臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第2026號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵 字第16412號），經本院簡易庭受理（95年度簡字第61號）後， 認不宜以簡易判決處刑而改依通常程序審理，判決如下： 主 文 甲○○連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金 ，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，麻將壹副沒收；又意 圖營利，聚眾賭博，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金， 均以新臺幣壹仟元折算壹日，麻將各壹副均沒收；又意圖營利， 聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算 壹日，麻將壹副、新臺幣玖佰元均沒收。應執行有期徒刑陸月， 如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑參年 。麻將壹副、新臺幣玖佰元均沒收。 其餘被訴部份均無罪。 事 實 一、甲○○無前科紀錄，於民國九十五年二月間向不知情之財團 法人基督教協同會頌主堂負責人袁子龍承租坐落臺北市○○ 區○○街○○○巷○號一樓房屋，原本欲供其子作為工作室 使用，惟其子因故而未使用，其竟：㈠基於意圖營利之概括 犯意，自民國九十五年五月底某日起至同年六月底某日止， 提供前揭租屋處作為賭博場所，以麻將為賭具，聚集不特定 多數人賭博財物多次。其賭博方式每底新臺幣（下同）三百 元，每臺一百元，甲○○於每局四圈抽頭三百元，由前三名 自摸者、胡牌者各提供一百元，而以此牟利。㈡又分別基於 意圖營利之犯意，於九十五年七月初某日、七月二十日、二 十一日，先後三次提供其前揭租屋處，作為賭博場所，以麻 將為賭具，聚集不特定多數人，以前揭賭博方式賭博財物。 嗣於九十五年七月二十一日凌晨二時十分，甲○○聚集賭客 乙○○、蔡麗香、劉碧蓮、劉應吉等四人，在前揭租屋處以 前揭賭博方式賭博財物，為警當場查獲，並扣得麻將一副、 賭資六千二百元、抽頭金九百元。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經本院改依通常程序 審理。 理 由 壹、有罪部分： 一、程序事項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項固有明文；又證人（共同被告除外）於偵查中在檢察 官面前結證所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項之規定，具備證據能力。再被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文 。證人乙○○、蔡麗香、劉碧蓮、劉應吉於偵查中業經結證 ，自具備證據能力，至於彼等於警詢之證述，暨其他相關具 傳聞性質之證據資料之證據能力，被告及檢察官迄本案言詞 辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌證人之陳述及證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為 證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自 得做為證據。 二、認定事實所憑之證據及理由 訊之被告甲○○固坦承於上揭時間，提供其所承租之前揭房 屋供不特定的友人打麻將，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯 稱：伊沒有營利，伊向牌友收的九百元，是打牌的人打完牌 後去吃宵夜使用的，是伊自己也喜歡打麻將，所以接受朋友 來伊租屋處打牌，只是單純消遣而已云云。經查： ㈠前揭房屋為被告於九十五年二月二十日向財團法人基督教 協同會頌主堂負責人袁子龍所承租一節，除據被告陳述在 卷，並有卷附之房屋租賃契約書（見偵查卷第三九、四十 頁）可證。又被告對於其於上揭時間，提供其所承租之前 揭房屋供不特定的友人打麻將一節已坦承在卷，而證人乙 ○○、劉碧蓮、劉應吉、蔡麗香等人於警詢及檢察官九十 五年八月十七日訊問時，亦均證稱確實有到被告之上揭租 屋處打麻將，堪認被告確實提供其所承租之前揭租屋處作 為賭博場所無誤。又被告於警詢中自承：收費金額為每雀 只收台幣三百元，從開始到現在只收到六千元左右，其於 檢察官九十五年八月十七日訊問時並自承：伊到目前已收 了五、六千元，證人乙○○於同日證稱：（抽頭多少？） 一雀是三百元，就是自摸一百元，一將就是一雀，蔡麗香 於亦證稱：自摸一次抽頭一百元（見偵查卷第九六至九八 頁），足見被告確實有向賭客收取抽頭營利無誤。 ㈡又證人乙○○、蔡麗香、劉碧蓮、劉應吉等人於九十五年 七月二十一日凌晨二時十分，在前揭被告之租屋處打麻將 為警查獲一節，除據證人乙○○等人證述在卷外，並有現 場查獲照片在卷（見偵查卷第三七、三八頁）及扣案之賭 資六千二百元（其中二千四百元為乙○○所提出，一千元 為蔡麗香所提出，二千八百元為劉碧蓮所提出）、抽頭金 九百元、麻將一副等可資佐證。又證人劉碧蓮於警詢證稱 其於七月初曾到被告前揭租屋處打過一次牌，證人乙○○ 於檢察官偵訊證稱其於七月十九日去打過一次，是足認被 告於七月初某日及七月十九日亦有提供前揭租屋處供賭博 場所並聚眾賭博。 ㈢雖被告辯稱：伊沒有營利，伊向牌友收的九百元，是打牌 的人打完牌後去吃宵夜使用的云云，然查被告於警詢中並 未稱所收費用係供牌友吃宵夜用，又衡以經驗法則，被告 係以每月三萬五千元承租前揭房屋，打麻將時亦必須用到 水、電，需繳納水電費，其豈可能不自牌友收取抽頭補貼 其應付之開銷，是被告所辯收取的九百元是吃宵夜的云云 ，顯係卸責之詞，不足採信。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告之上揭犯行已堪認定，應 予依法論科。 三、法律適用 ㈠刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於被告為 事實㈠之行為後之九十五年七月一日施行，其中刑法第二條 第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，本身尚無新舊法比較之問題，是於新法施行後，應一 律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。 又刑法施行法亦於九十五年六月十四日修正，於九十五年七 月一日施行，增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一 月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為 新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九 十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三 倍。」。而按犯罪後刑罰法律修正後新舊法比較適用，應就 罪刑有關法定加減原因等一切情形，綜合其全部之結果而為 比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應全部適用舊法 或新法，不得割裂適用，此有最高法院八十八年台上字第五 八四０號、八十七年度台非字第四００號判決意旨可供參照 。經綜合比較： ⒈本件被告所犯事實㈠之聚眾賭博罪，因刑法第二百六十八 條規定有罰金刑，依上開刑法施行法第一條之一，雖改以 新台幣為罰金之單位並提高三十倍，惟因修正前之罰金單 位為銀元，與新台幣之折算比例為三比一，又因前刑法分 則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例 提高為十倍，因而依修正後之刑法施行法第一條之一規定 提高三十倍，就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最 高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第三十三條第五 款亦經修正，罰金最低額由銀元一元以上，提高為一千元 以上，並以百元為單位，因而以修正前之法律有利於被告 。 ⒉修正後刑法第五十六條規定，業已刪除連續犯之規定，故 連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第五十六條規定 ，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無 連續犯可資適用，被告所為事實㈠之各次犯行即應分論併 罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為 有利。 ⒊刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「 不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限 制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較 之問題。 ⒋修正後刑法第五十一條第五款將數罪併罰之有期徒刑，合 併應執行刑期最高度提高為三十年，顯較修正前規定「二 十年」不利於被告。 ⒌故本件應整體適用修正前刑法、罰金罰鍰提高標準條例之 規定。至於刑法第三十八條關於沒收之規定雖亦於九十五 年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適 用同一準據法，經前揭比較新舊法結果，既適用修正前刑 法之相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第 三十八條之規定。 ㈡核被告所為事實㈠、㈡之行為，均係犯修正前刑法第二百六 十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營 利聚眾賭博罪。被告係一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯 ，應依修正前刑法第五十五條之規定，均從一情節較重之意 圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告於事實㈠先後多次意圖營利 聚眾賭博之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同 之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪 ，並依法加重其刑。被告所為事實㈠及㈡各次之犯行，應予 分論併罰。爰審酌被告無前科紀錄，素行尚佳，為圖蠅頭小 利，竟提供場所聚眾賭博，妨害鄰居安寧，破壞社會善良風 氣，及其犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。又查修正後刑法第四十一條第一項 前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年 以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日 ，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律，即修正前第四 十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，及依修 正前罰金罰鍰提高標準條例第二條關於「依刑法第四十一條 易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律 所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑 之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元 三百元，最低為銀元一百元，換算為新臺幣後，最高額為新 臺幣九百元，最低額為新臺幣三百元，經比較修正前、後， 關於事實㈠部分易科罰金折算標準之刑罰法，適用修正前刑 法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例對 於被告較為有利，事實㈡部分則應依新法諭知易科罰金之折 算標準，並定其應執行刑，至於宣告刑所定不同易科罰金之 折算標準，則依最高法院八十四年度台非字第四五二號判決 意旨及臺灣高等法院暨所屬法院九十一年法律問題研討會第 三號研討結論，並現行法規定以百元為單位，定其易科罰金 之折算標準（即銀元三百元），及諭知易科罰金之折算標準 。 ㈢扣案賭博器具麻將牌一副、抽頭金九百元，係屬被告所有， 為犯罪所用及犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第 二款、第三款之規定，宣告沒收。至於其餘扣案之賭資，分 別為證人所有，本院不併予沒收。 貳、無罪部分： 一、聲請簡易判決處刑之意旨另以被告自九十五年七月起至九十 五年七月二十一日止，除於七月初某日、七月十九日、七月 二十一日有提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博外，尚於其他時 間提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博，亦涉犯刑法第二百六十 八條前段、後段之罪。 二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文 。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此 有最高法院四十年台上字第八六號判例參照。 三、公訴人認被告尚有其他之提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博之 犯行，完全係據被告於警詢、偵訊自承係自九十五年底起， 提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博至被查獲日止，惟公訴人並 未具體指稱被告除於七月初某日、七月十九日及七月二十一 日有提供前揭租屋處賭博及聚眾賭博外，究竟尚於九十五年 七月一日至九十五年七月二十一日間之哪幾天提供前揭租屋 處賭博及聚眾賭博，則被告是否尚有其他之犯行即有疑義， 而被告於本院審理時堅稱其並非每天都會與友人在前揭租屋 處打麻將，再詳觀全案卷證資料，除證人劉碧蓮於警詢證稱 其於七月初曾到被告前揭租屋處打過一次牌，證人乙○○於 檢察官偵訊證稱其於七月十九日去打過一次牌外，並無其他 積極之證據足以證明被告確實尚有其他之犯行，依「罪疑唯 輕」原則，自應為被告有利之認定。又公訴人於聲請簡易判 決處刑時，雖認被告係連續犯刑法第二百六十八條聚眾賭博 罪，為連續犯，然如上所述，被告於九十五年七月初某日、 七月十九日、二十一日所為聚眾賭博罪，係在九十五年七月 一日刑法修正後而為，依新法規定應分論併罰，是與公訴人 所指被告之其餘犯行間即無連續犯之適用，而本院既認公訴 人所指被告其餘犯行均屬無法證明，自應由本院就此部分為 無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第 一項前段、第三百零一條第一項，修正後刑法第二條第一項，修 正前刑法第五十六條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一 條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款、第五十一條 第五款、第九款、第十款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折 算新台幣條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官侯少卿到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官 陳興邦 法　官 劉素如 法　官 林春鈴 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅欣宜 中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　5 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科3,000元以下罰金。