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113年度易字第1531號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  謝智翔

選任辯護人  張耀宇律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第1533號），本院判決如下：

謝智翔犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟零肆拾參萬柒仟貳佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

謝智翔明知其並無投資黃金買賣之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國111年1月間，在臺北市○○區○○路0段000號7樓之7，向陳俊諺佯稱：可投資跑黃金，即透過香港與臺灣黃金定價之價差買賣獲利，每月可獲取4%到4.2%不等之利息云云，致陳俊諺陷於錯誤，而於111年3月15日、111年6月15日分別交付現金新臺幣（下同）275萬8620元、275萬8620元予謝智翔，並自111年3月15日起至同年11月3日止，陸續於如附表「匯款日期」欄所示時間，匯款如附表「匯款金額」欄所示金額至謝智翔名下台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）。嗣謝智翔於111年12月起未給付利息，亦未歸還前揭投資本金合計4051萬7240元便失聯，陳俊諺始悉受騙。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告謝智翔以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第71至73頁），迄於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。　　

貳、認定事實所憑之證據及理由　　　　　　　　

一、訊據被告固不爭執告訴人陳俊諺於111年3月15日、111年6月15日分別交付現金275萬8620元、275萬8620元予伊，並自111年3月15日起至同年11月3日止，陸續於如附表「匯款日期」欄所示時間，匯款如附表「匯款金額」欄所示金額至本案帳戶等情（見本院卷一第70頁）。惟被告矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我認為告訴人交付我的錢是借款，所以才會約定固定利息；我有要投資黃金的意思，投資黃金是指臺灣與香港的黃金買賣有差價可以取得利潤，當時我有在臺灣買黃金、在香港賣黃金的門路，所以告訴人問我投資時，我有跟告訴人介紹這個投資案，我以前就有帶黃金去香港賣的經驗，我有幾個朋友也會帶黃金去香港賣，我實際有操作，在收告訴人錢之前我有這樣操作；後來有疫情，前期金價不如預期，所以案發時沒有這樣操作，主要是因為如果硬要操作會虧損，我當時主觀認為我跟告訴人借錢來跑黃金，如果無法做，我就轉投資，將利息給告訴人。如果不能跑黃金要轉投資，我沒有跟告訴人說，我沒有跟告訴人說我可能會無法清償。我與告訴人間是借貸關係，不是投資關係云云（見本院卷一第69至70頁，本院卷二第174頁）；被告之辯護人則為被告辯護略以：被告於向告訴人借款初始主觀上並無知悉自己日後將陷入無清償能力之情況，也沒有借款時就不欲還款之主觀詐欺犯意；被告與告訴人所簽立的均係白紙黑字的借款契約，且有約定固定利息，此與一般投資期貨或一般的商業行為均有不同，因為投資有賺有賠，如何能約定固定利息，且依告訴人於本院審理時證述，告訴人也認為其是借款給被告，至於告訴人為何會對被告提起詐欺告訴，或許是基於法律見解不同，但終究不能改變雙方是基於消費借貸關係簽訂借款契約，故本件乃典型假性財產詐欺案件。至公訴意旨稱被告係用跑黃金為藉口才讓告訴人願意借錢而認為是詐術施用，明顯忽略被告初始確實有跑黃金，但是當時利潤過低，導致無法支付告訴人利息，故被告才採取其他投資管道希望可以將錢賺回來返還給告訴人，這也正是本件不是投資而是借款，所以才會有即便被告沒賺錢也必須償還告訴人利息的情況。被告雖於日後無資力償還告訴人，但被告立刻以通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送訊息告知告訴人實情，並表示一定會負責到底，此亦與一般詐欺犯取得犯罪所得後的情況不同，且被告也與告訴人就本案借得款項達成和解並按期返還款項，被告主觀上無詐欺犯意，客觀上也無施用任何詐術，且雙方所成立的法律關係為消費借貸關係，而非投資，請給予被告無罪之宣告等語（見本院卷二第175至176頁）。

