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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度訴緝字第一六八號 　　公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 　　被　　　告　秦嗣來 　　指定辯護人　本院公設辯護人曾德榮 右列被告因煙毒等案件，經檢察官提起公訴（八十四年度偵字第三八七九號、第三九 ○一號、第四二七五號），本院判決如左： 主 文 秦嗣來連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月，扣案殘留安非他命（均量微無法秤 重）之塑膠袋壹個、錫箔紙貳張（其中壹張有安非他命殘渣，另壹紙則無）及吸管貳 支均沒收。又持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案塑膠袋壹個內殘留之海洛因（ 量微無法秤重）及吸管壹支內裝之海洛因（淨重壹點貳貳公克）均沒收銷燬之，該殘 留海洛因之塑膠袋壹個及內裝海洛因之吸管壹支均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月， 扣案殘留安非他命（均量微無法秤重）之塑膠袋壹個、錫箔紙貳張（其中壹張有安非 他命殘渣，另壹紙則無）及吸管貳支均沒收，塑膠袋壹個內殘留之海洛因（量微無法 秤重）及吸管壹支內裝之海洛因（淨重壹點貳貳公克）均沒收銷燬之，該殘留海洛因 之塑膠袋壹個及內裝海洛因之吸管壹支均沒收。其餘被訴（販賣毒品海洛因、幫助施 用毒品海洛因）部分均無罪。 事 實 一、秦嗣來於民國七十八年間曾因違反藥物藥商管理法等案件，經台灣高等法院裁定 定應執行有期徒刑二年八月，刑期自八十一年三月二十日起至八十三年四月二十 四日止（台灣台北地方法院檢察署八十一年度執減更字第三一○號），惟其於八 十一年間復因肅清煙毒條例等案件，經台灣高等法院裁定定應執行有期徒刑五年 二月，並經台灣台北地方法院檢察署以八十三年度執更字第九四一號換發指揮書 ，刑期自八十三年四月二十五日起接續前案執行至同年八月十八日止縮刑假釋出 獄，迄八十八年三月十八日縮刑期滿執行完畢（以上不構成累犯，最高法院八十 九年台上字第一二三號判決參照）。詎仍不知悔改，明知安非他命業經行政院衛 生署公告列為禁藥管理，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，於八 十四年一月至二月上旬，在其台北市○○路○○○號八樓公司所在地及台北市○ ○○路○段○○○巷○弄○○號二樓住處等地，無償轉讓安非他命予鄭學林吸食 三次。復另行起意於其另涉施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於八十三年十二 月二十六日另以八十二年度訴字第二九五○號判決判處有期徒刑三年二月確定後 之某時起至八十四年二月十日止，持有第一級毒品海洛因，分別藏置在其上開公 司所在地及住處。嗣經警於八十四年二月十日在上開其公司所在地查獲鄭學林時 ，扣得秦嗣來所有並殘留安非他命、海洛因殘渣（均量微無法秤重）之塑膠袋各 一個、錫箔紙一張及吸管二支，再循線至其前開住處，扣得其所有並殘留安非他 命殘渣（量微無法秤重）之錫箔紙一張及內裝有海洛因（淨重一．二二公克）之 吸管一支。 二、案經台北市政府警察局中山分局報請暨台北市政府警察局大同分局報請改制前之 台灣台北地方法院士林分院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣台北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、訊據被告秦嗣來雖對右揭提供安非他命予鄭學林吸食及持有海洛因等物之事實均 坦認不諱，惟否認涉有轉讓安非他命及持有海洛因之犯行，辯稱：伊提供安非他 命予鄭學林吸食，未取得對價，並非轉讓而係幫助施用，該扣案之海洛因雖為其 所有，但係伊前涉犯施用毒品罪所留下者，應為前案判決效力所及等語。經查， 前開被告坦承之事實，核與證人即被告轉讓安非他命之對象鄭學林於檢警偵訊及 本院審理時（見八十四年度偵字第三九○一號卷第五頁至第六頁、第二十七頁、 第三十七頁及本院八十四年度訴字第一○八四號卷第二十九頁）及證人即被告配 偶張俶俠於檢警偵訊時（見八十四年度偵字第三八七九號卷第五頁、第十四頁） 證述情節相符，並有前揭在被告公司所在地扣得殘留安非他命、海洛因殘渣（均 量微無法秤重）之塑膠袋各一個、錫箔紙一張及吸管二支（見前開第三九○一號 偵卷第三十四頁）及在被告住處扣得殘留安非他命殘渣（量微無法秤重）之錫箔 紙一張及內裝有海洛因（淨重一．