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113年度金訴字第3號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  陳建霖

選任辯護人  陳建宏律師

            絲漢德律師

            賈鈞棠律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第2853號、112年度偵緝字第2854號），本院判決如下：

陳建霖共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買低賣證券罪，處有期徒刑壹年拾月。

一、背景事實

　㈠緣劉永祥、張梅英、梁嘉豪、柯丁凱、吳思函、蕭亞蘭、徐炳清、陳聰明、徐煒皓、廖昌禧、林士傑等11人所涉違反證券交易法第171條第1項第1款關於同法第155條第1項之罪，均業經判決有罪確定（劉永祥業經最高法院109年度台上字第1257號判決確定，徐炳清業經最高法院108年度台上字第1372號判決確定，廖昌禧業經最高法院107年度台上字第278號判決確定，陳聰明業經臺灣高等法院105年度金上重訴字第25號判決確定，柯丁凱業經本院105年度金訴字第10號判決確定，張梅英、梁嘉豪、吳思函、蕭亞蘭、徐煒皓、林士傑均業經本院104年度金重訴字第24號判決確定），背景事實為：劉永祥為和旺聯合實業股份有限公司【原名和旺建設股份有限公司，民國103年7月7日更名為和旺聯合實業股份有限公司，股票自87年1月在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）掛牌，而在證券商營業處所買賣，股票代號5505，下稱：和旺公司，於000年0月00日下櫃】之前任董事長兼總經理（104年4月24日辭任），亦為城業事業股份有限公司（下稱城業公司）、寶居事業股份有限公司（下稱寶居公司）、城家事業股份有限公司（下稱城家公司）、鑫寶投資股份有限公司（下稱鑫寶公司）及紅利投資股份有限公司（下稱紅利公司）實際負責人；張梅英則為劉永祥特別助理，承劉永祥指示負責處理股票投資及資金調度帳務等業務；梁嘉豪（綽號KEN）曾任證券公司營業員及投資顧問公司證券分析師，自102年起受劉永祥聘用，負責處理劉永祥私人股票交易及資金調度業務；柯丁凱為和旺公司員工；吳思函（綽號EVA）曾任證券公司營業員，自102年間經劉永祥聘用，負責處理股票下單及資金帳務等業務；蕭亞蘭則為劉永祥特別助理，經劉永祥聘用負責處理股票下單等業務；徐炳清為全泰國際開發有限公司（下稱全泰公司）實際負責人；徐賢春為徐炳清友人，負責協助徐炳清處理股票交易帳務；陳聰明（綽號馬克）係凱達建設股份有限公司（下稱凱達建設公司）負責人，亦係股市丙種墊款金主（下稱丙墊金主），其於臺北市○○區○○路00巷00○0號5樓租屋處設置盤房，以股票投資為業；徐煒皓為陳聰明友人，其於陳聰明上開盤房處所從事期貨投資業務，並協助陳聰明處理股票下單業務；魏莉儒（綽號魏姐，業經臺灣高等法院113年度金重上訴字第14號判決有罪，尚未確定）曾任證券公司營業員，與廖昌禧（綽號禧哥）為男女朋友，共同從事股票投資業務；陳建霖（綽號PETER）以股票投資為業；林士傑係受陳建霖指示，負責處理股票下單及交割資金業務。

  ㈡緣劉永祥與徐炳清於000年0月間，共同意圖抬高和旺公司股價，以自己或他人名義連續高價買入甚或漲停價買入而有影響市場價格或秩序之虞、與他人通謀以約定價格於自己出售或購買和旺公司股票時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，以及意圖造成和旺公司股票交易活絡之表象而自行及以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交以操縱股價之單一犯意聯絡，一起謀劃炒作拉抬和旺公司股價，並夥同與其等2人有犯意聯絡之梁嘉豪、張梅英、柯丁凱等人自102年3月25日起，陸續以永豐金證券股份有限公司復興分公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號1樓）VIP室、內湖全網通公司辦公室、臺北市信義路上地址不詳之辦公室等處作為盤房，共同買賣炒作和旺公司股票(於此期間，劉永祥因故在102年7月某日，與徐炳清終止合作關係）；嗣自102年9月起，劉永祥等人則經由廖昌禧、魏莉儒的引介，乃以宏遠證券股份有限公司館前分行（址設臺北市○○區○○街0段0號2樓）VIP室作為盤房，並夥同與其等有犯意聯絡之吳思函持續炒作和旺公司股票（惟無證據證明廖昌禧、魏莉儒於此時對於劉永祥等人操縱股價之情事即有所認識）。

