裁判書系統

113年度矚易字第1號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  黃子佼

選任辯護人  蕭棋云律師

            廖孟意律師

            陳韋勝律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵續字第168號）及移送併辦（113年度偵字第23319號），本院判決如下：

黃子佼犯無正當理由持有兒童及少年之性影像罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二編號2所示之物沒收之。

一、黃子佼自民國103年2月12日起，註冊成為「創意私房」網路論壇（下稱創意私房）會員（會員帳號資料詳卷）後，陸續購買創意私房販售之兒童或少年之性影像後，以其如附表二編號1所示之電腦主機下載如附表一編號1至35所示之兒童及少年之性影像，基於持有兒童及少年性影像之犯意，自112年2月17日起（兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定於112年2月15日修正公布，同年月00日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定僅有行政罰，詳下述貳之二㈠），仍繼續無故以其如附表二編號2所示之行動硬碟（下稱本案扣案硬碟）儲存如附表一編號1至35所示之兒童及少年裸露胸部、性器、接觸性器或性交行為之性影像而持有之。嗣於112年8月4日，經員警搜索扣得本案扣案硬碟，查悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮臺北市政府警察局婦幼警察隊（下稱婦幼警察隊）報告後偵查起訴及移送併辦。

壹、程序部分：

一、本案扣案硬碟及其內儲存之影像、照片具有證據能力：

　㈠按搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。刑事訴訟法第131條之1前段規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之。至所稱自願性同意云者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇，亦不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果（最高法院95年度台上字第4082號判決參照）。刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性（最高法院100年度台上字第4580號刑事判決意旨參照）。

　㈡辯護人主張本案扣案硬碟係屬另案搜索，違反法官保留原則，本案扣案硬碟及其內經數位採證取得之影像、照片等截圖均無證據能力云云。查，本案搜索係源於被告黃子佼另案涉犯妨害性自主案件中，該案之告訴人即代號AW000-A112429號女子（下稱A女）於警詢中證稱：伊擔任被告籌辦之「春夢」攝影展之模特兒，於試拍過程中遭被告強制性交，且於被告強制性交過程中，伊聽到快門的聲音等語（見112偵39970卷第56至60頁，以下卷證出處之卷宗代碼，均詳如附表四「卷宗對照表」），嗣經臺北地檢署檢察官指揮婦幼警察隊向本院聲請核發搜索票，搜索票之案由欄為「妨害性自主罪」，受搜索人欄為「姓名：黃子佼（年籍資料詳卷）」，有效期間欄為「112年08月03日17時00分起至112年08月08日23時00分止 逾期不得執行」，應扣押物欄為「有關違反刑法妨害性自主相關書面、電磁紀錄」，搜索範圍欄為「處所：臺北市中山區、大安區址（地址詳卷），身體：被搜索人黃子佼、物件：受搜索人使用之手機、電腦、筆記型電腦、平板電腦、PD甲、單眼相機、數位相機、攝影器材、隨身硬碟、記憶卡、光碟、磁碟片、行動電話及其他可儲存電磁紀錄之設備及雲端，使用中之車輛、電磁紀錄：對上開受搜索人處所、身體、物件搜索而扣押之儲存有電磁紀錄之裝置為鑑識」，員警於112年8月4日執上開搜索票至上開2址執行搜索，又經員警出示證件表明身分，徵得被告之同意並簽署自願搜索同意書後，至其居所即臺北市中山區新生北路址（地址詳卷）執行搜索扣得本案硬碟等情，有本院112年聲搜字001448號搜索票及附件各2紙、婦幼警察隊搜索扣押筆錄及收據、扣押物品目錄表、自願搜索同意書等件在卷足參（見112偵39970卷第23至37頁）。本案扣案硬碟於112年8月4日扣押後，於同年月14日隨同其餘扣案物送臺北地檢署檢察官保管，同年月23日送臺北地檢署數位採證室進行採證鑑識乙節，有臺北地檢署113年8月28日丙○力能113偵續168字第1139085986號函、臺北地檢署113年8月14日收據附卷可參（見112偵39970卷第43頁；113矚易1卷一第291頁）。足見員警係於搜索票有效期間內持上開搜索票執行搜索，復得被告之同意後至其居所執行搜索扣得本案扣案硬碟。觀諸上開自願搜索同意書上之告知事項欄已載明：執行人員已依規定出示身分證件，並告知因妨害性自主案有實施勘查採證之必要，採證標的含與本案犯罪有關之證物，經被告於「本人確實瞭解上述告知內容，並出於自願同意警察人員搜索」欄位簽名無訛；復搜索、扣押筆錄之執行依據為「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」；執行經過情形欄載明：「執行人員有出示證件表明身分」；執行結果欄載明：「發現應行扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳扣押物品目錄表」；扣押物品收據載明：「認附件目錄表所載之物品，係應扣押之物品，乃依法予以扣押，並付與本收據及搜索扣押目錄」，而扣押物品目錄表包含本案扣案硬碟，上開亦均經被告逐一確認無訛後簽名（見112偵39970卷第33至37頁），且被告在辯護人之陪同下，於搜索當日即112年8月4日警詢中自陳其同意員警至其居所執行搜索，員警有出示證件並告其案由，其有簽立自願搜索同意書，並經員警扣得本案硬碟，本案硬碟為其所有，未與他人共用等語（見112偵39970卷第44頁反面、46頁反面），依被告當時年齡為51歲，五專畢業之智識程度，有其個人戶籍資料（見113矚易1卷一第13頁）可參，自當理解警察徵求其同意搜索之意義及後果，復被告與其辯護人未曾爭執其同意搜索係出於非自願性，亦有歷次警詢、偵查、審理筆錄可證，足見執行搜索之員警基於被告同意所為之搜索而扣得本案硬碟，搜索程序自屬合法而有證據能力。辯護人主張本案扣案硬碟係屬另案搜索，違反法官保留原則云云，自不可採。

　㈢辯護人另主張依照另案扣押之一目瞭然法則，倘欲發現本案扣案硬碟內存取之兒童或少年性影像，須將本案扣案硬碟另行接上電腦後，點進該硬碟內觀看，此顯然與一目瞭然原則只能以目視之範圍，作為另案扣押之範圍不符，故本案扣案硬碟內之影像未經合法搜索扣押，檢察官應就本案扣案硬碟另行向法院聲請搜索票；偵查機關以鑑識技術搜索、扣押數位證據時，性質上雷同執行第二次搜索，故執行時仍應侷限原搜索票所記載犯罪事實範圍內，具有相當關連性情況，才能將搜索數位證據所得資料，做為另案證據，是檢警於進行數位鑑識時只能以「春夢」之關鍵字查找扣案之電磁紀錄，不能以逐一檢視之方式確認，本案已逸脫原搜索票所記載之犯罪事實，欠缺相當關聯性、比例原則，侵害被告隱私權，不具證據能力；檢察官於交辦案件進行單中批示鑑定有無未成年人性影像，亦屬違法搜索云云。