二二公克）之吸管一支（見前開第三八七九號 偵卷第二十頁及第二十一頁）在卷可佐，而該在被告公司所在地扣得之塑膠袋各 一個及在被告住處扣得之錫箔紙、吸管內所殘留之物，確分別為安非他命及海洛 因等情，並有法務部調查局九十年七月六日（九○）陸（一）字第九○○四一六 二號鑑驗通知書、同局（九○）陸（一）字第九○○四一六一號鑑驗通知書（以 上見本院卷）及同局編號（電腦條碼）：000000000號檢驗通知書（見 前開第三八七九號偵卷第十八頁）在卷可稽。雖被告辯稱：伊提供安非他命予鄭 學林吸食，並非轉讓，而係幫助吸食云云，惟按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪 ，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正 犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構 成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯（最高 法院八十四年台上字第五六四七號判決參照），是被告既將其所有之安非他命提 供鄭學林吸食，而未收取對價，其行為本質，係將其所有之安非他命所有權無償 讓與鄭學林，並非就鄭學林吸食自己所有之安非他命予以助力（最高法院八十六 年台上字第一五七號、第七五二二號判決參照），其所為合乎轉讓之犯罪構成要 件行為，縱其意在幫助鄭學林吸食安非他命，揆諸前開說明，自應論以轉讓罪之 正犯，而非他人吸食安非他命之幫助犯。又被告雖辯稱：伊持有之海洛因，係其 前涉施用毒品案件所留下者，應為前案判決效力所及云云，然被告前涉施用毒品 案件，業經台灣板橋地方法院於八十三年十二月二十六日以八十二年度訴字第二 九五○號判處有期徒刑三年二月確定，且被告在此之前於八十三年八月十八日即 已假釋出獄，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，其於前案判決確 定後，即八十三年十二月二十六日以後某時起，仍然持有毒品海洛因，自非前案 判決效力所及。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。 二、查安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四 號公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（現修正為藥事法第二十二條第一 款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自七十年六月一日起禁止販賣，嗣於 七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，且安非他 命雖經該署於七十九年十月九日以衛署藥字第第九○四一四二號公告列入化學合 成類麻醉藥品管理在案，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因嗣併列入化學合成類 麻醉藥品管理而有所變異，業經行政院衛生署於八十一年二月二十一日以衛署藥 字第八一○六六六九號函明示斯旨甚詳；又海洛因具有成癮性，服用後會產生依 賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，為原肅清煙毒條例第二條 所稱之毒品。被告有多次毒品前科，對此自不得諉為不知。惟被告行為後，立法 院業於八十六年十月三十日三讀通過將肅清煙毒條例易名為毒品危害防制條例， 已將安非他命列為第二級毒品，將海洛因列為第一級毒品，該條例並於八十七年 五月二十日經總統以華總（一）義字第八七○○○九九八六○號令修正公布名稱 及全文三十六條，於同年月二十二日生效。其中轉讓第二級毒品者，依該條例第 八條第二項之規定，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬 元以下罰金，較之藥事法第八十三條第一項之法定刑為五年以下有期徒刑，得併 科新台幣十萬元以下罰金為重，比較新舊法之結果，被告轉讓安非他命之行為， 應依刑法第二條第一項但書之規定，適用行為時法之規定論處；另持有第一級毒 品者，依該條例第十一條第一項之規定，法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或新 台幣五萬元以下罰金，較之原肅清煙毒條例第十條第一項規定，法定刑為二年以 上五年以下有期徒刑為輕，比較新舊法之結果，被告持有海洛因之行為，應依刑 法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之規定論處。 