二、陳建霖所參與之犯罪事實：   

　㈠復自103年6月1日起，陳建霖與廖昌禧、魏莉儒乃萌生與劉永祥、梁嘉豪、張梅英、吳思函等人共同操縱和旺公司股價之犯意聯絡，由魏莉儒出面先後承租臺北市○○區○○路0段000號桂冠大樓4樓辦公室（下稱桂冠大樓盤房）、臺北市○○區○○街000巷00號3樓（下稱延吉街盤房）作為股票下單處所，由劉永祥提供資金，魏莉儒則協助尋找丙墊金主以籌措炒股資金，以及綜理個別帳戶之間的資金調度，並由劉永祥、魏莉儒、廖昌禧等人指示梁嘉豪、吳思函，及受劉永祥聘僱而與其等有犯意聯絡之蕭亞蘭，使用如附表一編號1至40、60至78所示證券帳戶下單買賣炒作和旺公司股票，陳建霖則自行以手機，或指示與其等有犯意聯絡之林士傑，使用如附表一編號41至59所示證券帳戶，共同買賣炒作和旺公司股票。於此同時，劉永祥於000年00月間，經由徐煒皓結識陳聰明，劉永祥乃徵得陳聰明同意，將鄒興華墊款買進之庫存1萬餘張和旺公司股票，轉向陳聰明墊款，劉永祥復向陳聰明表示，廖昌禧為劉永祥之操盤手，日後將由廖昌禧與陳聰明聯繫買賣和旺公司股票相關事宜，經陳聰明同意後，同有犯意聯絡之陳聰明遂以臺北市○○區○○路00巷00○0號5樓租屋處作為盤房，並自行使用或指示同有犯意聯絡之徐煒皓使用如附表一編號10、11、79至150所示證券帳戶，自斯時起與劉永祥等人共同買賣炒作和旺公司股票。於此期間，乃由林士傑、梁嘉豪處理此段時間之股款交割業務，並依炒作股票資金動用情形製作「收支明細」，俾由劉永祥與廖昌禧、魏莉儒進行對帳，吳思函則負責製作向丙墊金主墊款買賣和旺公司股票之帳務資料，另依魏莉儒指示，製作陳建霖使用之相關資金帳務資料。前揭梁嘉豪及吳思函製作之帳務資料，均交由張梅英統整對帳管理。劉永祥為避免操縱股價之不法犯行遭查緝，復指示不知情之和旺公司資訊課課長王勁智，購置多支行動電話，分配予魏莉儒、廖昌禧、梁嘉豪、吳思函及張梅英等人使用，其等並以LINE簡訊軟體或C PHONE網路電話等通訊方式，聯繫股票下單相關事宜，劉永祥並常赴前揭處所，與廖昌禧、魏莉儒、陳建霖，謀議操縱和旺公司股票事宜，廖昌禧於決定當日買賣和旺公司股票之張數及數量後，即由魏莉儒將需買賣的數量，分配至所使用之人頭證券帳戶中，再由上開下單者相互以約定價格，同時為出售或買入和旺公司股票之相對成交行為（對敲時間及數量詳附表五）、於盤中連續以高價買入或低價賣出和旺公司股票（時間、數量、委託情形、類型詳附表六）而影響和旺公司股價、意圖造成和旺公司股票活絡表象而連續委託買賣或申報買賣而相對成交（交易時間、情形詳附表七），共同拉抬和旺公司股價。