　⒈查，A女於警詢中證稱其遭被告強制性交並於過程中聽到快門聲音等語（見112偵39970卷第56至60頁），被告於警詢中亦自承該女子為其拍攝作品之模特兒，於拍攝過程中有發生性行為等語（見112偵39970卷第45、46頁），是依A女告訴之內容、被告自承案發當下係在拍攝A女之情境下及上開搜索票搜索範圍包含「隨身硬碟……及其他可儲存電磁紀錄之設備及雲端」及「對扣押之儲存有電磁紀錄之裝置為鑑識」之記載，足見原檢警搜索之目的係為查找扣案之儲存裝置中是否存有被告涉犯妨害性自主案件拍攝之性影像檔案。而臺北地檢署數位採證室人員以將扣案之電腦主機、硬碟等物連接電腦後開啟檔案，「逐一檢視」各照片、錄影檔案之方式，確認該等儲存裝置是否存有該案之性影像而為數位鑑識乙情，亦有臺北地檢署數位採證室所為之數位採證報告可參（見112偵39970不公開卷第160至207頁），衡諸扣案之電腦主機、硬碟等物屬電磁紀錄之儲存裝置，僅為電磁紀錄之載體，且檢警該案欲查找之客體為A女遭被告強制性交過程中拍攝之照片、影片等，具有人別之獨特性，是數位採證人員倘非逐一點閱儲存之檔案內容，自無從確認該等檔案是否存有被告對A女所為涉犯妨害性自主案件之性影像檔案，而臺北地檢署數位採證室人員為探知硬碟內儲存之電磁紀錄，以上開逐一檢視各照片、錄影檔案之方式，確認該等儲存裝置是否存有性影像而為數位鑑識，並未偏離原搜索程序之常軌，且與原聲請搜索意旨為查找性影像之目的具有相當關聯性，即不逸脫原搜索票核准之搜索範圍，核屬合法搜索。採證人員進行數位採證鑑識過程中，發現本案被告持有兒童及少年之性影像之犯罪嫌疑後報告檢察官偵查，有婦幼警察隊刑事案件報告書可參（見112偵39970卷第2、3頁），亦合於刑事訴訟法第230條第2項、第231條第2項規定偵查輔助機關即司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官等規定，是此部分亦屬合法。又上開搜索、扣押均已經法官保留審查，並載明於搜索票中，復本案扣案硬碟係經被告自願同意後搜索扣押，並非刑事訴訟法第152條所指實施搜索或扣押時，發見之另案應扣押之物，或學理上所謂「另案扣押」，自無另案扣押之一目瞭然原則之適用。

　⒉一目瞭然法則係在傳統搜索與扣押過程中發展而來，偵查機關在執行合法搜索時，若發現令狀上所未記載之違禁物或證據，仍得無令狀扣押，但由學說及實務補充偵查機關需在「毋庸額外另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然立可發現」之限制，以避免擴大或深化對受搜索人隱私之干預，但數位證據之儲存及取得有其特殊性，傳統搜索、扣押物理性之實體物方式，無法完全套用於數位證據之搜查及取得，傳統之搜索、扣押，可以藉由搜索票之記載，明確控制搜索範圍，數位證據之搜索、扣押，令狀無法發揮類似功能，且偵查階段嫌疑人之涉嫌事實仍具浮動性，令狀僅在審查行為人嫌疑是否達到發動搜索、扣押之門檻，並核准偵查機關發動對嫌疑人之進一步偵查行為，在尚未實際搜索、扣押預定取得作為證據之物品前，令狀無法事先指定有關數位證據第二階段搜索、扣押之具體鑑識方法，在開啟電腦設備後，資訊以檔案方式儲存，偵查人員無法以視線所及方式，發現某檔案內所儲存之資訊是否即為嫌疑人涉案之相關證據，因此一目瞭然原則明顯無法適用於數位證據之搜索、扣押採證上。況本案數位鑑識之方式與原聲請搜索意旨為查找性影像之目的具有相當關聯性，不逸脫原搜索票核准之搜索範圍，亦如前述。至檢察官雖於交辦案件進行單中批示請鑑定有無未成年人性影像（見112偵39970不公開卷第158頁），惟既然上開數位鑑識之方式係逐一檢視扣案主機、硬碟內存有之電磁紀錄內容，自非僅針對被告是否持有兒童及少年性影像為鑑定。辯護人前詞所辯，均無足採。

　㈣辯護人另主張A女已與被告於113年1月5日達成和解，並具狀撤回告訴，檢警即不能再就本案扣案硬碟為數位鑑識，故本案扣案硬碟數位鑑識取得之資料均屬違法云云。惟刑法妨害性自主罪章依同法第229之1規定，除配偶間犯刑法第221條、第224條之罪者，或未滿18歲之人犯第227條之罪，須告訴乃論外，其餘妨害性自主罪均非以告訴為訴追條件，審諸被告與A女非配偶關係，被告亦不符未滿18歲之人犯第227條之罪，自無因A女撤回告訴而欠缺訴追條件不能追訴之情，檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第228條第1項定有明文，是檢察官基於其偵查主體之地位依法負有偵查義務，縱然A女撤回告訴，仍無礙於職司偵查工作之檢警得就扣案證物逐一鑑識調查，辯護人上開主張，亦無足採。

　㈤辯護人另主張檢警於113年1月10日進行數位採證過程中已於被告之Transcend硬碟中發現「春夢」之相關檔案（見112偵39970不公開卷第174至178頁），檢警自不得再就其餘扣案證物為數位鑑識云云。惟電磁紀錄之存取名稱、存取位址、資料夾本屬多樣，尤其該案檢警欲查找之A女遭強制性交拍攝之性影像，客觀上屬個人私密、有關性方面之範疇，存取者自可能為避免遭他人發現而以與「春夢」2字無關之檔名存取，抑或儲存在不同位址、不同名稱之資料夾中，是檢警於檢視扣案證物之檔案中是否存有性影像時，自應不限於以「春夢」二字為搜尋關鍵。又電磁紀錄本具有可輕易大量複製、重複備份儲存在不同裝置之特性，不具單一獨特性，檢警為確認各該儲存裝置是否存有被告妨害性自主案件之性影像，自能以上開逐一檢視之方式就扣得之證物為鑑識，而非於發現其中部分資料夾名稱為「春夢」後，即不能再就其餘扣案證物逐一檢視，辯護人上開所陳，同屬無稽。

