菸油20支（下稱本案菸油）後，由胡盛鈞於同日16時14分許在劉承昊任職之臺北市○○區○○街00號（下稱甲址），向劉承昊收取含本案菸油對價3萬元之現金8萬8000元後，於同日16時19分許至同市區通化街57巷口向上游蔣秉育（業經另案起訴）拿取本案菸油，旋於同日16時20分許返回甲址，交付本案菸油予劉承昊而完成交易。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，是被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又被告以外之人於審判中，所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明文。所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，且其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院110年度台上字第4395號判決參考）。所謂「具有較可信之特別情況」，立法政策上並未有列舉或例示明文，其內涵完全委由法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。倘法院就調查中陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆錄本身記載整體情況、詢問者之態度與方式、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件已獲確保，具有可能信為真實之基礎，即足當之（最高法院111年度台上字第4689號判決參照）。被告胡盛鈞及其辯護人固就證人劉承昊之警詢及偵訊中證述爭執證據能力，惟查，證人劉承昊之警詢及偵訊中證述雖屬審判外陳述，惟其經檢察官訊問並具結證述後，嗣因所在不明，經本院傳喚、囑託拘提無著，有臺灣臺北地方檢察署訊問筆錄及證人結文、本院送達證書及報到單、新北市政府警察局汐止分局函文及所附報告書、臺灣士林地方檢察署函文、檢察官拘票在卷可稽（見偵卷第159-167頁，訴卷第91-93、201、167-170、233-256頁）。復觀諸證人劉承昊於111年7月11、13日之警詢中及同年7月12日、8月3日之偵訊中，漸次依其手機聯絡人、對話紀錄、扣案證物照片、監視器錄影畫面擷圖，回憶並陳述被告個人及聯絡資訊、自己與被告間各次毒品往來內容，並隨提示之資訊特定、修正並確認範圍等情（見偵卷第45-56、159-165頁，訴卷第122-126、167-170頁），依其陳述時外部環境、條件及過程、詢答情況等客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，可認為外部情形具可信為真實之特別情況，又為證明待證事實存否所必要，爰依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定及同一法理，認劉承昊之警詢及偵訊中證述，得為認定犯罪事實之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均不爭執證據能力（見訴卷第45、59頁），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

三、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均不爭執證據能力（見訴卷第45、59頁），經審酌前揭證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4規定，認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    訊據被告固自承於事實欄所示之時間、地點，依其與劉承昊間約定，在甲址向劉承昊收取現金後，步行至附近向蔣秉育拿取本案菸油後，走回甲址轉交予劉承昊等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：因劉承昊問我有沒有認識的貨源、拜託我幫他拿，我便向蔣秉育詢價，說好以3萬元取得本案菸油，再以原價3萬元轉手給劉承昊，我沒有賺取價差云云。其辯護人則辯護稱：劉承昊既為購毒者，其證述不得作為被告販毒犯行之唯一證據，而應有補強證據佐證；被告基於協助劉承昊立場代向蔣秉育購買本案菸油，未賺取價差，此自雙方間對話，劉承昊詢問被告取得成本是否相同時，被告答稱一樣，及劉承昊售予他人大麻菸油每支售價為3600元，與進價之1500元間之價差甚大，可知被告並無營利意圖，至多構成幫助施用毒品犯行等語。經查：

一、被告於111年7月10日16時14分許在甲址向劉承昊收取經點算之現金8萬8000元後，於同日16時19分許至如事實欄所示之甲址附近巷口向蔣秉育拿取本案菸油，隨即於同日16時20分許返回甲址轉交予劉承昊一情，業據證人劉承昊證述明確（詳下述），復經本院勘驗甲址之監視錄影錄音檔案（勘驗筆錄見訴卷第74-77頁）確認無訛，並有甲址及路口監視錄影畫面擷圖可稽（見偵卷第95-99頁），亦為被告所是認，此部分事實，首堪認定。

