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113年度訴字第976號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  陳柏熹

選任辯護人  鄭智陽律師

被      告  陳建中

指定辯護人  許文哲（本院公設辯護人）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第8904號、113年度偵字第19084號、113年度偵字第22705號、113年度偵字第24706號），本院判決如下：

乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年拾壹月；又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，亦知毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品，不得販賣，亦不得持有純質淨重5公克以上，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國113年3月5日前不詳期日，以每包新臺幣（下同）120元價格由不詳之人處購得含上開成分之毒品咖啡包而持有之。嗣為牟取暴利，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，先以每包150元之價格與甲○○達成合意後，於是日15時許，在臺北市○○區○○街000號之樓梯間，由甲○○以賒欠方式向乙○○購買30包毒品咖啡包，乙○○並當場交付該30包毒品咖啡包與甲○○而完成毒品交易。

二、乙○○及甲○○明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，亦知毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品，不得販賣，亦不得持有純質淨重5公克以上，竟均為牟取利益，基於意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由甲○○於同年2月22日19時44分起，以通信軟體微信暱稱「時尚娛樂-T.n」與佯裝購毒之員警連繫，並於同月26日9時30分約定以19,000元出售共100包含有上開成分之毒品咖啡包，嗣達成交易地點及以「錢貨分離」方式進行交易之合意後，先由乙○○於同年3月5日18時許，騎乘車牌號碼000-000號機車，前往臺北市○○街0號前，向員警收取所交付之19,000元後，隨即交付毒品，員警旋表明身分，並依法逮捕而未遂，員警並實施附帶搜索，在乙○○身上及上開機車上搜獲如附表編號1至2所示之物並予扣案。其後乙○○於羈押期間，再經警於同年4月11日持搜索票借提至乙○○住所及所使用之車輛搜索後，再扣得如附表編號3所示之物，而獲上情。又員警於同日另持搜索票至甲○○位於臺北市三重區之住所執行搜索，扣得如附表編號4所示之物。

壹、證據能力部分

一、本判決所引被告乙○○、甲○○（下統稱被告等）以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備或審判程序明白表示同意作為證據（見本院卷第172至187頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。

二、本案資以認定被告等犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上揭事實，業據被告等於偵查及本院審理時（見偵8904卷第109至114、325至326頁、偵19084卷第9至14頁、他卷第301至303、307至309、313至318頁、本院訴卷第84、149、171、187至188頁）坦承不諱，並有被告乙○○持用如附表編號2所示之手機內之通訊軟體Instagram與被告甲○○之對話紀錄翻拍照片、員警持用手機內之微信與被告甲○○暱稱「時尚娛樂-T.n」之對話紀錄擷圖、如附表編號1、3「備註」欄所示之鑑定書、毒品純質淨重換算表，及該等編號所示物品扣押在案（見偵8904卷第59至83、259至262、349至355頁、偵22705卷第71至77頁）可佐，足認被告等上開任意性自白核與事實相符，而可採信。

二、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而與他人相約交付毒品並收取價金之理。況被告乙○○係以每包120元之價格購入本案毒品咖啡包，復以每包150元之價格出售予被告甲○○，另與被告甲○○共同以每包190元之價格出售予員警；又就事實欄二部分，被告等尚均供稱：該筆交易價差有7,000元等語（見他卷第316至317頁、偵8904卷第231頁）。綜前，被告等上開所為，主觀上俱係基於營利之販賣意圖而為之甚明。

三、至被告乙○○辯護人為其辯以：被告乙○○交付被告甲○○如事實欄一所示之30包毒品咖啡包，係為讓被告甲○○販售，並待被告等完成事實欄二之交易後，再一起算帳，而後拆帳、回帳，是該部分行為應為如事實欄二所示之犯行吸收，論以一罪，不得因被告甲○○事後自行處分施用該30包，即認被告乙○○販毒與被告甲○○云云。然辯護人所執上開辯詞，與被告等偵查時所稱略以：被告乙○○交付該30包毒品咖啡包前，被告等即達成倘被告甲○○以賒欠方式取得該等毒品，就以每包150元之價格計算之合意，是被告甲○○要依該金額計算並償還該毒品價金予被告乙○○一節齟齬（見偵19084卷第12頁、他卷第316頁）；且被告乙○○於偵訊時已明確供稱：我給被告甲○○那30包，他要怎麼賣我不清楚，我只要求他把1包150元之成本價要回給我，至於他賣多少、賺多少，我不知道等語（見他卷第302頁），可知被告乙○○交付該30包毒品時，並無待如事實欄二所示之交易完成一起結算、拆帳之實，且被告乙○○主觀上亦係以單一價格賣斷與被告甲○○，要無參與被告甲○○取得後如何處分該等毒品之計畫之意。基前，被告乙○○辯護人所辯，既非事實，亦無足憑採。

四、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。　　

參、論罪科刑

一、核被告乙○○就如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；被告等就如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

二、另按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（參照最高法院97年度台上字第3258號、103年度台上字第4305號、105年度台上字第2174號判決要旨）。是就事實欄一部分，被告乙○○販賣前意圖販賣而持有如事實欄一所示毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收；至事實欄二部分，依上說明，被告等著手於販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品、持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之低度行為（包括持有販賣剩餘毒品部分），為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。　　

