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112年度訴緝字第77號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  林育榮

指定辯護人  本院公設辯護人曾德榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝續字第19號），本院判決如下：

林育榮共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。

一、林育榮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與張育瑄（經本院以107年度訴字第826號判決有罪確定）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由林育榮於民國107年5月21日晚間11時39分許，以電子設備連結通訊軟體微信（WeChat）「這樣太...」網路聊天室，以暱稱「Da Rong（強壯圖示）」在該聊天室內張貼「一分錢一分貨，精神的來源，甜在心硬喉糖」等內容之兜售毒品訊息，使不特定人得與其聯繫交易。嗣新北市政府警察局新莊分局員警王明洲於000年0月00日下午3時許執行網路巡邏勤務時，瀏覽上開訊息察覺有異，遂以通訊軟體微信與林育榮聯絡商談，議定以2公克新臺幣（下同）3,000元之價格，於同日交易第二級毒品甲基安非他命。同日晚間6時12分許，由員警王明洲喬裝成買家，依約前往新北市○○區○○街0號台灣之星通訊行，林育榮則駕駛向冠益國際租賃有限公司（下稱冠益公司）承租之車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載張育瑄同至上址，由張育瑄下車與員警王明洲進行交易，張育瑄收受員警王明洲給付之毒品價金3,000元後，告知員警王明洲毒品藏放在新北市○○區○○街00號合作金庫前騎樓某腳踏車菜籃內，並站立在新北市○○區○○街0○0號肯德基速食餐廳前，向員警王明洲指明藏放位置、觀看員警王明洲拿取過程，俟員警王明洲依指示前往新北市○○區○○街00號前取得買賣標的即第二級毒品甲基安非他命1包（淨重2.3548公克，驗餘淨重1.8062公克）後，即向張育瑄表明身分並當場逮捕張育瑄，本次毒品交易因而未遂；林育榮見狀即駕駛前揭小客車逃逸。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

一、證據能力部分：

  ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告林育榮及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序中均不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

  ㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

二、認定犯罪事實之得心證理由：

  ㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴緝46卷第120至121頁；訴緝77卷第54、60、61頁），核與證人即喬裝購毒者之員警王明洲、證人即在現場共同查獲之員警陳羿嘉、證人即另案被告張育瑄、證人即冠益公司負責人吳長壽證述之情節大致相符（見偵12848卷第127至128頁；偵緝2203卷99至101頁；偵緝續19卷第27至29頁），復有通訊軟體微信網路聊天室刊登之販賣毒品訊息、暱稱「Da Rong」之人與證人王明洲之微信對話紀錄翻拍照片及對話譯文、證人王明洲製作之職務報告、查獲現場錄音譯文、查獲照片、汽車出租約定切結書、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽（見偵12848卷第25至33頁、第41至51頁、第111至113頁、第135至140頁）。又另案被告張育瑄為警查獲時扣案之白色或透明晶體1包（即上開扣押物品目錄表所載之「二級毒品安非他命」），經鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院107年7月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷足憑（見偵12848卷第235頁）。是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

  ㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。被告雖於本院審理中辯稱其購買本案甲基安非他命之成本為1公克3,000元，當時販賣沒有賺錢云云（見本院訴緝77卷第60頁），惟被告與另案被告張育瑄係隨機販賣甲基安非他命予喬裝買家之警員，還大費周章的選定交易地點、藏放毒品在隱密處、不親自一手交錢一手交貨，，顯係知悉毒品交易之高度風險，自無平白轉讓或虧本出讓毒品之可能，揆諸上開說明，被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布前原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。比較修正前、後之規定，修正後之法定刑明顯較修正前提高，是修正後之規定並未對被告較有利，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之規定即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項。

  ㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警員佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品前往交付時，當場予以逮捕查獲者，於此誘捕偵查案件，毒販者雖有販毒之故意，並已著手實施販毒之行為，然因員警並無購毒之真意，其佯稱購毒，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，無從成立販賣既遂，而應論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書未及敘明被告係犯「修正前」毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪，容有未洽，應予更正。