二、前揭情節，業據證人劉承昊於111年7月11日之警詢中證稱：我有向胡盛鈞購買大麻、大麻菸油，他門號0000000000號，我都是用TELEGRAM與他暱稱「流星」帳號聯繫，曾在通化街向他以5、6萬元之代價購買約100公克的大麻等語（見訴卷第123-124頁）；嗣於同年月12日之偵訊中結證稱：我加入TELEGRAM「420真商」群組，依客人等級區分的一般、VIP、VVIP群組，我的帳號「GU」，是賣毒品的群組，包含大麻；我是賣家，我貼廣告文章給經營平台的「林凱」，由他負責客源並處理寄、收件人名稱，提供7-11寄件代號給我，我照著去寄件，我們之間七、三分帳；我賣大麻花和大麻菸油，貨源從胡盛鈞來，他是我的供應商，我們用TELEGRAM聯繫，進貨價分別為大麻花每克780元、大麻菸油每支1500元等語（見訴卷第167-169頁）；於同年月13日之警詢中證稱：（提示證物照片）扣案的大麻淨重59.73公克、電子菸油7支都是胡盛鈞賣給我的，（提示甲址監視錄影畫面）我是使用TELEGRAM帳號「GU」與胡盛鈞帳號「流星」聯繫，我在甲址擔任店員，當時只有我顧店，胡盛鈞於同日16時13分許給我1個紙盒，裡面有大麻100公克，我交付8萬8000元給胡盛鈞，他再給我一個塑膠袋，裡面有10支電子菸，價金共9萬3000元，我還欠他5000元等語（見偵卷第45-52頁）；再於同年8月3日之偵訊中結證稱：前揭扣案之大麻與菸油都是向胡盛鈞購買的，但大麻是7月7日拿到100公克，菸油20支則是7月10日拿的，價金分別為7萬8000元、3萬元，於7月10日錄影畫面中的盒子，是我幫客人訂的手機殼，上次警詢有關盒子內容物、購買大麻時間及菸油支數部分不正確，是因為做筆錄前兩天被拘提、交保，精神狀況不佳，後來才與員警從監視器畫面中慢慢找回記憶；我跟胡盛鈞間沒有借款往來，往來的都是毒品交易貨款，我大約從111年5月起開始向胡盛鈞買毒品，買3至4次，曾經向蔣秉育拿過毒品，但沒有他的聯絡方式，都是由胡盛鈞與蔣秉育聯繫，蔣秉育再把東西給我等語（見偵卷第159-165頁）。

三、觀諸證人劉承昊前揭歷次證述內容，有關其自營販毒、品項為大麻花及菸油、貨源為被告、進價為大麻每公克780元、菸油每支1500元、111年7月10日在甲址如監視錄影畫面所示之舉止，係進行毒品交易各節，俱大致相符。至其前揭修正說法部分，核與監視錄影錄音檔案之雙方間談話內容，被告於111年7月10日16時11分至14分間，先向劉承昊要求「你今天可以回我9萬嗎？」，劉承昊回以「不是8萬8嗎？」，被告再稱「8萬1，下一個用了嗎？昨天有一個10支筆（按：10支菸油1萬5000元）」、「9萬6」，雙方稱「等一下再拿20支」、「再3萬」，藉此計算被告應向劉承昊收取之款項，經劉承昊詢問拿取菸油時機，被告覆稱菸油等一下就到、由被告先支付現金向蔣秉育拿等語，劉承昊即稱「他們家超好的」、「那個不一樣」就被告稱即將交付之大麻菸油來源，表示品質良好，雙方至此達成本案交易共識後，劉承昊隨即引導被告邁向甲址內設之監視器前方，逐一點算每疊10張及最後1疊8張現鈔共8萬8000元予被告收取，被告稱稍等片刻就會回來後，於同日16時20分旋即返回甲址稱「貨到了」並交付1袋物品予劉承昊各節（見訴卷第74-77頁）亦相符。而足徵被告與劉承昊間前揭計算結果包含先前毒品進貨款項、當日約定3萬元加購大麻菸油20支後立刻交錢及隨後交貨、大麻部分應非當日而係於稍前時間取得，是劉承昊嗣經提示卷證後修正之相關情節，堪信亦有所憑。

四、反觀被告就本案交易之說法，其於111年7月20日之警詢中供稱：劉承昊被扣案的大麻、菸油不是我的，也不是我交給他的，我們之間只有他要繳罰金、向我借5萬元的金錢往來，（經提示甲址及路口監視錄影畫面後，改稱：）我向劉承昊收8萬8000元是要一起購買大麻菸油，他用TELEGRAM跟我說要買20至30支，我也想買20至30支，這次每支2800元，我先訂30支共8萬4000元，其餘的錢是他欠我的；當日16時19分許我與光頭男子碰面並在紅色車上向駕駛拿取物品，於16時20分許返回甲址轉交給劉承昊1袋東西，就是大麻菸油等語（見偵卷第17-27頁）；於同日偵訊中改供稱：劉承昊與我用TELEGRAM說好各買10支大麻菸油，共買20支，我便與友人即監視錄影畫面開紅車的男子以通訊軟體說好每支2000元、共4萬元買20支，拿到塑膠膜袋裝的東西後，我便拿進去給劉承昊，劉承昊給我8萬8是因為他還有另外欠我繳罰金的錢5萬元等語（見偵卷第129-131頁）；於112年4月24日之警詢中再改稱：因為劉承昊知道我有大麻菸油的門路，叫我幫忙叫貨，我便與蔣秉育說好大約幾點到通化街，嗣於111年7月10日16時19分許向蔣秉育取得大麻菸油，數量應該是20支，每支2000元；蔣秉育的菸油每支1500元或2000元，5支以上就可以算1支1500元，經我確認，監視錄影畫面中有劉承昊於當日16時12分許說「等一下再拿20支」，我回「再3萬」無誤等語（見偵卷第225-230頁）；於同日之偵訊中供稱：我在甲址向劉承昊收取現金8萬8，其中的3萬元是20支菸油的錢，5萬8是他欠我的錢，我當天就是拿3萬元給蔣秉育，蔣秉育給我1袋東西，我轉交給劉承昊，當天向劉承昊講到跟蔣秉育先拿，現金先給他，是在說由我先幫劉承昊墊錢等語（見偵卷第236-237頁）。是被告於111年7月20日之警詢及偵訊中俱稱係與劉承昊合資購買，惟就雙方間具體議定之價、量、分貨情節俱交待不清，且與其向蔣秉育取得本案菸油後全部轉交予劉承昊之實際情形，亦顯不相符。被告嗣後改稱係好意為劉承昊取得本案菸油、並未賺取價差，惟其於歷次供述中，就本案菸油之單價、總價，說法眾多，單價自1500元至2800元不等，末稱代墊款項取得本案菸油部分，更與其同次供述中稍前所述已收取本案菸油代價部分相違，而堪認其前揭所辯，應屬臨訟卸責之詞，俱非真實。