　㈡又劉永祥於000年0月間赴香港地區，與「國信證券（香港）金融控股有限公司」（Guosen Securities（HK）Financial Holding Company, Limited，下稱國信證券香港金控公司）經理陳翔洽談，商議借款及透過外資購買和旺公司股票事宜。經議定後，劉永祥即於103年7月15日，以其胞姐莊美英名義，設立境外公司英屬維京群島Galaxy Winner Holding Limited（下稱：Galaxy公司），以該公司為借款名義人向國信證券香港金控公司借款，並委託理律法律事務所徐心蘭律師草擬貸款合約。103年7月23日，劉永祥、莊美英及和旺公司財務長蔡中和，共同前往理律法律事務所，由劉永祥以Galaxy公司名義與國信證券香港金控公司簽訂「貸款契約書」，劉永祥及莊美英則擔任Galaxy公司債務之連帶保證人。此外，劉永祥提供其本人、劉月娥、鑫寶公司及紅利公司私募之和旺公司股票813萬1299仟股，以及劉永祥、劉月娥、寶居公司、城家公司及城業公司持有之一般和旺公司股票8000仟股設定質權擔保，香港國信證券並指定由安聯投資有限公司（前董事朱允明曾擔任國信證券香港經紀有限公司總經理兼銷售及交易主管）擔任質權人。國信證券香港金控公司原提供美元1,100萬元貸款額度給劉永祥，數月後其等另行簽訂新約，貸款額度增為美金2,200萬元，前揭貸款均供Galaxy公司購買和旺公司股票。嗣國信證券香港金控公司核撥款項後，國信證券香港金控公司即以其關係企業「國信證券（香港）金融產品有限公司」（Guosen Securities（HK）Financial Products Company Limited，下稱Guosen公司）名義，分別透過「凱基證券亞洲有限公司」、「群益金鼎證券股份有限公司受託保管群益證券（香港）有限公司」、「永豐商業銀行受託保管永豐金證券（亞洲）有限公司」或「永豐代理人」等外資投資專戶（以下分別稱為：凱基亞洲公司外資帳戶、群益金鼎公司外資帳戶、永豐金亞洲公司外資帳戶，以及永豐代理人外資帳戶），指示不知情之和旺公司財務長蔡中和負責與不知情之國信證券香港金控公司總經理陳曉聯繫股票下單事宜，持續買入和旺公司股票，以鎖定在公開市場上流通買賣之該公司股票（期間大多以進行盤後定價交易，交易完成後，再由陳曉將前揭各外資購買和旺公司股票之對帳單，以電子郵件方式寄予蔡中和，持股鎖碼之數量與當日發行股份之占比均詳附表二），或與如附表一編號15、34、37、40所示帳戶之使用者相互約定價格，於劉永祥以如附表一編號10所示外資帳戶出售和旺公司股票時，使上開使用者同時以其等控制之證券帳戶為購買和旺公司股票之相對委託行為，或委託買賣該公司股票而相對成交（劉永祥利用前開外資帳戶而為相對委託、相對成交之情形，連同陳建霖與劉永祥等一夥人以如附表一所示其餘帳戶下單交易和旺公司股票，而共同非法操縱該公司股價之行為，併予詳述如後）。

　㈢陳建霖於其參與炒作和旺公司股票期間（即103年6月1日起，迄至104年4月21日止），與劉永祥、梁嘉豪、張梅英、吳思函、蕭亞蘭、林士傑、陳聰明、徐煒皓、廖昌禧、魏莉儒等人（下稱劉永祥等共犯）共同使用如附表五所示證券帳戶，於如附表五所示委託時間（共計199個營業日），以如附表五所示委託價格及委託股數，連續相互以約定價格，同時為出售或買入和旺公司股票之相對委託行為（相對委託而成交之買賣方帳戶、時間、股數、價格等交易情形，均詳如附表五所示）；復於如附表六所示營業日，以如附表六所示證券帳戶，連續以高（等）於當時揭示委賣價之高價，委託買進如附表六所示委託數量之和旺公司股票，或以低（等）於當時揭示委買價之低價，委託賣出如附表六所示委託數量之和旺公司股票，導致該檔股票(較前盤交易)成交價上漲3檔以上，占同時段市場成交比率50％以上，影響天數共計147日；又共同使用如附表七所示買方帳戶及賣方帳戶，於如附表七所示委託時間（共計206營業日），以如附表七所示委託價格及委託股數下單交易，連續多次委託買賣和旺公司股票而相對成交（相對成交之買賣方帳戶、時間、股數、價格等交易情形，均詳如附表七所示），製造和旺公司股票在集中交易市場活絡之表象。陳建霖與劉永祥等共犯共同以上開方式從事影響和旺公司股票於集中交易市場交易價格之操縱行為。

