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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第978號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　陳家煌 選任辯護人　陳雅珍律師 被　　　告　王新芳 選任辯護人　張智超律師 上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2845 、2846、11253號），本院判決如下： 主 文 陳家煌共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑拾貳年 ，褫奪公權柒年。犯罪所得新臺幣陸仟零柒拾萬陸仟捌佰元，應 與王新芳連帶追繳發還被害人榮民工程股份有限公司，如全部或 一部無法追繳時，以其與王新芳之財產連帶抵償之。 王新芳與公務員共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒 刑捌年，褫奪公權伍年。犯罪所得新臺幣陸仟零柒拾萬陸仟捌佰 元，應與陳家煌連帶追繳發還被害人榮民工程股份有限公司，如 全部或一部無法追繳時，以其與陳家煌之財產連帶抵償之。又連 續商業負責人，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果 ，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年貳月，褫奪公權伍年。 犯罪所得新臺幣陸仟零柒拾萬陸仟捌佰元，應與陳家煌連帶追繳 發還被害人榮民工程股份有限公司，如全部或一部無法追繳時， 以其與陳家煌之財產連帶抵償之。 事 實 一、陳家煌於民國79年間擔任行政院國軍退除役官兵輔導委員會 （下稱退輔會) 所屬榮民工程事業管理處（下稱榮工處）基 礎工程隊行政室主任，於87年間榮工處改制為榮民工程股份 有限公司（下稱榮工公司）後仍繼續擔任該職，89年間榮工 公司之基礎工程隊與建築施工處2 單位簡併成立建基處，行 政室亦改編為管理室，陳家煌續任管理室主任迄96年3 月31 日辦理退休，任職期間經辦榮工處及榮工公司之相關勞務採 購業務，係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之 人員；王新芳係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號12樓之 18「井然企業社」之負責人，係商業會計法上所規定之商業 負責人。 二、退輔會於85年間，將其所有位於臺北縣林口鄉（現改制為新 北市○○區○○○○段頭湖小段之土地，調撥由榮工處基礎 工程隊使用。該隊為防止他人佔用或濫倒廢棄物，乃於同年 12月間，由基礎工程隊負責該土地管理業務之陳家煌，辦理 警衛等勞務委外發包作業。陳家煌竟與王新芳共同基於對於 主管或監督之事務，明知違背法律而圖自己不法利益之犯意 聯絡，由陳家煌先於85年12月23日，簽辦「林口基地環保警 衛合約」之招商、比價作業時，明知當時井然企業社尚未成 立，亦無向其報價之事實，卻將「以井然公司要價較低一四 四○○○元」之不實事項，登載於其職務上所製作之公文書 ，使該新臺幣（下同）14萬4,000 元之價格成為該標案之參 考底價，足以生損害於榮工公司，並由王新芳於85年12月26 日，以自己之名義設立登記井然企業社。嗣陳家煌明知標案 之底價為公務員職務上國防以外應秘密之消息，仍於85年12 月30日開標前，明顯違背其職務，將其因職務所知悉之底價 洩露予王新芳，致井然企業社以14萬元（不含營業稅）之價 格得標，而與榮工處簽訂上開合約。嗣後陳家煌承前犯意連 續於86年9 月間、10月間、11月間、88年2 月間及89年6 月 間，辦理「彰化溪州下水埔段土地清潔環保看守合約」、「 林口露儲場物料看守暨清潔合約」、「嘉○○○鎮○○段土 地清潔環保看守合約」、「光復北路營區清潔警衛、觀音基 地清潔、炊勤及看夜工作承攬合約」及「榮民印刷廠廠區環 保清潔及土地房屋看守合約」等5 項無截止日期之代管土地 勞務合約，除末項合約係流標後，由以蔡文玲擔任負責人之 羚揚企業有限公司（址設台北市○○區○○路○○○ ○○ 號2 樓，下稱羚揚公司）獨家議價承攬外，其餘合約陳家煌均係 循前述模式，在開標前將應秘密之底價透露予王新芳知悉， 使井然企業社獲取順利得標承攬前揭勞務合約之利益。 三、嗣榮工公司所屬之基礎工程隊與建築施工處於89年間合併， 名稱變更為建基處，陳家煌即辦理前揭6 項合約之重新簽認 ，並函報榮工公司依原約訂定，榮工公司於89年11月29日， 函示參照修正後合約範本辦理，該函雖未要求訂定合約期限 ，然建基處主任吳枝萬仍於陳家煌簽辦該函時，依其權責批 示改訂期限2 年之合約，陳家煌乃於89年12月31日，與井然 企業社及羚揚公司重新簽認截止日期為91年12月31日之合約 。嗣於90年6 月間，陳家煌以林口南勢埔段頭湖小段土地種 植果樹節稅為由，報經榮工公司核准後，以限制性招標方式 辦理「林口基地環保警衛追加合約」（後更名「林口基地果 園除草合約」），由井然企業社議價承攬，合約截止日期同 樣訂定為91年12月31日；復於91年2 月間，陳家煌再以原「 光復北路營區清潔警衛、觀音基地清潔、炊勤及看夜工作承 攬合約」之觀音基地警衛值班時間過長為由，簽辦以限制性 招標方式，並與井然企業社議價後，追加觀音基地警衛1 人 次。而上開7 項合約之截止日期均為91年12月31日，合約到 期屆滿時本應依政府採購法重新辦理招標，陳家煌竟於91年 11月6 日簽擬公文後，未依政府採購法規定辦理公開招標程 序，而逕依無截止日期之原始合約及榮工公司89年11月29日 之函文與井然企業社及羚揚公司續約，合約截止日期則訂定 為榮工公司之民營化基準日93年6 月30日；至93年5 月28日 合約再次到期前，陳家煌仍賡續前揭犯意，簽擬以民營化時 程延宕及原約條款訂有「屆期甲方仍有需要得予續約」為由 ，未經公開招標，逕與井然企業社及羚揚公司辦理續約，並 換訂無截止日期之合約。