五、按無營利之意圖，無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，或出面共同合資購買並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用（最高法院109年度台上字第1089號、第2997號判決參照）；又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判例參照）。次按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬行為人自己之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。經查，被告得悉劉承昊欲取得大麻菸油20支後，與上游即蔣秉育談妥在甲址附近交易，即於111年7月10日16時14分許在甲址向劉承昊收訖價金，旋於同日16時19分許向蔣秉育取得本案菸油，再於同日16時20分許返回甲址轉交本案菸油予劉承昊各情，既如前述，實際上係自己單獨與蔣秉育完成買賣交易行為，而阻斷買家與提供者間之聯繫管道；復參以劉承昊向被告甫取得本案菸油未久，隨即於同年月11日早晨向被告表示「哥，我覺得要補油」、「又有訂單了」、「看要不要直接補20隻，明天晚上我下班可以先回你一筆錢」，此有TELEGRAM對話紀錄可稽（見偵卷第227頁），可見劉承昊對被告直言取得大麻菸油意在販賣，並無絲毫隱瞞，且依被告向劉承昊計算回帳金額可見雙方毒品往來非寡之整體情狀，是揆諸前揭說明，堪認被告本案係個人之單獨販賣行為，而非基於幫助劉承昊施用毒品之主觀犯意所為，辯護人此部分所辯，尚難憑採。

六、再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。經查，辯護人固為被告辯護稱：依監視錄影錄音檔案勘驗結果，可知被告與劉承昊間明言以取得之原價轉交劉承昊云云，惟依雙方間對話前後文觀之（見偵卷第230頁，訴卷第75頁），可見被告係表示向蔣秉育取得大麻菸油，與向其他上游取得之價錢一樣，故而劉承昊後續表示蔣秉育之大麻菸油品質較好等語，況買賣雙方既有前揭資訊不對等之狀況存在，即便賣方使用如薄利多銷、血本出清等促銷話術，亦不足認其未牟價差、量差或純度差等利潤。是被告既以不詳進價、居間分別聯繫買家及上游，前往劉承昊所在甲址、約出蔣秉育至甲址附近交貨，先收款再交貨，有償販賣本案菸油予劉承昊，就劉承昊購毒以經營販毒生意一情亦瞭然於胸，堪信其主觀上係基於營利之意圖所為甚明。被告及辯護人上開辯解，亦不足採。綜上，本件事證既明，被告本案販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。該規定旨在鼓勵毒品下游具體供出上游供應者，俾進一步擴大查緝，追獲其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查，並因而查獲者而言。其中所言「查獲」，除查獲其他正犯或共犯之外，尚兼及被告所指之毒品來源其事，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相合（最高法院110年度台上字第3601號判決意旨參考）。查被告供出上游為蔣秉育，嗣因而查獲蔣秉育販賣第二級毒品，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴一節，有該署之回函在卷可佐（見訴卷第227頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

三、爰審酌被告知悉國家對查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，仍販賣第二級毒品，應予非難，復衡以其素行（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、販賣毒品數量及犯罪所得，否認犯行之犯後態度，及其自述之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀（詳訴卷第277頁），量處如主文之刑。

肆、沒收

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查另案扣案之VIVO廠牌手機1支為被告聯繫販賣毒品所用，業據其自陳在卷（見偵卷第229頁，訴卷第275頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告販賣本案菸油價金為3萬元，業如前述，既未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第九庭  審判長法　官  王筱寧

                                    法  官  黃柏家

                                    法  官  張谷瑛

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                    書記官  劉嘉琪

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。