　㈣陳建霖與劉永祥等共犯藉由上開相對委託、連續高價委買或低價委賣及相對成交方式，一度將和旺公司股票拉抬至104年2月5日每股新臺幣（下同）74元之最高價。惟於104年3月13日起至同年4月21日共26個交易日，其中有20個交易日均以下跌作收。嗣於104年4月21日起，劉永祥等人持用前開證券帳戶買賣和旺公司股票，陸續發生違約交割之情形，和旺公司股價一蹶不振，並於104年5月14日遭櫃買中心處分停止交易，並於104年7月16日終止交易。而於陳建霖參與炒作該檔股票期間，其與劉永祥等共犯共買進該檔股票281,279仟股（買進金額15,156,385,150元），賣出股票247,502仟股（賣出金額13,464,157,000元）（如附表四所示），陳建霖因前揭與劉永祥等人共同違法炒作和旺公司股票之行為，合計虧損金額為364,792,268元（如附表八所示）。

壹、犯罪事實之認定

一、上揭犯罪事實，業據被告陳建霖於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵緝1卷第133至135頁、本院卷1第76、228頁），且經另案被告劉永祥、廖昌禧、陳聰明、張梅英、梁嘉豪、吳思函、蕭亞蘭、徐煒皓、林士傑、魏莉儒於偵查中及另案審理時之供述、證人鄒興華、林忠吉、朱定忠、莊麗蓉、陳錦明、林華銘、黃顯鑌、康濟寶、張清淵、曾潔慧、徐賢春、何文成、吳慧文、蔣秀華、葛建埔、尤士豪、王勁智、柯丁凱、江圳棋於偵查中證述，以及證人壽惠蘭、林忠吉於另案審理時供述明確，復有附件一證據清單所列非供述證據附卷可按（各該供述證據與非供述證據出處，均詳如附件一證據清單所示）。　　

二、關於另案被告劉永祥亦有使用如附表一編號10、11所示外資帳戶，以及其利用如附表一編號12至14所示外資帳戶部分：

　㈠另案被告劉永祥於如附表二所示期間，使用如附表一編號10至14所示外資帳戶下單買進和旺公司股票並持續持有之，其先後於103年7月31日、同年8月1日、同年月6日、同年10月17日、同年10月23日、同年10月24日、同年10月27日、同年11月3日累計買進13,960仟股，合計占和旺公司發行股份138,832仟股之10.06%（詳附表二），其於此期間內並無大量賣出之情，直到104年2月至同年0月間（即本案操縱股價期間後期），始出脫部分持股（計4,046仟股）等情，有凱基證券亞洲公司、群益金鼎香港公司、永豐金亞洲公司等外資帳戶與另案被告劉永祥間之對帳單影本、櫃買中心108年5月15日函覆之投資人或集團交易明細表、鉅額交易成交買賣較大投資人明細表在卷可稽（見調1卷第464頁、第472頁、第484頁、調6卷第21頁、第25頁、第28-29頁、第33-35頁）。是依上述跡象，足徵另案被告劉永祥主要是利用如附表一編號10至14所示外資帳戶大量買進和旺公司股票，以為鎖定該檔股票在公開市場上之流通。

  ㈡再者，依據卷附投資人相對成交買賣有價證券對應表（見調30卷、調31卷），如附表一編號10所示外資帳戶於104年3月2日，與如附表一編號15、34、37、40所示證券帳戶間，共計相對成交456仟股；其中如附表一編號10所示外資帳戶自當日上午9時41分起，以編號T0192、T0511、T2395號等委託書，陸續委賣和旺公司股票；於此同時，如附表一編號15、34、37、40所示證券帳戶則自同日上午9時40分起，以編號L0065、n0012、H0713、L008A、L008B、L008C、E004C、E004D、H1031、H1032號等委託書，陸續委買該檔股票，因而互為成交。衡諸此部分委買、委賣時間極為接近，應係另案被告劉永祥與如附表一編號15、34、37、40所示證券帳戶的使用者之間，相互通謀以約定價格對作，於自己出售或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售，自屬證券交易法第155條第1項第3款之相對委託行為。至於同日間，如附表一編號10所示外資帳戶與如附表一編號37所示證券帳戶之其他相對成交情形（詳如附表七所示），委託時間並非相近，尚無從證明係另案被告劉永祥與他人通謀，而以約定之價格於自己出售或購買和旺公司股票時，使其他共犯同時以其等控制之證券帳戶為購買或出售該檔股票；然於當日，上開各帳戶之間實際相對成交（含因相對委託而成交部分）共計456仟股，連同如附表七所示其他帳戶間之相對成交，次數頻繁、數量非小，足認係另案被告劉永祥夥同被告，以及另案被告魏莉儒、廖昌禧、梁嘉豪、張梅英、吳思函、蕭亞蘭、陳建霖、林士傑、徐煒皓、陳聰明等其他共犯，利用如附表一編號10所示外資帳戶與本案其他帳戶於104年3月2日為相當數量之相對成交，藉以製造和旺公司股票交易活絡之假象，就此部分則構成證券交易法第155條第1項第5款相對成交之操縱股價行為。　