三、核被告明知安非他命係禁藥，而無償將之轉讓予鄭學林之行為，係犯藥事法第八 十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪；持有海洛因之行為，則係犯毒品危害防制 條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，應為高 度之轉讓行為所吸收，不另論罪。又其先後三次轉讓安非他命之犯行，時間緊接 ，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並 加重其刑。又其所犯明知為禁藥而轉讓罪及持有第一級毒品罪，犯意各別，行為 互殊，應分論併罰。爰審酌被告非法轉讓安非他命供人施用，戕害他人身心健康 ，又非法持有第一級毒品海洛因，助長社會不良風氣，並有事實欄所載多次毒品 前科，仍不知悔改之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度，暨犯罪後仍飾詞 卸責之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，並合併定其應執行刑。 另扣案殘留安非他命（量微無法秤重）之塑膠袋一個、錫箔紙二張（其中壹張有 安非他命殘渣，量微無法秤重，另壹紙則無）及吸管二支，分別係違禁物及被告 所有並供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定宣告 沒收；扣案塑膠袋一個內殘留之海洛因（量微無法秤重）及吸管一支內裝之海洛 因（淨重一．二二公克），應依毒品危害防制條例第十八條前段之規定宣告沒收 銷燬之；該殘留海洛因之塑膠袋一個及內裝海洛因之吸管一支，為被告所有並供 犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告秦嗣來與劉得源係台北監獄服刑認識之朋友，劉得源於八十 三年九月十七日假釋後，即於同年月十九日以電話連絡被告，並約在台北市○○ 路○○○號八樓處見面，被告即販賣約一千元之海洛因毒品予劉得源，並以注射 針筒為劉得源施打三次。因認被告涉犯原肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品 罪及毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品罪（此罪名業經蒞庭 檢察官到庭告知）。 二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著 有七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。經核，公訴人認被告涉犯前開罪 嫌，無非係以證人劉得源於檢警偵訊時之證詞及台灣台北監獄函附之被告、劉得 源在監服刑資料查詢表為其主要論據。 三、訊據被告堅決否認涉有前開犯行，辯稱：伊不認識劉得源，可由台灣台北監獄函 附之伊及劉得源在監服刑資料查詢表得知，伊於八十一年至八十三年間係在台灣 台北監獄第十七工場，劉得源不知在何單位，而該監獄有四千多人，是雖在同一 監獄，但並不認識，且海洛因是很貴的東西，伊不可能以一千元賣給劉得源，伊 外號也不是劉得源警訊時所說的「老包」，又劉得源所指販賣者之年齡與特徵， 與伊當時年齡及身體特徵，均不相同等語。 四、經查，雖證人劉得源於八十三年九月二十日為警查獲後，當日在警局所為兩次供 述及次日在檢察官訊問時，有為不利於被告之指證，然當時被告並不在場，劉得 源為前開指證時，顯然係依警方提供之口卡指認，而其所指證之對象是否確為被 告一節，業經其於本院九十年四月二十六日、六月十九日審理時兩次到庭均堅詞 否認，並稱：「我作筆錄時一直吐，不省人事，我不記得說過什麼話，我父親來 看我時，我還躺在分局內不能動，我醒來後就沒有作筆錄，我只記得我提到一個 綽號叫老包的，刑事局的人一直提一些資料要我看是不是這個，我精神恍恍忽忽 如何答，我也不知道，我記得沒有指認秦嗣來」、「（老包）不是（在庭之被告 ），老包比較胖、矮，有戴眼鏡，大約四、五十歲，講台語，老包是在台北監獄 認識的」、「我記得沒有人讓我指認（被告的年齡、特徵〈刺青〉），資料是刑 事局給我的，我也不知道，我只講外號老包，其他資料都是刑事局的人寫的，我 沒有說出秦嗣來的年齡、特徵．．．」（見本院九十年四月二十六日筆錄）；「 （在警訊偵查）當時我作筆錄是昏昏的，大概是藥物反應，應該是海洛因」、「 我當時沒有提到被告特徵」、「我只提到一個外號叫老包的人，其他都是警察寫 的」、「我剛要做筆錄時還吐了，我沒有看過警察做的筆錄」、「因為我身體不 是很舒服，所以不太清楚，我只記得當時他問我是誰弄的，我說是壹個叫老包的 ，其他都是警察寫的」（見本院九十年六月十九日筆錄）等語，是其前開檢警偵 訊時所為指證被告之情節，是否為真，不能遽信。