　㈥綜上各節，本案扣案硬碟及硬碟內儲存而經數位採證所得之照片、影像等均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　訊據被告固對於上開客觀事實不爭執，惟就主觀上是否知悉其持有兒童及少年性影像歷次供述不一，被告於本院113年10月15日審理中雖曾稱其知悉等語（見113矚易1卷二第89頁），惟於同日審理中亦辯稱其看不出來如附表一編號30、32所示之性影像被害人是否上高中云云（經提示113他5195卷二第232、250頁之10、13歲女童性影像照片詢問被告，見113矚易1卷二第84、85頁），復辯稱其並未看過如附表一編號30所示之社群軟體頁面截圖云云（經提示113他5195卷二第233頁之標示就讀○○國小之社群軟體頁面截圖詢問被告，見113矚易1卷二第85頁），又辯稱其進入網站時都是來去匆匆，隨機下載，且論壇上販售品名皆為模稜兩可，雖然點進去會有其他相關資料，但其都不會有多餘時間瀏覽，故其並沒有特定針對未成年人與否購買，甚至買完也未必有打開看過；年份久遠已經不記得有那些影片；其並沒有專屬之未成年資料夾，其書籤亦無大量未成年網站之連結，其係隨機購買，有空才看云云（見113矚易1卷二第86、87、89、103頁）。辯護人於本院113年10月15日審理中雖曾稱被告承認本案之主觀要件等語（見113矚易1卷二第95頁），惟於同次審理程序中亦為被告辯護稱：依據如附表一所示影像之下載路徑，可知依該等影像之標題，無法由標題辨識該等影像與未成年人有關；依本案扣案硬碟之數位鑑識報告顯見未成年人之性影像比例甚低，並未特別以名稱或資料夾作分類，且被告於修法後並未下載新影片，可知被告對於未成年人並無性傾向或偏好云云（見113矚易1卷二第25、46頁），並稱其辯護意見均如該日庭呈之言詞辯論意旨狀所載（見113矚易1卷二第25至82頁），而辯護人於該日即審結當日提出之113年10月15日刑事辯護意旨狀上以粗體黑字強調「被告如確於112年2月17日上開條文修正後，仍明知其硬碟內存有系爭未成年性影像（此為假設語氣，實被告於前揭法條修正後確實不知其硬碟內仍有未成年性影像）」（見113矚易1卷二第137頁），顯見辯護人於該辯論意旨狀上業明確載明被告「主觀上不知道」該等影像屬兒童或少年之性影像云云，是被告及其辯護人等就被告主觀上是否知悉其持有如附表一所示屬兒童及少年之性影像乙節之供詞反覆不一。辯護人另為被告辯護以：依兒童及少年性剝削防制條例第53條之1規定，被告持有如附表所示之兒童或少年之性影像應適用修法前之行政罰，以緩解行為人不知法律修正於修法後逕以刑罰處罰而有過苛之情，且被告下載該等兒童或少年之性影像後，從無採取實際行動侵害兒童或少年，是被告於修法單純持有之行為，自不得以新法之刑罰相繩云云。經查：　

　㈠被告於103年2月12日註冊為創意私房網路論壇會員，陸續自該論壇購買而持有如附表一編號1至35所示兒童或少年之性影像，如附表一所示為兒童或少年裸露胸部、性器、接觸性器或性交行為之性影像各情，有如附表一「證據出處」欄所示之供述、非供述證據，及被告之創意私房會員註冊資料、權限範圍、購買紀錄暨貼文留言、臺北地檢署數位採證鑑識報告、婦幼警察隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據等件（見112偵39970不公開卷第171至173頁；112偵39970卷第25至27、34至37、43、52、53、228至277頁；113偵續168卷第21至110頁）附卷可稽，並有本案扣案硬碟可佐，據被告自承在卷（見113矚易1卷二第88頁），上開事實，堪以認定。

　㈡被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：

　⒈如附表一編號1至35所示之被害人等分別於警詢、偵查中，經員警或檢察官提示上開本案扣案硬碟存有之照片、影片供其等辨識後，陳稱其等遭拍攝上開性影像時之年齡介於10至17歲，分別就讀國小、國中、高中各節（詳參如附表一編號1至35「證據出處」、「性影像拍攝時年齡」欄所示），足認如附表一編號1至35所示之被害人均分別為兒童或少年。

　⒉復查，創意私房論壇販售之照片、影片多樣，詳細區分各式類型（如「畜敢專區」、「重口私房菜」、「稀有」、「FB」、「小模」、「無名/天空/XUITE」、「藏家箱底」、「二級」、「三級」等數十種類型，詳參該論壇之「版塊（簡體字）名稱」所示，見112偵39970卷第52頁），顯非僅以單一、相同之影片、照片大量販售予加入該論壇之會員，且如附表一所示之性影像於該論壇販售之價格均屬不同（參該論壇販售頁面標示之「售價」、「售價積分」、「價格」，見112偵39970不公開卷第71頁反面、84、93、103、115、126、137頁；113他5195不公開卷一第487頁），亦據被告於本院審理中供承其係花費儲值金額購買如附表一所示之性影像，每次購買之金額不同等語（見113矚易1卷二第89頁）無訛，復有被告於該論壇購買之積分支出紀錄可佐（參被告會員資料之「積分變更（簡體字）」欄所示之「圖幣（簡體字）」所示，見113偵續168卷第11至111頁；113偵5195不公開卷二第271、287、305頁），足見如附表一所示之性影像如同尋常商品般，分別標示價格後，上架於該論壇供會員挑選購買。