三、查被告本案於其參與炒作和旺公司股票期間（即103年6月1日起，迄至104年4月21日止），與另案被告劉永祥等共犯共同買進和旺公司股票計281,279仟股，賣出該檔股票計247,502仟股，累計買進數量占上開期間該檔股票市場總成交量之34.17%，累計賣出數量占上開期間該檔股票市場總成交量之30.07%（如附表四所示）；期間並有附表五之相對委託、附表七之相對成交以及附表六之委託單成交占當盤成交量的50%以上、影響前盤交易價格達三檔（含）以上且影響股價向上或向下之成交紀錄，均有附表五、六、七卷證出處欄所示之證據在卷可憑。再者，關於實際影響股價之情形，期初（103年6月3日【註：103年6月1日、同年月2日均為假日】）之收盤價為32.20元，期末（104年4月21日）之收盤價為39.3元，期末漲幅為22.05%，明顯悖於同期間建材營造類股跌幅10.29%，亦顯然悖於同期間大盤指數跌幅5.36%；而且，期間最高收盤價為104年2月5日之74元，最低收盤價則為103年6月3日的32.20元，高低差幅達129.81%，與同期間建材營造類股之高低差幅18.10%、大盤之高低差幅25.55%相較，價格振盪明顯（本段期間價量分析表詳附表三），是被告魏莉儒與另案被告劉永祥等共犯於上開期間所為前揭操縱和旺公司股票之行為，已實際影響和旺公司股價，堪以認定。　　　　

四、綜上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採憑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

貳、論罪科刑

一、被告所犯罪名

　　核被告所為，係違反證券交易法第155條第2項、第1項第3款之對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為；同條第2項、第1項第4款之對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞；以及同條第2項、第1項第5款之對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等規定，然其因犯罪獲取之財物未達1億元，應依同法第171條第1項第1款規定論處。

二、共犯關係

　　被告參與炒作和旺公司股票期間，其中於103年6月1日起至000年00月間某日止之犯行，與另案被告劉永祥、梁嘉豪、張梅英、吳思函、廖昌禧、魏莉儒、蕭亞蘭、陳建霖、林士傑等人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告於000年00月間某日起至104年4月21日止之犯行，與另案被告劉永祥、梁嘉豪、張梅英、吳思函、廖昌禧、魏莉儒、蕭亞蘭、陳建霖、林士傑、陳聰明、徐煒皓等人，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、接續犯

　　又按證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5款所規定之操縱行為，本以行為人須有多次意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對委託行為、高買低賣某種上市有價證券之交易價格，及多次意圖造成某種上市有價證券交易活絡表象之相對成交行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件。而且，因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成。被告於其參與炒作和旺公司股票期間，夥同另案被告劉永祥等共犯買賣該公司股票之所為，主觀上係基於單一操縱同一公司股價之犯意，在分析期間內之所有交易行為，旨在促成其等非法操縱股價犯行之一部分，多次交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，其就同一公司所為多次相對委託行為、多次高買低賣及相對成交行為，應各包括於一罪評價論以接續犯。

四、又按行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處，雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一罪，最高法院95年度台上字第1220號、105年度台上字第2173號判決意旨亦同。是以，被告所為，雖符合證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第5款要件，惟其係基於操縱和旺公司股價之單一目的而為，以違反第155條第1項第4款連續高買低賣之情形，影響有價證券在集中市場正常交易價格之運作，情節較重，依前揭說明，應擇一重成立該款之罪，而依同法第171條第1項第1款規定論處。

