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112年度醫訴字第2號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  華辛寒

            何季霖

共      同

選任辯護人  吳庭芸律師

上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第2441號、111年度偵緝字第2442號），本院判決如下：

華辛寒、何季霖共同犯醫師法第二十八條之非法執行醫療業務罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案何季霖之犯罪所得新臺幣参仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、華辛寒、何季霖明知何季霖未取得合法中醫師資格，不得執行醫療業務，其等與方紫喬（原名方瑄晨）經由心靈成長班結識，得知方紫喬長期受甲狀腺問題困擾後，共同基於違反醫師法之犯意聯絡，由華辛寒與方紫喬相約於民國110年4月10日，在臺北市○○區○○街000巷00號1樓之工作室內，由何季霖為方紫喬把脈診療，以此方式擅自執行醫療業務。

二、案經方紫喬告發並經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

    當事人、辯護人對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均未於言詞辯論終結前，聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告華辛寒、何季霖（下合稱被告2人）均矢口否認有何違反醫師法之犯行，被告華辛寒辯稱：告發人方紫喬110年4月10日遠道而來，我在廚房做東西給告發人吃，我沒有看到被告何季霖為告發人把脈云云；被告何季霖辯稱：我沒有為告發人把脈診療云云。辯護人則辯護稱：被告何季霖當日僅提供告發人飲食諮詢，及類似按摩伸展之筋絡調理，並無從事醫療行為；被告華辛寒當日為招待告發人，親自下廚料理，於被告何季霖為告發人提供飲食諮詢服務時，被告華辛寒不在場；告發人係因消費糾紛及感情糾紛引發之報復行為而告發本案云云。

　㈡經查，被告2人與告發人經由心靈成長課程結識，被告華辛寒與告發人相約於前揭時、地，由被告何季霖為告發人提供飲食諮詢等情，為被告2人所不爭執（見本院卷第71至72頁），並有告發人提供之飲食諮詢單在卷可憑（見他1437卷第56頁），此部分事實，首堪認定。

　㈢按中醫把脈行為，屬診斷行為，亦為醫師法第28條規定之醫療業務之行為，有衛生福利部112年4月21日衛部中字第1121860639號函暨檢附改制前之行政院衛生署65年12月13日衛署醫字第131621號函可稽（見本院卷第31至35頁）；又「把脈」亦稱「切脈」，即中醫「望、聞、問、切」四診其一，乃醫者以食指、中指及無名指之指端，觸按患者手腕處之橈動脈，以脈博跳動之頻率、節率、波動之幅度、流暢之情況來分辨脈象，作為診病之依據（見本院卷第231頁），亦即「把脈」須具備特定之外觀手法，藉由醫者之食指、中指及無名指觸按病患手腕處之橈動脈，分辨脈象而為病情之診斷。查證人即告發人於警詢、偵查及本院審理中均一致證稱：診療當天被告何季霖有幫我把脈等語（見他1437卷第16頁，偵緝卷2441卷第169頁；本院卷第136頁）；復於本院審理中證稱：當時被告何季霖用手觸摸我的手，就是中醫的把脈，我記得我坐這邊，被告何季霖坐這邊，所以應該是觸摸我的左手手腕附近，幫我診脈，我是整隻手放在上面，被告何季霖幫我把脈，被告何季霖說我胃不好，胃發炎，還說我子宮也發炎，還幫我看舌診，叫我把舌頭伸出來給他看，被告何季霖說我舌頭中間裂了一個縫，我的症狀很嚴重，身體發炎，所以才導致我身體出現甲狀腺之類的疾病等語（見本院卷第136頁）；佐以證人即同案被告華辛寒於偵查中證稱：當時我與被告何季霖及告發人有在工作室，我們沒有整脊，只有把脈，還有做食物的諮商等語（見偵緝2442卷第83頁），可見被告何季霖確有利用飲食諮詢之機會，於前揭時、地對告發人施以中醫把脈之手法，並判斷告發人有胃發炎、子宮發炎等身體發炎情況，導致甲狀腺之病症，堪認被告何季霖有對告訴人施以把脈診療，核屬該當執行醫療業務之行為。至被告華辛寒於本院中翻稱：我沒有看到被告何季霖為告發人把脈云云，並辯稱：我在偵查中雖然有提到把脈這件事，但當時是傳票寄到舊地址，我完全不知情下被通緝，所以腦袋不清楚、語無倫次，當時所述不實在云云（見本院卷第154頁），難認有據，不足採信。

