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113年度重訴字第15號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  郭欣旼

選任辯護人  馬在勤律師

            袁啟恩律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第9784、28735號），本院判決如下：

郭欣旼犯如附表一所示「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處各該欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。

扣案如附表三編號1至3所示之物均沒收銷燬；如附表三編號8、14所示之物沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬肆仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、郭欣旼明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得任意持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先於民國113年1月間不詳期日，在位於臺北市信義區之AI夜店，向姓名年籍不詳之人以新臺幣（下同）6萬元購買數量不詳含有第二級毒品大麻成分之大麻花而持有之；嗣於113年3月8日中午12時許，在臺北市○○區○○街0段000號10樓居所，以9萬元向真實姓名年籍不詳之人、暱稱「阿修」之人，購得不詳數量含有第二級毒品大麻成分之大麻膏及菸彈後，以暱稱「Ji Ji」透過手機之通訊軟體分別聯繫林柏青（暱稱「Yo Yo」）及張崇人（暱稱「Z CJ」）後，於附表二所示之時間、地點，以各欄所示之價格販售第二級毒品大麻數量予林柏青及張崇人。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。

壹、關於證據能力之說明

一、供述證據：

　　本案檢察官、被告郭欣旼及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（甲卷第80、296至303頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據：

　　本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、認定事實所憑之理由及證據

一、上述事實迭據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱（甲卷第80、304頁），核與證人林柏青、張崇人於偵查中之證述相符（乙1卷第499至505頁、乙2卷第145至147頁），並有如附表二及附表三「證據出處」欄所示各該證據在卷可佐；亦有本院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊113年3月8日、同年7月18日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份扣案物照片、現場暨扣案物品採證影像照片25張附卷可憑（乙1卷第31至38、41至54、125至133、137、189、307至311頁），足認被告上述任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，再參酌被告與證人林柏青、張崇人會約在被告先前租屋處附近或指定之地點交付毒品，且被告於本院審理時供承：每個月固定向藥頭買1次，價格會比較低等語（甲卷第305頁），顯見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑

一、適用之法律：

　　核被告就附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、罪數關係：

　㈠關於附表二編號5、6部分：

　　依被告與證人張崇人之對話紀錄，可見證人張崇人於113年1月12日下午2時35分許傳送訊息「綠+30 金二份」內容予被告後，被告於同日下午2時53、54分許回傳：「金的週日」、「綠的今天就可」，而證人張崇人則回覆：「那我今天去找你拿綠先，幾點方便到」等語（乙1卷第410至413頁）；被告於113年1月15日晚間9時53分許傳送「金 要多少」，證人張崇人即回復「2份」，並約定113年1月16日下午交付，是依該對話紀錄內容之前後文脈絡，可見證人張崇人一開始之購買要約即為大麻花30公克及金色大麻菸彈2份，僅係被告調貨取得毒品時間不一，故於同年月15日再與證人張崇人確認大麻菸彈所需數量後，又相約見面交付，可認關於附表二編號5、6為同1次購買行為，而接續性之交付，而應認為屬販賣第二級毒品罪1罪。

　㈡關於附表二編號9、11部分：  

　　依被告與證人林柏青間之對話內容中，證人林柏青於113年7月3日下午6時3分許傳送：「油綠色 我看直接給我25 剩下的在禮拜一再拿　然後新的花也直接給我個300」等訊息，被告則回覆稱：「好，晚一點花一起確認」等語（乙1卷第633頁），依該對話紀錄內容之前後文脈絡，可見證人林柏青於113年7月3日時表示欲購買大麻花300公克及綠色大麻菸彈25支，待被告確認可否調貨取得毒品後，而有分次交付等情，可認關於附表二編號9、11為同1次購買行為，而接續性之交付，而應認為屬販賣第二級毒品罪1罪。

　㈢關於附表二編號12、13部分：

　　被告於113年7月9日凌晨0時7分許傳送：「老哥，明天油要怎麼配」，證人林柏青於113年7月9日凌晨0時8分許傳送：「每個顏色都來10條　八就是80」等訊息被告則回覆稱：「好」等語（乙1卷第653頁），2人復於同日晚間7時許面交，被告於同日晚間7時15分許表示：「老哥，一個色，辣在桌上　明天幫你送去　剛剛包太快了」，證人林柏青回復稱：「好的，所以今天只有60對吧？」等語（乙1卷第660頁）；證人林柏青於翌（10）日下午5時14分許傳訊予被告稱：「弟　昨天少給我10條　另外再幫我補這個顏色　Glue再15條」等語，被告則回覆OK手勢（乙1卷第662頁），是依該對話紀錄之前後文脈絡，可見證人林柏青於113年7月9日時表示欲購買各色大麻菸彈80支，因被告漏未交付，僅交付60支菸彈，於翌日補交付時，證人林柏青又再提出購買Glue15支之要求等情，則關於起訴書附表編號13中所交付之10支菸彈為附表二編號12買賣行為之延續，但其他12支大麻菸彈應屬另行起意的購買，難認為同1次購買行為，被告及辯護人主張此部分應認為販賣第二級毒品罪1罪，難認可採。