　⒊既然該論壇販售之照片、影片內容不同，且販售之價格相異，為使會員能知悉所購買之商品內容，以決定是否欲支出該商品所標示之售價購買該等影像，該論壇自會將所販售之影像內容標示清楚供買家即論壇內之會員選擇。復創意私房係建置於網路上之虛擬論壇，非如同一般實體商店般，可由消費者透過進入商店內，即可以目視方式瞭解該商店販售之各項商品內容，又該論壇販售之商品為照片、影片等電磁紀錄，並非實體物品，此類電磁紀錄商品僅可透過標示檔案大小、照片張數、影片長度、影片數量或以文字描述影像內容、檢附照片、影片截圖之方式，使該論壇會員掌握所販售之影像內容。再審諸遭拍攝性影像者之面貌、身材、裸露方式、裸露部位、姿勢、性影像細節等各節，均影響買家之購買意願，尤以其等之面容、身材，因個人喜好不同，應屬重要之影響買家購買意願因素，又長相美醜因個人主觀審美各有不同，故以文字描述影像主角面貌之方式，其清楚性顯然遠低於直接檢附性影像內容之照片或影片截圖，是販售該等性影像者應會檢附照片、影片截圖，供買家即論壇內會員瞭解所販售性影像主角之長相、身材等內容。觀諸如附表一所示之性影像於該論壇販售之貼文頁面（見112偵39970不公開卷第71頁反面至75頁反面、84、85、93至95、103至106頁反面、115至118頁、126至128頁反面、137至139頁；113他5195不公開卷一第487至490頁），確有標示各該性影像之檔案大小、圖片張數、影片數量、影片長度、尺度（即描述身體裸露程度、裸露部位及姿勢、性交行為內容、穿著、制服等）、資源介紹（提及影像取得來源、性影像之內容簡介、性影像被害人之特色、性交行為細節等），並檢附可清楚辨識面貌、身形之被害人之生活照、身著制服裸露胸部或性器官或為性交行為之照片、影片截圖各節，部分甚至提供性影像被害人之臉書、Instagram等社群軟體資訊（詳參如附表一編號1至4、14、16至25、28、29、32至34「性影像檔案內容及截圖出處」、「備註」欄所示），供論壇會員確認該等性影像被害人之真實身分，可見會員自該論壇購買下載該等性影像時，即可透過論壇販售頁面得知所購買之性影像內容為何。又如附表一所示之性影像之被害人均為兒童或少年，業如上述，而兒童及少年之身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟，保障兒童及少年免於性剝削而成為性影像之被害人，已為普世價值，拍攝、製造、散布流通該等性影像屬法所明禁，亦屬眾所周知，故兒童或少年之性影像顯然非市面上可隨處購買、輕易取得之物，是該等性影像有其取得不易、內容係以兒童或少年為特徵之特殊性，而該論壇既將各式之性影像標價後上架販售，對此情自無可能不知，是為吸引對於該等兒童或少年之性影像有所癖好者，可輕易自論壇販售頁面得知該性影像與兒童或少年有關，自會將與兒童或少年相關之特徵標示於販售頁面，而參諸如附表一所示性影像之論壇頁面，亦確將各該性影像內容與兒童或少年相關之特徵，如「校名（詳卷）」、「制服」、「校服」、「學生」、「蘿莉」、「學校年級」等詞標示在論壇頁面之簡介欄，並檢附兒童或少年身著制服裸露胸部或性器官、為性交行為之照片、影片截圖，或放置兒童或少年之社群軟體資訊、生活照、參加學生活動相關之照片（詳參如附表一編號3、8、9、20、22、25、33、34「備註」欄所示）於販售頁面，足徵於該論壇上販售該等性影像者顯然將「兒童或少年之性影像」作為賣點，將所販售之性影像內容中，與兒童或少年相關之特徵清楚標註於販售頁面，益見購得該等影像之人，於購買時即可知悉該等影像與兒童或少年之性影像有關。查，如附表一所示之性影像均係被告自創意私房論壇購得，據被告自承在卷（見113矚易1卷二第88頁），而該等性影像之被害人均分別為兒童或少年，亦如上述，綜上各節事證觀之，可見被告自該論壇購買下載該等性影像時，即可透過論壇之販售頁面得知所購買之性影像內容為何，而可得知其所購買下載之內容為兒童或少年之性影像。是被告辯稱其係隨機下載，論壇上販售品名模稜兩可，其並沒有針對未成年人購買；辯護人辯稱被告不知道本案扣案硬碟存有兒童及少年之性影像云云，均不可採。

　⒋又觀諸如附表一編號1至35所示之性影像內容，包含兒童及少年身穿學校制服或運動服、手持學生證、手寫個人年籍資料字條，抑或於社群軟體頁面、通訊軟體對話紀錄中提及其等之年齡、出生年月日、就讀國小、國中或高中各情，且該等女童及少年之面貌、身形稚嫩，甚且部分女童胸部平坦未隆起，性器未見發育，身形嬌小，部分更於論壇頁面載明影像內容為「學生妹」、「校花」、「國小女神」、就讀之學校年級、學校簡稱（詳卷），並檢附身著制服之被害人裸露胸部、陰部或與他人為性交行為之性影像截圖照片等情，有如附表一編號1至35「證據出處」、「備註」欄所示之供述、非供述證據可佐。查，就讀國小、國中、高中之學生之年齡分別介於7至12歲、13至15歲、16至18歲，乃眾所周知之事實，且兒童或少年之面貌、身形稚嫩，胸部、性器尚未發育完全，其等之身形、面貌、性器官特徵均與成年人相異，亦應為正常智識之成年人可知悉。可見依上開如附表一編號1至35「證據出處」、「性影像檔案內容及截圖出處」、「備註」欄所示與兒童及少年之年齡、學校相關之各資訊，除顯可特定性影像被害人之年籍資料、年齡外，亦可由影像中被害人身著之學校制服、運動服、學校年級等資訊，知悉其等屬兒童及少年至明，甚且部分影像檔名業載明被害人之學校簡稱、學校為國小等情（詳如附表一編號30、31、33「性影像檔案名稱及硬碟路徑」所示），益徵取得上開影像之人透過論壇之販售資訊及購得之性影像內容所示，均可知悉該等性影像之被害人為兒童或少年。依被告為年約50歲之成年人（參其個人戶籍資料，見113矚易1卷一第13頁），於本院審理中自陳五專畢業之智識程度，案發時從事演藝工作之社會經驗等情（見113矚易1卷二第90頁），對於上開性影像屬兒童或少年之性影像乙情，自非能諉為不知。是被告辯稱其看不出性影像截圖畫面中之被害人是否上高中，辯護人辯稱依影像標題無從辨識該等影像與未成年人有關云云，亦無可採。

　⒌被告於偵查中供稱其加入創意私房會員購買該等影片係為紓壓，其不太記得每次購買時間的過程，可能幾天內有空檔就去買，付完錢之後就下載影片，下載後就紓壓，其確定沒有每次都看完所有的內容等語（見112偵39970不公開卷第210頁）；於本院審理中供稱加入創意私房成為會員後，係以儲值金額購買上開影像，每次儲值約2萬元，用完會再儲值，頻率不固定等情，均據被告供承在卷（見113矚易1卷二第88、89、98頁），可見被告係支出金錢購得該等影像，非無償取得，且其購買該等影像之目的係為紓解壓力，衡諸被告斥資購買該等性影像之目的既為紓解壓力，自應會開啟下載之檔案檢視內容以達其目的，而該等照片、影片屬電磁紀錄檔案，被告倘未開啟該等影像觀覽自無從檢視影像內容，復觀諸被告亦確曾傳訊詢問創意私房論壇之管理員「老馬」稱其無法開啟檔案、無法解壓縮，經「老馬」回覆會協助處理等情，亦有被告之創意私房會員帳號對話訊息紀錄可佐（見112偵39970卷第242頁反面、244、249頁），益徵被告於該論壇購得影像後會開啟檔案確認購買之影像內容無訛。況參上述⒉⒊之說明，無論被告是否開啟檔案觀覽，其自購買該等影像時即可知悉該等性影像與兒童或少年有關，是被告辯稱其未必看過如附表一所示之影像云云，同無可採。