五、起訴意旨漏未敘及被告與另案被告劉永祥等共犯，於如附表二所示日期，亦有由另案被告劉永祥利用如附表一編號10至14所示外資帳戶買賣如附表二所示和旺公司股票（即如附表二所示由劉永祥下單交易部分），而為上述鎖住公開市場上流通之和旺公司股票數量，以及相對委託、相對成交等行為，容有未洽，惟此部分與業經起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院即得併予審理。

六、被告有相對成交之操縱行為，業經起訴書記載於犯罪事實欄內，但證據並所犯法條欄漏未援引證券交易法第155條第1項第5款之規定，應由本院予以補充，附此敘明。

七、刑之減輕

  ㈠按犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段定有明文。又證券交易法第171條第5項規定，意指犯該法第171條第1至3項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用，最高法院100年度台上字第862號判決意旨亦同。經查，被告已於偵查中自白犯行，且於本案並無犯罪所得，爰依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕其刑。

  ㈡又辯護人固為被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語。然刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法，最高法院45年度台上字第1165號號判決意旨亦同。再刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減，最高法院98年度台上字第5454號判決意旨亦同。如單純犯罪情節輕微、被告之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告於本案行為時係智識及社會經驗俱豐之成年人，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且被告所為操縱股價犯行，其法定本刑固為3年以上有期徒刑，然被告已有前揭證券交易法第171條第5項前段減刑事由之適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以最輕刑期，仍嫌過重」之情形，是本案自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。

八、量刑

    爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告所犯之罪，量處如主文之刑：

  ㈠被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況

    被告於本院審判程序中自陳：伊學歷為二專肄業，入監前從事投資，每月收入約10萬元，沒有負債，住家裡，未婚，無子女，尚需扶養父母親，之前扶養父母親每月須支出約5萬元之扶養費用等語（見本院卷1第229頁）。

  ㈡品行素行

    依卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（本院卷1第149至166頁），被告前於91年及94年間，曾因違反證券交易法案件，均經判決判處有期徒刑確定（於本件均不構成累犯）。

  ㈢被告犯罪所生危害及犯罪手段

　　審酌被告夥同另案被告劉永祥等共犯，共同以連續相對委託、互為買賣而相對成交，以及高買低賣之方式，操縱和旺公司股價，製造該股交易活絡之假象，引誘不知情之投資大眾買進交易，破壞證券市場交易機制，混淆投資人判斷及市場供需價格，所為應予非難，兼衡其參與本件不法操縱股價之期間相較於另案被告劉永祥較短，犯罪情節及可責性均較輕微，且未因本件犯行實際獲有不法利益等情，依照被告危害金融秩序及其他投資人財產之情節，在量刑上有所考量。　

  ㈣本院其他考量事項

    按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台上字第388號判決意旨亦同。經查，被告於偵查中即坦承犯行，有被告之偵查筆錄可參（見偵緝1卷第133至135頁），堪認其犯後態度良好，已有具體悔悟表現。

  ㈤本院綜合上開各情，並考量被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，依罪責相當之要求，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

參、不予沒收之說明

　　本院計算被告於其參與炒作和旺公司股票期間，夥同另案被告劉永祥等共犯共同操縱股價買賣和旺公司股票，其等實際獲利部分，在未經扣除手續費及證交稅的狀況下，合計獲利127,805,083元；另就擬制獲利部分，在未扣除手續費及證交稅等成本的狀況下，其等虧損則高達492,597,350元，合計虧損364,792,268元（如附表八所示）。又被告亦自稱未因本案獲有任何犯罪所得（見本院卷1第230頁），且依卷內事證亦無積極證據足認被告有因本件操縱股價犯行，而實際獲得任何不法利益，本院自無從宣告沒收，附此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃聖提起公訴，檢察官盧慧珊到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭  審判長法　官　吳承學

　　　　　　　　　                    法  官  林柔孜

　　　　　　　　　                    法  官  趙耘寧

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  林文達

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　24　　日

證券交易法第155條

對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：

一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。

二、（刪除）

三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。

四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。

五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。

六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。

七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。

前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。

違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。

第二十條第四項規定，於前項準用之。

證券交易法第171條

有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：

一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157

    條之1第1項或第2項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。

犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。

犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1。

犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至2分之1。

犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。

第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。