二、經查：

（一）被告不爭執告訴人於111年3月15日、111年6月15日分別交付現金275萬8620元、275萬8620元予伊，並自111年3月15日起至同年11月3日止，陸續於如附表「匯款日期」欄所示時間，匯款如附表「匯款金額」欄所示金額至本案帳戶等情（見本院卷一第70頁），與告訴人於偵查中、本院審理時之證述大致相符（見他卷第199至201，本院卷二第113至118、122至123頁），且有借款契約書（下稱本案合約，見他卷第225至230頁）、台北富邦銀行、凱基銀行帳戶交易明細（見他卷第217至223頁）、本案帳戶開戶資料及交易明細（見他卷第239至267頁）、經濟部公司登記資料（見偵緝卷第83頁）等件附卷可稽，此部分事實，首堪認定。

（二）告訴人於偵查中及本院審理時證述略以：案發當時我經營元創財富管理顧問有限公司（下稱元創公司），現改名為海沃管理顧問股份有限公司（下稱海沃公司），我的員工認識翁祥彬並介紹他給我認識，我再透過翁祥彬於111年1月間認識被告，被告於111年1月間與翁祥彬一起來我當時位於臺北市○○區○○路0段000號7樓之7的辦公室，跟我說他們會拿錢在臺灣的銀樓買黃金，之後將黃金出口到香港，賺取臺灣金價與香港金價的中間利差，被告說他認識一位銀樓的第二代，長期都在做這個生意，他跟我說他的利潤就是投資金額的6%，他會跟我拆分，我拿4.2%的利息，我跟被告於111年3月有簽本案合約，後續有一些投資沒有簽合約，從111年3月到同年11月被告有將投資報酬即本金的4%到4.2%固定匯到我台北富邦銀行的帳戶，111年12月開始我就沒有拿到報酬，被告也消失無蹤，112年3月被告才用LINE跟我說他沒有做跑黃金；案發當時是被告要買黃金去賺價差，不是翁祥彬，被告當時用跑黃金來說明前揭在臺灣買黃金再到香港賣黃金的生意，我於111年3月15日、111年6月15日分別交付現金275萬8620元、275萬8620元予被告，並自111年3月15日起至同年11月3日止，陸續於如附表「匯款日期」欄所示時間，匯款如附表「匯款金額」欄所示金額至本案帳戶給被告，這些錢都是要請被告用來買黃金賺價差，我交付前揭款項後，被告跟我說沒有任何買黃金賣黃金的買賣證明，被告的LINE暱稱是謝威利，我投資的本金4051萬7240元，被告迄今只有在和解後還一點等語（見他卷第199至201頁，本院卷二第113至118、122至123頁）；並酌之證人翁祥彬於偵查中證述略以：告訴人是元創公司老闆，元創公司現改名為海沃公司，我先認識告訴人的員工，再經由告訴人員工介紹認識告訴人，我有投資被告說的跑黃金，就是利用香港跟臺灣的黃金價差來賺取利潤，110年的年底，我跟告訴人說有投資被告跑黃金的事情，告訴人說他想認識被告，我才於111年1月帶被告去認識告訴人，由告訴人與被告談，我沒有介入，LINE暱稱謝威利之人是被告等語（見他卷第179至182頁）；再佐以被告於偵查中供述：告訴人是翁祥彬介紹給我認識的，我跟告訴人說我幫告訴人做黃金投資，讓告訴人賺利差，我跟告訴人收錢後，沒有去香港賣黃金，因為當時金價不理想，我反而將告訴人的錢拿去投資期貨，告訴人沒有同意我拿告訴人的錢去投資期貨，我也沒有跟告訴人說，我有支付告訴人6個月以上的利息，我騙告訴人這些利息是投資黃金來的，我回饋給告訴人的利息不是投資黃金而來的，甚至可以說是從告訴人的本金吐回來的，後續告訴人匯錢，我都是跟告訴人謊稱我在投資黃金，實際上沒有投資黃金，而是拿去玩期貨等語（見偵緝卷第45至47頁）。綜此，堪認告訴人之證述尚非虛妄。