　㈣被告所犯之販賣第二級毒品罪（共11罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由：

　㈠偵審自白：

　　被告於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品犯行（即其所為附表二所示行為），則依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均予以減輕其刑。

　㈡供出來源：

　　被告固主張吳承修（綽號阿修）、「四川8633」等人為其毒品來源，然依新北市政府警察局刑事警察大隊稱因僅被告單一指述「阿修」，且時間久遠，相關監視器畫面已覆蓋，無證據可佐證，而經員警請被告指認「四川8633」為何人，被告不願意製作筆錄指認（甲卷第219頁），是僅有被告之單一指述指證「阿修」，偵查機關並未因此循線查獲本案毒品來源或共犯為「阿修」。又被告雖曾於113年7月30日警詢時稱：113年7月間我的毒品來源是「四川8633」，他年約30幾歲、黑黑壯壯的，身高約170公分，手有刺青、平頭、沒有戴眼鏡等語（乙2卷第38頁），員警循線調閱監視器而鎖定車輛，經員警檢具監視器畫面截圖於同年8月間供被告指認時，被告固有說明賣家之車輛外觀，但對於賣家身分無從確認及指認，而員警依據其他毒品情資來源，由臺北地檢署向本院聲請搜索票後，於113年9月10日執行搜索後查獲洪楷茗、廖宣傑2人涉嫌違反毒品危害防制條例案件，有新北市政府警察局刑事警察大隊員警職務報告可佐（甲卷第253至291頁），可見亦非因被告之供述及指認而查獲洪楷茗為「四川8633」，自難認本案有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

　㈢不予酌減其刑之說明：

　1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。

　2.被告及辯護人主張被告本案販賣第二級毒品之犯行，固值非難，但因被告長年患有重度憂鬱症，努力與疾病共存，透過施用大麻作為舒緩症狀，用量稍大，故一併為友人即證人林柏青、張崇人2人調取毒品，被告之交易對象僅證人林柏青、張崇人2人，與一般毒犯以毛利為目的出售毒品之情形相差甚鉅，而有情輕法重之情，故請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，仍為附表二所示多達11次之販賣第二級毒品犯行，顯非一時偶然為之，被告雖認僅與特定之交易張崇人、林柏青為交易，然而觀諸被告與證人林柏青之對話紀錄中，證人林柏青向被告表示：「我10天前拿的那70條油1條都沒有賣掉，有一個要來後來又延期，然後生意就這麼爛，爛到完全都沒有在動 花也是一樣…」（乙1卷第370頁），證人林柏青向被告購買大麻菸彈時，亦告知：「因為客人在催我　分批拿都沒關係」（乙1卷第630頁）、「油是今天晚上嗎？記得跟他們說要像以前一樣有包裝喔」（乙1卷第656頁）；被告傳送訊息與證人張崇人：「這p發太快　反應很好」、「然後我直接給你2300一支 我自己退給你 沒事 你去衝吧」、「這樣你至少空間比較夠，不要被搶客人」等語（乙1卷第408、420頁），顯見被告負責提供毒品貨源與證人林柏青、張崇人，再由其等轉售予其他買家，縱使被告之交易對象固定，其卻明知其所販賣之毒品數量非少，且會再經由證人林柏青、張崇人轉賣出去，對他人生命身體健康及社會治安均構成潛在危害，與被告所稱僅是為友人調取毒品，使友人得以方便施用等情不符，客觀上顯不足以引起一般人同情，又其所犯上開販賣第二級毒品犯行，已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自不得依刑法59條之規定酌減其刑。是就被告所為，實難認其等犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般人同情之情堪憫恕情狀，故被告及辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑，無從採納。