嗣陳家煌於93年11月間，再以林口 南勢埔段土地經重劃後，新增之力行段381 及1033號土地距 離過遠，原約警衛無法兼顧為由，報請榮工公司同意，以限 制性招標方式辦理無截止日期之「林口力行段土地環保警衛 及果園管理工作合約」，並經井然企業社議價後承攬，增派 1 人負責該合約之管理工作。陳家煌自85年12月起陸續簽辦 發包之8 項勞務委外購案，均執行至96年4 月30日止，其於 經辦前揭合約期間，職司督導合約履行之責，竟為承攬廠商 井然企業社及羚揚公司安排派赴執行合約勤務之人員，並與 王新芳基於利用職務機會詐取財物之概括犯意聯絡，利用經 辦及督導該等合約之機會，連續向榮工公司詐取上開合約款 項由井然企業社及羚揚公司領取；並向不知情之蔡文玲稱將 代為安排擔任羚揚公司所承攬「榮民印刷廠廠區環保清潔及 土地房屋看守合約」之警衛人員，實則安排受僱於井然企業 社執行相關合約勤務之人員，以便取得羚揚公司向榮工公司 領得之合約款，羚揚公司遂自89年起累計匯付薪資計為286 萬3,300 元，井然企業社亦據此受有短付同額薪資之利益。 陳家煌明知井然企業社及羚揚公司有前述未依合約內容派遣 足額看守警衛等情，竟仍憑2 家廠商每月各開立之發票，且 未製作到工名冊或驗收紀錄，即交由榮工公司建基處管理室 不知情之總務范俊國及陸惠敏等人，辦理核銷請款手續，並 由渠等在報銷單據之驗收單位欄內核章，因而使建基處副主 任吳俊德及會計室主任陸兆平、管理師唐雲龍等人陷於錯誤 ，認相關合約均經驗收完畢，而核付合約款項，致井然企業 社總計獲取榮工公司支付約5,424 萬9,300 元之合約款項之 不法財物，而羚揚公司則獲取榮工公司支付約645 萬7,500 元之合約款項之不法財物。 四、另王新芳明知張以文、陳家齊、朱達仁、朱洪義、朱炯炯、 陳家立、姚正平、陳家全、范浩明及陳聲華等人並未於如附 表1 所示之年度在井然企業社任職，亦未支領薪資，竟基於 行使業務上登載不實文書、以虛列員工薪資、增加費用支出 之不正當方法，而使財務報表發生不實結果及詐術逃漏稅捐 之概括犯意，由陳家煌提供親屬充當報稅人頭，虛列井然企 業社曾於89年間至96年間給付張以文、陳家齊、朱達仁、朱 洪義、朱炯炯、陳家立、姚正平、陳家全、范浩明及陳聲華 等人共計1,616 萬7,000 元之薪資費用（詳見附表1 ，扣除 96年度未申報部分，共計1,594 萬2,000 元），王新芳並於 業務上作成89年度至95年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，據 以做成結算營利事業所得稅申請書，於89年間至95年間應列 上開營業成本，向臺北市國稅局行使申報89年度至95年度營 利事業所得稅而逃漏稅捐，且致此部分營利事業所得未依法 併入負責人王新芳89年度至95年度個人綜合所得稅結算申報 案件課徵，致使稅捐稽徵機關核定之個人所得稅額發生不正 確之結果，納稅義務人王新芳以此方式逃漏89年度至95年度 之個人綜合所得稅，足以生損害於稅捐稽徵機關對於各相關 人所得稅稅捐管理稽徵之正確性。 五、案經行政院國軍退除役官兵輔導委員會函送暨法務部調查局 北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、證人舒淑芬、王臺育、謝明達、楊興邦、范浩明、蔡文玲、 魏金鑫、藍彬森、王愛倫、蕭敬止等人於警詢中之陳述，均 經辯護人否認其證據能力，本院審酌上該陳述並未具有可信 之特別情況，復非為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴 訟法第159 條之2 規定，不得作為證據。 二、證人舒淑芬、王臺育、李瑞芳、張榮秀、蔡文玲、范浩明、 藍彬森、陳聲華、楊興邦、謝明達等人在偵查中於檢察官面 前經具結之證述，亦經辯護人否認其證據能力。惟被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。 而現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其 應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人於偵查 中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察 官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定 ，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除 消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不 可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形 負舉證責任，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」外，不得遽指該證人於偵查中之陳述 不具證據能力，最高法院98年度台上字第1941號、98年度台 上字第2904號、101 年度台上字第5720號判決意旨均可參照 。查證人舒淑芬、王臺育、李瑞芳、張榮秀、蔡文玲、范浩 明、藍彬森、陳聲華、王愛倫等人於接受檢察官偵訊時，均 係以證人身分接受檢察官訊問，且均於供前或供後具結，而 辯護人就證人等人之偵訊供述究竟有何欠缺可信性外部保障 之情形，復未提出其他證據以實其說，依前開說明，舒淑芬 、王臺育、李瑞芳、張榮秀、蔡文玲、范浩明、藍彬森、陳 聲華、王愛倫等人於偵查中以證人身分所為之供述，雖屬傳 聞證據，但並無顯不可信之情形，均得為證據。 