（三）再參酌被告（即LINE暱稱謝威利）與告訴人之LINE對話紀錄略以：3月2日謝威利傳送「陳俊諺.pdf」檔案予告訴人（見他卷第53頁），暨告訴人並於本院審理時證述略以：「陳俊諺.pdf」是被告在112年3月2日用LINE發送給我的檔案，他卷第59頁的文字內容是「陳俊諺.pdf」檔案打開後的內容等語（見本院卷二第122頁），堪認他卷第59頁所載文字係由被告撰寫後以LINE傳送予告訴人；再佐以他卷第59頁記載的文字略以：這幾年來，我（按：即被告）積極參與各項期貨操作，這其中包括台指期、黃金及各海期...等，並沒有參與除了期貨以外的投資操作，包括所謂的跑黃金，銀樓資訊是我從GOOGLE跑黃金大宗去查出的，該銀樓老闆跟我其實並不相識等語（見他卷第59頁），及參以告訴人證述被告向其說沒有任何買賣黃金之證明、給付數期投資報酬後即消失無蹤等情，足證被告所謂的跑黃金乃其向告訴人所虛構之詐術，且告訴人確因被告施用跑黃金之詐術陷於錯誤而交付款項予被告，殆無疑義。

（四）至告訴人雖於本院審理時證述略以：我的理解是被告應該是有去買黃金，只是被告同時有做別的投資，被告跟我說他有在臺灣買黃金賣到香港，但沒有提出相關資料，我覺得我現在相信被告有在臺灣買黃金去香港賣，但我沒有辦法提出任何佐證，我跟被告簽的本案合約是借款契約，近似約定固定利息的借貸，只要被告還我本金及利息就好，被告從未否認跟我借過這些錢等語（見本院卷二第118至121頁）。惟查，本案合約固均記載為借款契約，然約定之利息為週年息16%、本金還款方式為分別自111年4月1日起及111年7月1日起之每月15日前按月分別清償本金22萬9885元，有本案合約附卷可稽（見他卷第225至230頁），然被告實際上係每月給付告訴人相當於本金4%至4.2%利息之投資報酬，且並未按月清償告訴人本金，僅於114年11月21日與告訴人和解後開始償還部分本金，有告訴人前揭證述可佐，故本案合約堪認係被告施用跑黃金之詐術使告訴人陷於錯誤所簽訂之書面，被告與告訴人間難認有依本案合約約定成立之借貸關係；且告訴人此部分證述與其之前揭具體證述內容互相齟齬，更與前揭被告於偵查中之供述、被告透過LINE傳送予告訴人之文字檔案記載內容均不相符，故告訴人此部分證述容屬有疑，實難憑採。

（五）綜上，本案事證明確，被告及其辯護人所辯均不可採，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。　　　　　 

參、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當合法途徑賺取所需，竟心生貪念以詐術詐取告訴人之款項，顯然欠缺對他人財產權尊重之觀念，所為殊值非難；復考量被告於本案所詐取之金額甚鉅，及其於偵查中坦承犯行（見偵緝卷第45至47頁），嗣於本院審理時否認犯行之犯後態度；並審酌被告業與告訴人達成和解，有和解書及本院公務電話紀錄附卷可稽（見本院卷二第129至130、161頁），告訴人並於本院審理時陳述意見略以：我有和解，當然希望可以從輕判決或無罪等語（見本院卷二第123頁）；惟參酌前揭和解書之約定略以：被告應給付告訴人3500萬元，被告應於114年10月25日起，按月於每月25日前給付2萬元予告訴人，至全部清償，若一期未付，視為全部到期等語，則被告縱有依前揭和解書約定按期清償，仍須1750月始能清償完畢（3500萬/2萬=1750月），相當於將近146年始能清償完畢；況被告於114年10月25日起迄本院言詞辯論終結時依前揭和解書約定僅給付告訴人8萬元，亦有前揭和解書及本院公務電話紀錄在卷可參；暨被告自陳大學畢業之智識程度、現為公司行政人員、月收入約4至5萬元、另有兼職月收入約8至10萬元、與母親同住、母親需其扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷二第177頁），量處如主文所示之刑。

肆、沒收

　　被告向告訴人詐得4051萬7240元，此為被告之犯罪所得，業認定如前，而被告迄至本院言詞辯論終結時業已返還告訴人8萬元，亦認定如前，此部分犯罪所得8萬元既已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，即不予宣告沒收及追徵。而扣除上開金額後，被告仍有犯罪所得4043萬7240元（4051萬7240元-8萬元＝4043萬7240元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭　　法　官　許峻彬

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　呂慧娟 

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

附表：