四、量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值壯年，本有正當之工作，卻企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，助長毒品氾濫，應予非難，審酌其所販賣之毒品數量及金額，對於社會治安影響非淺，被告於113年3月8日為警逮捕時，曾經臺北地檢署檢察官於訊問後諭知被告以新臺幣（下同）10萬元具保（乙1卷第102頁），被告具保釋放後，又於同年7月間再犯如附表二編號9至13所示行為，足見被告遵法意識低落，本不宜寬貸；惟考量被告之惡性並非重大不赦，且被告於偵查及本院審理時均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，從事餐飲業、烘焙業，未婚，尚有雙親須扶養等家庭經濟生活狀況（甲卷第308頁），且被告患有精神疾病（甲卷第101至103、119、135、163至1181頁），復審酌被告所販賣毒品之數量、金額、犯罪動機、目的、手段、情節、素行等一切情狀，另審酌公訴人、被告及辯護人對於科刑範圍之意見後，爰各量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並綜合審酌各次犯行間不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，及對被告施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文。

肆、關於沒收之說明

一、按與被告犯罪無直接關係之違禁物，若檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，則該違禁物依法既得單獨宣告沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。查本案扣案如附表三編號1至3所示之物，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）、毒品鑑定標準作業程序檢驗後，各檢出如附表「成分」欄之毒品成分等情，有附表三編號1至3「證據出處」欄所示之證據附卷可憑，堪認上述物品係屬違禁物無訛，被告於偵查及本院審理時供承：扣案這些毒品是我自己拿來要施用等語（甲卷第298頁、乙1卷第18頁），卷內尚乏證據證明該等物品與被告本案之犯行有何關連。惟前述毒品均屬違禁物，且檢察官於起訴書已載明就扣案甲基安非他命及海洛因請依法宣告沒收等語（甲卷第9頁），可視為聲請單獨沒收，依前揭說明，本院仍得就附表三編號1至3所示毒品單獨宣告沒收銷燬，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，單獨宣告沒收銷燬之。又包裝上開附表編號1至3所示毒品之外包裝袋，均係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝袋應併予諭知沒收銷燬之。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

二、扣案如附表三編號7至9、14所示手機4支，均係被告所有，其中編號8、14所示手機係用來連絡販賣毒品所用，業經被告於偵查、本院審理時供述明確（甲卷第298頁、乙1卷第518頁），並有數位證物勘查報告1份及對話紀錄截圖附卷可稽（乙1卷第213至261頁、乙2卷第67至117頁），堪認上開扣案之手機2支，為被告犯本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至附表三編號7、9所示2支手機並無證據可認與本案犯行有關，爰不另諭知沒收。

　㈠證人張崇人於偵查中結證稱：我跟被告都是現金交易，如果沒有當天給，下一次也會給他，大麻是以10公克、1萬元計算，大麻菸彈是1支2,500元，有一次是量不足，所以算我1支2,300元等語（乙1卷第503至504頁），則關於被告販賣第二級毒品與證人張崇人之犯罪所得計為7萬2,100元（計算式：12,500+30,000+5,000+4,600+20,000=72,100，即附表二編號5至8）。

　㈡證人林柏青具結證稱：我跟被告是用現金交易，不一定當天給，後來比較熟了，被告會先給我用，再打電話跟我收錢，大麻是約定每公克880元等語（乙1卷第502頁），互核被告與證人林柏青間的對話紀錄（乙1卷第369至407頁），可見關於大麻菸彈之約定價金為1,350元，證人林柏青會於對話中明確記錄目前已給多少錢、尚欠多少錢，則附表三編號1已付清、編號2部分，於113年3月7日證人林柏青僅給付7萬8,000元、尚餘1萬6,500元，並截有計算機畫面（乙1卷第401頁）；至附表二編號9至13部分，證人林柏青於113年7月9日給付10萬、同年月12日給付6萬、同年月16日給付10萬，並截有計算機畫面表示尚欠被告27萬7,600元（乙2卷第99、100、106、112頁），是被告就販賣第二級毒品予證人林柏青之犯罪所得為43萬2,500元（計算式：94,500+78,000+100,000+60,000+100,000=432,500）。

　㈢綜上，被告與證人林柏青、張崇人2人之交易金額所得共為50萬4,600元（計算式：72,100+432,500=504,600），未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、扣案如附表三編號4至6、10至12所示之物，均係被告所有，此業據被告供承在案（甲卷第298頁），附表三編號13所示之手機，被告則稱為其於大佳河濱公園電音派對所拾獲，不是其所有等語（乙3卷第14頁）；而附表三編號4至6所示之物，卷內並無相關檢驗報告可證明為含有毒品成分之違禁物，且檢察官未提出證據證明該等物品與被告本案販賣第二級毒品之犯行有關，爰均不於本案中宣告沒收或沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官林于湄到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　林鈺珍

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭淳尹

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪甯雅

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　胡嘉玲

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

◎附錄：本案卷宗代號表

　

◎附表一：

◎附表二：

◎附表三：扣案物