　㈢綜上各節，本案事證明確，被告及其辯護人所辯，洵無足採，被告所為犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠法律修正及適用法條之說明：

　⒈新舊法比較：

　　兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。同條例第39條第1項原規定「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。」，修正後同條例第39條第2項規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處3年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣6萬元以上60萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，修正後之有期徒刑及罰金均較修正前提高，是行為後之法律未較有利於行為人（被告無故繼續持有如附表一編號1至35所示兒童或少年之性影像迄員警於112年8月4日查獲為止，自應以持有行為終了時作為有無行為後法律變更，而為新舊法比較之基準日），依刑法第2條第1項前段法律禁止溯及既往、從舊從輕原則之規定，自應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項（即112年2月17日修正施行之同條例第39條第1項）規定。

　⒉按行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之繼續犯。此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之狀態犯有別。繼續犯雖僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。繼續犯因僅給予一罪之刑罰評價，其犯罪行為之時間認定，自著手之初，持續至行為終了為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正變更，跨越新、舊法，而其中部分行為，已在新法施行之後，因非「行為後」法律有變更，應即適用新法規定，不生依刑法第2條新舊法比較而為有利適用之問題（最高法院112年度台上字第2243號判決參照）。被告持有兒童及少年性影像之行為，性質上屬於繼續犯，其於103年間註冊為創意私房會員後，陸續購買而持有如附表一所示兒童及少年之性影像（詳如附表一編號1至35「性影像檔案資料夾建立時間」欄所示），且繼續持有至112年8月4日為警查獲時止，犯罪終了時間於112年2月17日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之規定後，自應適用112年2月17日修正後之同條例第39條第1項規定論處。至辯護人稱被告於下載兒童或少年之性影像後，從未採取實際行動侵害兒童或少年，自不得以新法之刑罰相繩云云，惟上開條文僅須行為人「無故持有兒童或少年之性影像」即構成要件該當，與行為人嗣後是否採取實際行動侵害兒童或少年無涉，自無從憑此主張被告可免於刑事處罰，辯護人所陳，顯屬無稽。　

　⒊辯護人雖主張依同條例第53條之1規定，被告於112年2月17日同條例第39條第1項修正施行前即持有如附表一所示之兒童或少年之性影像，自應適用修正施行前之規定裁處行政罰，且立法者考量此類性影像在數位檔案容易複製前提下，如在本條例施行前之持有行為仍以刑罰處罰，恐有過苛之虞，且被告下載該等兒童或少年之性影像後，從無採取實際行動侵害兒童或少年，是被告於修法單純持有之行為，自不得以新法之刑罰相繩，倘非如此解釋該條意旨，則同條例第53條之1應無適用之可能性云云。惟查：

　⑴兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定於112年2月15日修正公布，同年月00日生效施行，修正前「無正當理由持有兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」僅有行政罰，修正施行後「無正當理由持有兒童或少年之性影像」則以刑罰處罰：

　①兒童及少年性剝削防制條例第38條、同條例第39條均於112年2月15日修正公布，於同年月00日生效。同條例第38條原規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金。查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，修正後規定「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。第1項及第3項之未遂犯罰之。查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。

　②同條例第39條原規定「無正當理由持有前條第一項物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其物品不問屬於持有人與否，沒入之。無正當理由持有前條第一項物品第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金，其物品不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，修正後規定「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣1萬元以上10萬元以下罰鍰，並得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。查獲之第1項及第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。

　③故修正前同條例第39條原規定，無正當理由持有修正前同條例第38條第1項物品（即「兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」），經查獲者應處以行政罰，修正後同條例第39條第1項則規定「無正當理由持有兒童或少年之性影像」應處以刑罰，「持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」則區分第一次、第二次被查獲而分別處以行政罰及刑罰。該條文修正前、後處罰客體之文字雖有不同（修正前以行政罰處罰之客體為「兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，修正後以刑罰處罰之客體為「兒童或少年之性影像」），然參諸同條例第2條第1項第3款修正理由說明：「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原規定所稱兒童或少年為性交或猥褻行為之『照片、影片、影帶、光碟、電子訊號』，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第2條第1項第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬；刑法修正條文第10條第8項所稱『性影像』者，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：『一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。㈢性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。㈣以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。㈤其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。可見同條例第39條之「性影像」定義，應以修正後之刑法第10條第8項為據。112年2月8日修正之刑法第10條第8項修正理由闡明：「第1款性影像，係指含有『以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為』、『以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為』之內容者。第2款所稱『客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位』，指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等。第3款所定『以身體或器物接觸前款部位』，例如以親吻、撫摸等方式或以器物接觸前開部位之內容，不論自己或他人所為者均屬之。第4款規定『其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為』，例如其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現『性器』或『足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位』，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。足見刑法第10條第8項就性影像之定義，除於該條文第1款規定「性交」、「性器」之影像或電磁紀錄外，另於同條第2至4款以「客觀上足以引起性慾或羞恥」為要件，例示規範合乎該要件之身體隱私部位及以身體或器物接觸該等部位或性器各情形，並概括規定包含「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」。又「客觀上足以引起性慾或羞恥」要件與「猥褻」定義（即司法院釋字第617號解釋文揭示之「客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」）一致（法院於判斷兒童及少年性剝削之「性影像」時，應參諸司法院釋字第617號解釋文有關「猥褻」內涵為判斷之依據，最高法院113年度台上字第2163號判決意旨參照），是依上說明，同條例第39條第1項修正後處罰客體所揭示之「兒童或少年之性影像」，包含兒童或少年「性交」、「猥褻」相關之影像或電磁紀錄，與修正前「持有兒童或少年為『性交』或『猥褻』行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號」一致，僅將其處罰方式由原本之行政罰修正為刑罰。

　⑵兒童及少年性剝削防制條例第53條之1固規定「本條例中華民國112年1月10日修正之第39條及第44條施行前，無正當理由持有兒童或少年之性影像或支付對價觀覽兒童或少年為性交或猥褻之行為，於修正施行後裁罰者，適用修正施行前之規定」，惟修正理由說明：「衡酌修正條文第39條增訂之第1項及第44條均由行政罰修正為刑罰，為避免過渡期間違規行為之裁罰發生適用疑義，爰明定本次修正之第39條及第44條施行前，無正當理由持有兒童或少年之性影像或支付對價觀覽兒童或少年為性交或猥褻之行為，於修正施行後裁罰之準據」。是修正理由已表明該條文係為處理「過渡期間違規行為之『裁罰』發生適用疑義」，而明定「修正施行後裁罰之準據」。衡諸行政機關於查獲行為人之行為後，仍須調查屬實後方開單裁罰之，是「查獲」與「裁罰」時點常有時間差，而持有兒童或少年性影像之行為屬繼續行為，因兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項於112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效，將持有兒童或少年性影像之行為處罰方式由「行政罰」修正為「刑罰」，則倘持有行為於112年2月17日「修正施行前查獲」然「尚未裁罰」或裁罰尚未確定，於「修正施行後」得否依舊法裁罰即生疑義，故同條例第53條之1載明「於修正施行後裁罰者，適用修正施行前之規定」，即依112年2月17日修正施行前之第39條第1項規定處以行政罰。