  ㈣被告華辛寒於偵查中坦承有把脈等語，已如前述，復於本院審理中坦承告發人係透過其預約而至工作室接受被告何季霖做食物上的調養等語（見本院卷第153頁），核與證人即告發人於偵查及本院審理中證稱：我有跟被告華辛寒講我要看診，被告華辛寒說排得很滿，很多客人，要幫我找時間，醫生就是被告何季霖，當天診療是被告華辛寒幫我預約，當天被告華辛寒也在現場，知道被告何季霖要幫我把脈，被告何季霖也叫被告華辛寒在旁邊學，被告何季霖幫我把脈時，被告華辛寒在旁邊看等語（見偵緝2441卷第169頁，本院卷第137、142頁），大致相符，被告華辛寒既參與看診之預約，且於被告何季霖對告發人施以把脈診療時在場，堪認被告華辛寒與被告何季霖間，就被告何季霖對告發人施以把脈診療之行為有犯意聯絡及行為分擔甚明。被告2人及辯護人上開所辯，核屬卸責之詞，委無足取。

  ㈤至起訴書雖記載告發人係於「000年0月間某日」至前揭工作室等語，惟檢察官依被告2人供稱：告發人只有來工作室1次，時間係110年4月10日，起訴書記載之時間錯誤等語，及飲食諮詢單記載之日期為「110年4月10日」等情，於本院準備程序中將時間更正為「110年4月10日」（見本院卷第73頁）。又被告何季霖雖為「瓊式辯證食療回春館」好食館館長，有網頁資料可稽（見他1054卷第29至32頁），而被告華辛寒為「湧胜事業股份有限公司」（下稱湧胜公司）負責人，惟湧胜公司係110年8月3日始核准設立登記，有商工登記公示資料查詢結果在卷可考（見他1054卷第37頁），而本案發生之時間為110年4月10日，是起訴書記載：被告華辛寒為湧胜公司負責人，被告何季霖則為湧胜公司旗下開設之瓊式辨證食療回春館負責人等情，均在本案發生之後，難認被告2人本案犯行與「湧胜公司」、「瓊式辯證食療回春館」直接相關，此部分記載應予刪除，附此敘明。

　㈥綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠核被告2人所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。

　㈡被告2人就上開非法執行醫療業務犯行有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。

　㈢爰審酌被告2人未取得合法醫師資格而違法執行醫療業務，除有損合法取得醫師資格者執業權利外，亦有害社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，破壞醫療體系健全與發展，所為不該，且否認犯行、迄未與告發人達成和解，惟念及其等於本案犯罪前並無前科，素行尚稱良好，兼衡犯罪之動機、目的、手段及造成之危害，暨被告華辛寒自述專科畢業、經營湧胜公司、家庭經濟狀況小康，被告何季霖自述大學畢業、於湧胜公司工作、家庭經濟狀況普通，均無需扶養之人（見本院卷第157至158頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

  ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

　㈡證人即告發人雖於本院審理中證稱：當天給付現金新臺幣（下同）5,100元給被告華辛寒，包含購買1罐食品1,500元，所以診療費是3,600元等語（見本院卷第137、143頁），惟被告華辛寒否認告發人有以現金付款，並供稱告發人全部都是用轉帳方式支付等語（見本院卷第154頁），本院審酌證人即告發人於警詢及偵查中均證稱：本案診療費3,500元係與商品價金一起匯款至被告何季霖之帳戶等語（見他1437卷第16至17頁，偵緝2441卷第167頁），復於本院審理中初始證稱：本案診療費為3,500元等語（見本院卷第136頁），並有被告何季霖玉山銀行交易明細在卷可佐（見他1437卷第63至67頁）；衡以警詢及偵查階段較接近案發時間，記憶較為清晰，應認告發人於警詢及偵查中證稱：本案診療費為3,500元，且匯款至被告何季霖之帳戶等語，較為可信，此部分應屬被告何季霖本案之犯罪所得，未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢另被告華辛寒於本院審理中供稱：被告何季霖沒有將告發人匯入其帳戶之款項分給我等語（見本院卷第154頁），且依卷內事證，亦無證據證明被告華辛寒確有因本案犯行實際獲取犯罪所得，本院自無從對被告華辛寒宣告沒收或追徵價額。

  ㈣至扣案之鳳梨酵素、開封使用過之松潔露（見本院卷第27頁），為告發人所有，且與本案無關，即無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官高怡修、陳立儒到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　1 　　日

　　　　　　　　　刑事第五庭    審判長法　官　林虹翔

                                      法　官　鄭雁尹

　　　　　　　　　　　　　　　        法　官　張敏玲

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

                                      書記官  李登寶

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　1 　　日

附錄：本案論罪科刑法條

醫師法第28條

未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11條第1項但書規定。

四、臨時施行急救。

五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。

六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。