而劉得源於八十三年九月二十 日十一時許在警局初訊時所述（見八十三年度偵字第八九二八號卷第五頁背面至 第七頁）為：「我並未購買而是一名男子叫秦嗣來給我的，是他幫我注射的．． 在秦嗣來公司注射，地點我不清楚」、「（秦嗣來正確年籍）不知道．．」、「 （秦嗣來）年約五十一歲，臉上、身上、手上皆有老人斑，鼻子較挺，身上右肩 有刺青，刺有一位日本姑娘的頭，旁邊有花及眼鏡蛇」等語，與其於同日十五時 許在警局複訊時所述：「我是從九月十九日二十三時三十分至台北市○○○路秦 嗣來所租用公司內．．由秦嗣來以針筒方式向我右手掌背注射血管三次．．我向 秦嗣來購買海洛因代價壹仟元（因為我剛出獄比較沒錢算便宜）．．」、「就是 警方提供口卡片中的秦嗣來沒錯，我當場指認．．」等語（見前開第八九二八號 偵卷第四頁）比較，初未指證其有購買、不清楚地點、不知對方正確年籍而僅能 指認年齡及特徵，繼則能明確指出時間、地點、購買價格及口卡所載之被告，再 以此與其於次日（即八十三年九月二十一日）檢察官偵訊時證稱：「八十三年九 月十九日晚上十時許至．．共施打三次，在民權東路秦嗣來公司處施打」、「（ 毒品）秦嗣來給我的，我有拿一千元給他請他幫我買」、「（一千元）他沒有向 我要，是我不好意（思）才給他錢，給他一千元是我自己決定」、「我給他一千 元他應賺」等語（見前開第八九二八號偵卷第十頁至第十一頁）比較，不惟就其 施打海洛因之開始時間、地點有所出入，且似又不認其主動交付之一千元係購買 之對價，而係代買之價格；且當時被告之公司所在地係在台北市○○路○○○號 八樓，已如前述，既非在劉得源前開警訊時所稱之台北市○○○路，亦非在其前 開檢察官偵查所說之台北市○○○路，又被告身體之特徵係右肩及左肩各有刺青 ，右肩為一女人頭及花紋，左肩為一眼鏡蛇，有本院當庭拍攝被告之照片兩幀附 卷可佐（置於本院證件存置袋內），與劉得源前開指認對象之身體特徵，亦不相 同。則劉得源於前開檢警偵訊時所為指證情節，就所指證之對象、施打開始之時 間、施打地點及交付金錢之目的有所出入，既有瑕疵可指，亦不足採，且此瑕疵 ，適足證明其於本院審理時所證：伊當時精神恍恍忽忽等語，應非虛言。是劉得 源前開尚有瑕疵之檢警偵訊時所為供述，不足認被告確有販賣海洛因之犯行。至 於被告於本院八十九年十二月七日審理時到案初訊坦承：伊與劉得源認識等語（ 見本院當日筆錄），與其嗣後改稱：與劉得源不認識云云，前後所述不一，且被 告及劉得源均係於八十一年至八十三年間在台灣台北監獄服刑，有台灣台北監獄 九十年七月十一日北監守總籍字第四六八九號函附之渠二人在監服刑資料查詢表 （見本院卷）在卷可稽，被告辯稱：伊與劉得源並不認識云云，尚不足採，然渠 二人縱然認識，亦不得據此即認被告當然有販賣海洛因予劉得源之犯行，自不待 言，是在別無佐證之情況下，不能遽認被告有販賣毒品之犯行。此外，又查無其 他積極證據，足認被告確有販賣毒品海洛因之情事，應認不能證明被告犯罪，依 法應諭知無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，藥事 法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑 法第二條第一項、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五 款，判決如主文。 本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務 中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日 臺灣臺北地方法院刑事第三庭 法 官 劉 台 安 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 張 汝 琪 中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日 附錄本案論罪科刑法條全文 藥事法第八十三條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳 列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以 下有期徒刑。 因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第十一條： ①持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。 ②持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。 ③持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以 下罰金。