　⑶查，本案係被告於修正施行前之持有行為「繼續至修正施行後」，於「修正施行後查獲」及處罰，是被告之持有行為「終了時」係於「新法修正施行後」，其持有兒童及少年性影像而維持法益侵害狀態之行為一部已在新法修正之後，依上開裁判意旨，自應適用新法修正之刑罰處罰，是本案與同條例第53條之1規定之上開情形（即持有行為於112年2月17日「修正施行前查獲」，然於修正施行後「尚未裁罰」或裁罰尚未確定）不同，被告自無從依該條規定免於刑責而逕以行政罰處罰。辯護人主張倘非認被告於修正施行前持有性影像之行為，依同條例第53條之1規定適用修正前之行政罰裁罰之解釋，則形同該條例第53條之1無適用空間云云，要屬無據。

　⑷且參諸同條例第39條第1項修正理由敘明：「一、性剝削加害人常透過其持有之兒童或少年性剝削製品誘拐兒童或少年，使更多兒童及少年受害，另性剝削加害人間也常透過交換已持有之性剝削製品以獲得更多相關違法製品，同時促使性剝削製品之供需關係存續。……衡酌本條例處罰持有兒童色情物品之立法理由係考量兒童色情圖片對慾望之刺激具關聯性，觀看後可能採取實際行動傷害兒童，為避免兒童及少年遭受任何形式之性剝削，避免觀看兒童或少年性影像之人採取實際行動侵害兒童或少年，提高犯罪之危險性，爰本條所欲規範者，並非侵害特定兒童或少年個人利益之行為，而係避免不特定兒童及少年之個人利益受侵害之危險，以達成防制、消弭以兒童或少年為性剝削對象之國家重大公益目的。爰參酌各國立法例，……，爰增訂第1項，定明無正當理由持有兒童或少年之性影像，處以刑罰」，可見立法意旨表明該條文係為避免兒童及少年遭受任何形式之性剝削，避免觀看兒童或少年性影像之人採取實際行動侵害兒童或少年，提高犯罪之危險性，而將「持有兒童及少年性影像」之行為，由原本行政罰修正為以刑事罰處罰，而明示欲加重處罰該持有行為之意涵。再參諸兒童及少年性剝削防制條例之立法體系，均圍繞「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展」之目的，而就兒童及少年成為性剝削對象之相關行為規範，並制定相關罰則（參該條例第1、2條規定及第4章「罰則」），且自該法公布施行起，立法者為符合聯合國《兒童權利公約》所述保護兒童免於從事色情表演或作為色情之題材，更逐步擴大處罰行為客體之範疇及提高處罰之程度（參同條例第1條、第2條之修正理由，及同條例第39條歷次修法歷程）。倘依辯護人主張，於修法前持有之行為，繼續至修法施行後，均一律依修法前之行政罰處罰，豈非表示行為人持有時間越長，越無須以刑事罰處罰，與立法者前開表明欲加重以刑事處罰之立場相悖，且與前開裁判意旨揭示繼續犯之行為跨越新法修正施行後，即逕適用新法之裁判意旨相佐，自不可採。

　⑸至辯護人雖提出立法院欲研擬同條例之修正草案，將同條例第53條之1修正為「112年1月10日修正前之第39條施行前，無正當理由持有兒童或少年之性影像之行為，於修正施行後仍繼續持有者，適用修正後之規定」（見113矚易1卷一第214、215、227至230頁），主張立法者亦認現行同條例第53條之1規定係於修法施行前持有之行為依修法前之行政罰處罰云云，惟上開提案僅係修正草案，又縱使該草案通過施行，亦僅與目前實務上對於繼續犯跨越新、舊法即逕用新法之立場一致，且無從以此反推現行同條例第53條之1規定係表彰於修法施行前持有之行為均一律依修法前之行政罰處罰，況上開提案僅係由20位立法委員所提出，無從代表多數立法者之意見，又本院認同條例第53條之1規定並非為免除行為人於修法後繼續持有行為之刑事責任之各事由，已詳敘如上，是辯護人上開所辯，要無足採。

　㈡核被告所為，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有兒童或少年之性影像罪（即112年2月17日修正施行之同條例第39條第1項）。

  ㈢被告自修法後（被告於修法前之下載行為，因修法前係以行政罰裁罰，故該部分非本案犯罪事實），同時持有如附表一各編號所示之兒童及少年之性影像之行為，係同一持有之行為，自應論以一罪。公訴人於本院審理中稱本案罪數應以接續犯論罪等語（見113矚易1卷二第23頁），容有誤會，併予敘明。

  ㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。而被告所犯上開罪名，已將無正當理由持有「兒童或少年」性影像列為犯罪構成要件，即屬對兒童及少年所定之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。

　　被告雖辯稱其不知道兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之修正規定云云；其辯護人亦稱被告不知悉該條文業經修正公布，被告在被指控強制性交以後，並沒有湮滅本案扣案硬碟中之性影像，顯然被告因演藝工作對法律較為疏遠，對法律變遷更改並不知悉，且由被告遭扣案證物之電磁紀錄中可知本案兒童或少年之性影像所佔比例極低，且該等兒童或少年之性影像未以特定標題存於特定資料夾，可見被告對於兒童或少年之性影像並無特別偏好，復被告亦未於修法後再行下載該等性影像，是應依刑法第16條減免其刑云云。惟查：

　⒈按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含有惡性者而言。該條所規定之違法性錯誤情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院107年度台上字第4252號判決意旨參照）。又按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之，且既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項（最高法院109年度台上字第5020號判決參照）。換言之，刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，但不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。