三、公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院於審理時已當庭曉諭被告等涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之規定（見本院訴卷第170頁），無礙於被告等防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

四、被告乙○○各次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

六、刑之加重、減輕事由

(一)加重部分

　　被告乙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，及與被告甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品未遂罪之法定刑並加重其刑。

(二)減輕部分

 1、事實欄一：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告乙○○於偵查及本院審理中，就其販賣毒品之犯行，自白犯罪，業如前述，應依上開規定，減輕其刑。

 2、事實欄二：

　⑴被告等已著手上開販賣毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⑵被告等於偵查及本院審理中，就本案販賣毒品未遂犯行，均自白犯罪，業如前述，應依上開規定，均減輕其刑。

　⑶又被告乙○○於113年3月5日警詢時供出共犯被告甲○○，斯時員警應尚未知悉被告甲○○參與如事實欄二所示之犯行，有該日警詢筆錄，及該大隊於113年4月9日以北市警刑大八字第11330283773號函附之偵查報告內容略以：被告乙○○於113年3月5日在接受警詢時，稱微信暱稱「時尚娛樂-T.n」之帳號實際使用人為被告甲○○，即為毒品派工控台，可見被告等共同分工販賣毒品，為查扣毒品、帳冊及手機內電磁紀錄等證據，爰聲請搜索票及拘票等在卷（見偵8904卷第17至21頁、他卷第3至6頁）可查。是被告乙○○有供出共犯被告甲○○之情，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。　

 3、至被告乙○○辯護人為其辯以：被告乙○○既已供出上游為facetime暱稱「ick000000000000oud.com」之人，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，不能將無法查獲之偵查不利益轉嫁被告乙○○云云。按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。查被告乙○○於警詢時僅供述其毒品來源為facetime暱稱「ick000000000000oud.com」之人，並無提供與其交易之人真實姓名、年籍，或與該人之交易對話紀錄；嗣經本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊後，該大隊於113年9月4日以北市警刑大八字第1133043566號函覆：「本大隊並無因被告乙○○供出毒品來源，而有查獲到上游facetime暱稱『ick000000000000oud.com』之人到案之情；因採證陳嫌與其facetime對話內容，完全無提及有任何有關交易毒品之資訊，且陳嫌交易時間及地址皆已忘記，研判『ick000000000000oud.com』為其毒品上游之事證顯然不足，故未予進行偵辦」（見本院訴卷第47頁），是被告乙○○之供述無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為。依上說明，本案未因被告乙○○供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，就事實欄一部分自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，辯護人所辯不可採。

 4、被告乙○○辯護人又為其辯護：被告乙○○認知程度稍低於常人，應依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告乙○○所為各次犯行經適用相關規定減輕其刑後，均已無情堪憫恕狀況；尤其被告乙○○自上游購入而後持有之毒品數量非寡，復審酌被告乙○○遂行販賣毒品之動機、分工角色、是否取得最終報酬等情節，均足於法定刑範圍內為適當量刑，辯護人所執理由無法動搖本案在客觀上實無情輕法重或足以引起一般人同情之處，依上說明，自無由再依刑法第59條規定減輕其刑。

七、爰以行為人責任為基礎，審酌被告等無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第三級毒品而藉以牟利，雖其中被告乙○○、甲○○所為如事實欄二部分之犯行未果，但於社會潛在危害已屬非輕，被告等本案所為俱實屬不該。惟念被告等犯後於偵查、審理中均坦承犯行，兼衡被告等自陳之身心健康狀態、智識程度、家庭生活經濟狀況，並參酌被告乙○○販賣數量、尚未取得毒品價金（詳後述）、被告等著手販毒數量、為警查獲之毒品數量、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

　　按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告乙○○所犯本案2罪固有可合併訂應執行刑之情，然其被訴他案尚未確定，揆諸前開說明，宜俟被告乙○○所犯數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此說明。　　

肆、沒收

一、違禁物部分

二、供犯罪所用部分

　　扣案如附表編號2、4所示之物，分別為被告乙○○、甲○○所有，並供其等為事實欄二所示犯行聯絡之用，業據被告等於本院審理時自陳在卷（見本院訴卷第85、149頁），並有上開對話紀錄翻拍照片附卷（見偵8904卷第59至83、259至266頁）可佐，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告等所犯罪刑項下，分別宣告沒收。

三、又如事實欄一之購毒者即被告甲○○於本院審理時陳述：我已經將如事實欄一所示之毒品價金以現金交付被告乙○○云云（見本院訴卷第186至187頁），然為被告乙○○所否認（見本院訴卷第187頁），且亦與被告甲○○於警詢時及偵訊時所稱係以賒欠方式向被告乙○○購買如事實欄一所示之毒品一節（見偵19084卷第12頁、他卷第316頁）不合。卷內又查無證據證明被告乙○○已取得該筆交易之價金，依有利於被告認定之原則，自無從逕認被告乙○○有該部分犯罪所得，爰不予宣告沒收及追徵。

四、至其餘扣案物品尚無證據證明與本案犯罪有關，自不得於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官許佩霖到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官 廖棣儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 賴政豪

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官 黃文昭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宇淳

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：