  ㈢被告與另案被告張育瑄間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

  ㈣被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

  ㈤按被告行為時之毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查中均否認犯罪，從未坦認過上開犯罪事實，有被告之警詢及偵訊筆錄在卷可憑（見偵緝2203卷第7至10頁、第45至48頁），自無上開減刑規定之適用。辯護人既於辯護書狀中記載「被告就本案之犯行，於本院調查、審理時均坦認不諱」，顯已表明被告並未於偵查中自白，卻仍主張依上開規定減刑，顯與法不合，自無理由，併此敘明。

  ㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由者，又應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。辯護人雖為被告辯護稱：被告雖涉及販賣毒品行為，但為未遂，無獲不法利益，並非長期販毒藉以牟利營生之徒，應非販賣毒品之大、中盤商，就其主觀惡性及客觀犯罪情節觀之，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告對社會秩序與國民健康所造成之危害明顯較低，衡量被告犯罪之情狀，縱使量處法定最低刑度刑仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，請酌依刑法第59條之規定酌減其刑云云（見本院訴緝77卷第68至69頁）。然辯護人所稱被告販賣毒品行為係未遂、無獲不法利益等情，業已依未遂犯之規定減輕其刑，前已敘明，自不能以同一事由又認得適用刑法第59條酌減其刑。而被告係以網際網路在通訊軟體聊天室內刊登販毒廣告，且確實已著手販賣予素不相識之人（即查獲員警），顯然有販毒給不特定多數人以營利之意，自無從認被告「並非長期販毒藉以牟利營生之徒」，當不能據此為依刑法第59條規定減刑之理由。本案適用之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定最低本刑為7年，依未遂犯之規定減刑後，最低本刑為3年6月，就被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行而言，尚無情輕法重、過於嚴苛之情，自無適用刑法第59條規定再減輕其刑之餘地。

  ㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，猶無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，與另案被告張育瑄為牟私利，擅為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，所為非是。犯後先否認犯行，飾詞狡辯，且於偵查、本院審理中共歷經3次通緝，最終於另案在監執行時才經提解到庭而得終結本案，顯有逃避責任之嫌，耗費相當司法資源；於本院審理中雖終於坦承認罪，惟又一方面辯稱其進貨成本為1公克3,000元（按其與員警議定之價金為2公克3,000元）、沒有賺錢云云，一方面稱因其坦承，請求輕判云云，難認其確係因對本案犯行有所反省而坦承認罪，是其犯後態度難謂良好。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，暨其自述高中肄業（惟戶籍資料登載「高職肄業」）之智識程度、之前從事餐飲業、普通之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

  ㈠被告欲販售予員警之第二級毒品甲基安非他命（即上揭經臺北榮民總醫院鑑定者），於另案被告張育瑄為警查獲時被扣押，且經本院以107年度訴字第826號刑事判決宣告沒收銷燬確定，是本案不再重複宣告沒收。

  ㈡被告用以刊登本案販毒廣告及聯繫毒品交易事宜之手機，未經扣案，被告並稱其忘記該手機廠牌及門號了（見本院訴緝77卷第60頁），是以目前全案卷證無法特定該手機，且無證據可認該手機尚存在，實際上無從執行沒收，宣告沒收此手機亦欠缺刑法上之重要性，爰不予以宣告沒收。

　㈢被告販賣本案毒品之犯行，原可取得3,000元之對價，然員警喬扮買家，本無意與被告完成本案毒品交易，是被告實際上未因本案犯罪而有獲有買賣價金，又無證據可證被告為本案犯行有獲得其他利益，故依法無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖偵查起訴，檢察官程秀蘭、葉芳秀、高怡修、陳立儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　28　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭  審判長法  官  林虹翔

                                    法  官  張敏玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官　卓育璇

　　　　　　　　　　　　　　    　　書記官　鄭淑丰

（修正前）毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒

刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年

以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。