　⒉被告註冊為創意私房會員後，陸續自該論壇購買而持有如附表一編號1至35所示之兒童或少年之性影像，依該等影像內容所示（參附表一各編號「性影像檔案內容及截圖出處」、「備註」欄所示），均為兒童或少年裸露其胸部、性器或接觸性器、性交行為等個人身體私密及性方面之內容，且影像內容可輕易辨識其等之臉部、身體特徵，甚且包含兒童或少年之學校制服、學生證、手寫年籍資料、社群網站、生活照等個人資料，而可特定其等就讀之學校、年籍、社群網站等個人資訊，是該論壇除販售兒童或少年之性影像外，部分甚且提供其等之學校、年籍、行動電話、社群軟體資料等個人資料，並標註「切勿打擾」、「內容敏感」、「有資訊請勿打擾」、「有附上FB資訊 切勿打擾……希望還有後續嗎??那就別去打擾人家　魚兒會自己上鉤，別自己用網子去撈他了，小心撈不成又驚走其他魚群」（見112偵39970不公開卷第71頁反面、103、115、126、137頁），足見該等性影像客體之兒童或少年應不知悉其等之性影像遭他人販售流通於該論壇，否則販售者何須一再於販售頁面提醒取得兒童或少年社群軟體資訊之會員不要打擾其等，況部分販售頁面已提及所販售之性影像來源係因被害人落入拍攝影片者之「試鏡陷阱」(見112偵39970不公開卷第71頁反面)，業明示該等性影像屬不法取得，又被告取得如附表一所示性影像之來源為創意私房，該論壇非公開社團，須具備相當條件方能註冊加入，且詳細區分會員等級及權限（參被告之創意私房會員資料及權限，見112偵39970卷第228至229頁），該等影像僅供創意私房內部會員花費儲值金額方能購買，且佐以如附表一所示性影像，顯非由該等兒童或少年自行將其性影像檔案上架於該論壇販賣予他人獲利，是於該論壇上流通販售之兒童或少年性影像，與一般性影像產業中，係經性產業工作者同意拍攝販售於眾供其自身賺取獲利之性影像不同，再者，該等兒童或少年性影像顯非市面上公開流通可輕易取得之影像，故取得該等兒童或少年性影像之人，對於該等性影像係未經兒童或少年同意上架販售於該論壇，製造、拍攝該等影像並將之放置於論壇販售之影片來源顯非合法各情，自難以推諉不知，而兒童或少年心智尚未成熟，為保障其等之身心健康及人格健全發展，兒童及少年性剝削防制條例早已就與兒童或少年為有對價之性交、拍攝、製造兒童或少年之性影像（即修法前條文之「兒童或少年為性交或猥褻行為」）、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之行為明定應處以罰則（參兒童及少年性剝削防制條例第四章「罰則」），且依修法過程，自84年間該法公布起，有逐步加重處罰該等行為之趨勢，保護兒童或少年免於性剝削已為普世價值，依被告之年齡、智識程度及社會經驗，對於持有上開性影像與法不合，自非能諉為不知，況參諸修法前同條例第39條第1項就持有兒童或少年之性影像亦有行政罰之處罰，仍非合法。被告及其辯護人辯稱被告不知法律修正應依刑法第16條減免其刑云云，自屬無據。

　　按刑法第59條就法定最低度刑酌量減輕之規定，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。其既非常態，適用上自應審慎，所具之特殊事由，猶需使一般人咸認有可憫恕之處，尚非得恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第112號判決參照）。辯護人等雖稱本案被告犯行有情輕法重，請求依刑法第59條減輕其刑云云。惟，被告所犯修法前持有兒童或少年之性影像罪，法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金」，本案被告持有之性影像之兒童或少年人數共35名，且其持有兒童及少年之性影像檔案數量非微（參附表一編號1至35「性影像檔案持有數量」欄所示，檔案數量高達2,259個），被告持有該等影片之行為，顯然同時促使兒童或少年性剝削製品之供需關係存續，提高兒童及少年成為性剝削對象之危險性，其犯罪客觀上無足同情，亦無宣告法定最低刑度過重之情形，要無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌下述等一切情狀，量處如主

　　文所示之刑：

　⒈犯罪之動機及目的、犯罪時所受之刺激、被告與被害人之關

　　係：

　　被告於偵查中陳稱：伊加入創意私房論壇購買該等影片之目的係為紓壓等語（見112偵39970不公開卷第210頁反面），可見被告係因一己私慾，主動加入創意私房論壇成為會員，並自該論壇購買如附表一所示之性影像而持有，並無其他刺激。又依如附表一編號1至35所示之證人即告訴人、被害人於警詢、偵查中之證述，其等係因交友、應徵工作、遭誘騙、威脅等事由而經他人或自行拍攝傳送該等照片及影片，且原不知悉其等之性影像檔案遭他人上架網站販售予他人（筆錄頁碼參如附表一編號1至35「證據出處」欄所示），而被告於審理中供承其係成為創意私房論壇會員後，花費儲值金錢購買下載取得該等影片等語（見113矚易1卷二第89頁），足知被告與如附表一編號1至35所示之被害人等並不相識，亦無親誼關係，其僅因一己私慾，持有該等兒童或少年之性影像而為本案犯行，難認就上開量刑因子有何足以憑為從輕量刑之事由。

　⒉犯罪之手段、所生危害：

　　被告加入創意私房網站成為會員後，陸續以儲值金額購買下載取得如附表一編號1至35所示兒童或少年之性影像，儲存於本案扣案硬碟而持有之，其持有之兒童或少年性影像檔案數量高達2,259個，該等性影像客體之兒童及少年人數共35人（詳參如附表一編號1至35「告訴人（被害人）」、「性影像檔案持有數量」欄所示），是被告持有之兒童及少年性影像數量非微，且如附表一編號1至35所示之兒童或少年陳稱其等遭拍攝性影像時之年齡介於10至17歲，分別就讀國小、國中、高中各節（詳參如附表一編號1至35「性影像拍攝時年齡」欄所示），性影像內容包含兒童或少年裸露胸部、性器、接觸性器或為性交行為等情，並可輕易辨識其等之臉部、身體特徵，甚且包含兒童或少年之學校制服、學生證、社群網站資料、手寫個人年籍等個人資料（詳參如附表一編號1至35「性影像檔案內容及截圖出處」、「備註」欄所示），而該等兒童或少年之性影像檔案淪為尋常商品般，上架於該論壇任人挑選購買，且於論壇頁面及檔案標題介紹該等性影像之特色，包含年齡「學生妹」、「校花」、「國小」、性特徵「水滴奶」、就讀學校簡稱（詳卷）等，甚且放置兒童或少年之社群網站、生活照、性影像截圖等資訊吸引會員購買各情（詳參如附表一編號1至35「性影像檔案名稱及硬碟路徑」、「證據出處」、「性影像檔案內容及截圖出處」、「備註」欄所示），是依如附表一所示該等性影像之兒童及少年之年齡、影像內容各情，可知該等性影像嚴重侵害兒童及少年身心健全發展，而被告持有上開數量非微之兒童及少年性影像之行為，自提高兒童及少年成為性剝削對象之危險性，促使兒童或少年之性剝削製品之供需關係存續，與立法者避免不特定兒童及少年之個人利益遭受侵害之危險，達成防制、消弭以兒童或少年為性剝削對象之國家重大公益目的相悖，被告本案犯行所生危害重大。

　⒊被告之品行、生活狀況及智識程度：

　　被告於本院審理中自陳五專畢業之智識程度，目前待業中，案發時在演藝圈工作，現與家人同住，須扶養家人等之家庭生活經濟狀況（詳細內容參113矚易1卷二第90頁），又其未曾因犯罪經法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐（見113矚易1卷二第13至15頁），可見被告並無犯罪紀錄、素行良好，智識程度一般、生活狀況平順，並無因智識低下或生活環境而犯罪之明顯情事。

　⒋犯罪後之態度：

　　被告案發後於偵查中坦承犯行（見112偵39970不公開卷第212頁反面），本院歷次準備程序及審理中均否認犯行（見113矚易1卷一第95、166頁、卷二第88頁），迄未與被害人、告訴人等成立調解，且經本院發函及通知本案被害人、告訴人到庭之意見，其等表示之意見如附表一編號1至35「告訴人（被害人）對於本案之意見」所示。

　㈧不予宣告緩刑之說明

　　被告及其辯護人雖請求給予緩刑之宣告云云。惟關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號號判決意旨參照）。查被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足憑（見113矚易1卷二第13至15頁），然考量本案被告持有如附表一各編號所示之兒童及少年性影像數量非微，對於兒童及少年性剝削防制條例第1條保護兒童及少年之身心健全發展、第39條1項為防免兒童及少年成為性剝削對象之立法意旨危害重大，迄未與告訴人、被害人等達成和解，並經附表一編號7、8、14、16、20、23至25、32之告訴人、被害人等表示請法院從重量刑（參附表一上開編號之「告訴人（被害人）對於本案之意見」欄所示），復被告於本院歷次準備程序、審理中仍飾詞狡辯，否認犯行，難認有悔改之意，經本院斟酌上情及全案情節後，認本案並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，爰不予宣告緩刑。

　三、沒收

　㈠扣案如附表二編號2所示之本案扣案硬碟，供被告儲存持有如附表一各編號所示之兒童及少年性影像，據被告於本院審理中供承在卷（見113矚易1卷一第280頁、卷二第84頁），是該物為存有如附表一所示兒童及少年性影像之附著物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第39條第4項之規定宣告沒收。

　㈡扣案如附表二編號1所示之電腦主機為被告所有，供其下載以持有如附表一所示之性影像所用，據被告於本院準備程序、審理中供承無訛（見113矚易1卷一第109頁、卷二第89頁），查上開物品雖係供被告持有本案如附表一所示性影像所用之物，惟參諸被告以該主機下載之時點（詳如附表一「性影像檔案資料夾建立時間」所示），均於兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定於112年2月17日修正施行前，而修法前係以行政罰裁罰，爰不於本案宣告沒收上開物品，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

　㈢至其餘扣案如附表二編號3至17所示之物，無證據證明與本案犯行有關，均不予宣告沒收。

　四、退併辦部分（即如附表三所示）

　㈠臺北地檢署113年度偵字第23319號併辦意旨略以：

　　被告自103年2月12日起註冊成為創意私房會員後，購買如附表三編號1至12所示之兒童或少年性影像觀覽，自112年2月17日兒童及少年性剝削防制條例第39條修正施行後，仍繼續以本案扣案硬碟無故持有如附表三所示之兒童或少年性影像。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有兒童及少年性影像罪嫌。

　㈡訊據被告固坦承其持有如附表三編號1至12所示之性影像，惟堅詞否認就此部分有何無故持有兒童或少年性影像犯行，其辯護人為其辯護：如附表三編號1至12所示影像中之當事人並未到案，難以確認上開影像中之當事人是否為未成年人等語。

　㈢認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判決先例參照）。

　㈣經查：

　⒈被告自103年2月12日起註冊成為創意私房會員；其持有之本案扣案硬碟存有如附表三編號1至12所示之裸露胸部、性器、為性交行為等性影像各情，有如附表三編號1至12「證據出處」欄所示之非供述證據可佐，並有被告之創意私房會員註冊資料及權限範圍資料（見112偵39970卷第52、53頁）附卷足稽，及本案扣案硬碟可佐，且據被告自承在卷（見113矚易1卷一第188、280頁），堪信為真實。

　⒉如附表三編號1至12所示之性影像被害人，雖有部分身著制服，抑或於社群軟體提及其年齡或出生年份等情（參如附表三編號1至12「備註」欄所示），並經公訴人於本院審理中提出上開性影像被害人之年籍資料出處，並表示該等年籍資料係由偵辦人員透過上開性影像檔案內之被害人制服、社群軟體等個人資料所查得，然經偵辦人員以電聯等方式聯繫該等被害人後，其等並未到案，為尊重該等被害人之意願，免其受二次傷害，不傳喚其等到庭作證乙情，有本院審判筆錄附卷足稽（見113矚易1卷一第323、326頁、卷二第23、24、82頁）。查，如附表三編號1至12所示之性影像被害人均未曾到案接受警詢、偵查製作筆錄，有併辦意旨書附表編號8、13、15、16、30、31、35、37、38、40、41、44「被害人代號」欄所示，及臺北地檢署113年8月28日丙○力能113偵續168字第1139085986號函附卷可佐（見113矚易1卷一第291頁），且據公訴人、被告、辯護人等於本院審理中表示不聲請傳喚其等到庭作證，有本院審判筆錄附卷可參（見113矚易1卷一第323頁、卷二第23、24頁），是既然如附表三編號1至12所示之性影像被害人未曾於警詢、偵查、本院審理中到庭作證，辨識確認本案扣案硬碟存有之如附表三編號1至12所示之性影像畫面，是否確為其本人所拍攝及其遭拍攝該等影像時之年齡為何各情，自無從確認上開公訴人所提出之被害人年籍資料，是否確為如附表三編號1至12所示之性影像被害人之真實姓名年籍資料，且因現今修圖軟體發達，社群通訊軟體頁面及對話紀錄之真實身分年籍亦無核實之憑據，自無從徒憑性影像畫面中之制服、社群軟體等資訊，遽認該等性影像被害人於拍攝時確為兒童或少年。

　㈤公訴意旨認被告持有如附表三編號1至12所示之性影像被害人兒童或少年乙情，為被告所否認，且無證據佐證該等被害人確為兒童或少年。是公訴意旨上開函請併辦之部分，即屬不能證明，與被告上開經論罪科刑持有如附表一所示之兒童或少年性影像部分不生一罪之關係，應退由檢察官另行依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林岫璁提起公訴及移送併辦，檢察官林淑玲、林岫璁到庭執行職務 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　法　官 　陳盈呈

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 程于恬

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日

112年2月17日修正施行之兒童及少年性剝削防制條例第39條

無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。

無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。

無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。

查獲之第一項及第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

附表一

附表二

附表三退併辦部分

附表四卷宗對照表