三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。辯護人雖認被告王 新芳於偵查中之供述，非係出於其自由意志所為，而無證據 能力。然查，經本院於審理期日當庭播放被告王新芳97年5 月5 日於調查局之警詢光碟，勘驗結果為：「一、調查員語 氣平和，與王新芳及律師均有談笑情事。二、調查員及律師 開始談及學歷及過去另案曾有抗辯刑求情事，有說有笑」， 此有本院98年5 月4 日勘驗筆錄在卷可考（見本院卷㈡第 209 頁至第213 頁），足見被告王新芳於警詢為供述時之態 度自然、輕鬆，並非由調查員以不正方法所取得；且被告王 新芳於97年4 月17日及5 月5 日接受調查員詢問時，全程分 別有辯護人陳德峰律師、陳瑞萍律師陪同，辯護人亦有查看 筆錄等情，業據被告王新芳於本院審理時供承無誤（見本院 卷㈡第213 頁）。參以王新芳於檢察官97年4 月17日及5 月 5 日訊問時，並未陳稱在調查局遭不當詢問，亦均有辯護人 陪同，倘王新芳當時確有遭調查局不當詢問，所為之陳述違 反其意識，其於接受檢察官訊問時自無隻字未提之理，是就 形式上觀之，被告王新芳警詢筆錄製作之過程，並無明顯瑕 疵，亦未見有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。 依上諸情，堪認王新芳製作該調查局筆錄及檢察官訊問時， 均應係基於任意性所為，揆諸上揭規定，得作為證據。 四、按被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之 陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯 認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人 進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之 2 規定甚明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，則 係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人 、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而 以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況 之要件，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能 力。至於以被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔 負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與前開規定之要 件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述， 同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為 證據，若謂此偵查中之未經具結之陳述，一概否認其證據能 力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具 結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 之同 一法理，得於具有相對可信性之情況保障，及使用證據之必 要性時，始例外賦予其證據能力，有最高法院102 年度台上 字第3990號判決意旨可資參照。查共同被告王新芳於偵查中 雖係以被告身分為陳述，而未經具結，然本院審酌上開陳述 與其於本院審判中之證述顯然不符，且由共同被告王新芳於 接受調查員詢問及檢察官訊問時之情狀觀之，並無明顯瑕疵 ，亦未見有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，均 應係基於任意性所為，以述如前。是可見共同被告王新芳於 偵查中之供述，因尚未受到外界之影響，較無人情壓力，亦 較無從權衡利害關係，是以其於偵查時供述之客觀環境及條 件觀之，與其於審判中之證述相較，自屬具有較可信之特別 情況，且為證明被告陳家煌犯罪事實存否所必要，依上開說 明及同法第159 條之2 之同一法理，應認共同被告王新芳於 偵查中之供述均得作為認定被告陳家煌犯罪事實之證據。 五、本院下列所用於證明被告犯罪之其他供述證據，被告陳家煌 、王新芳及其等之辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據 能力，且本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之 情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均得作為證 據；另本院所引用卷內之非供述證據，均無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋，亦均得為證據，均合先敘明。 貳、事實認定之理由： 一、訊據被告陳家煌否認有上開犯行，辯稱：榮工處改組成榮工 公司，且輔導條例廢除後，榮工公司已不具有公權力，必須 要跟一般民間公司競爭，我已不是刑法上所稱之公務員；且 我不是招商小組的成員，也無從得知底價，所以我不可能將 底價洩露給王新芳；而上開各勞務契約是開口契約，原先就 沒有訂定合約的終止時間，且合約是否繼續也必須總公司簽 署才行，並不是我個人能決定的；且井然企業社及羚揚公司 均有履行各項勞務契約之內容，也確實有發放薪資給員工， 並沒有向榮工公司詐取財物云云。訊據被告王新芳固坦承有 事實欄四之犯罪事實，惟矢口否認有何共同犯貪污治罪條例 等犯行，辯稱：井然企業社均有派員履行各項契約，也有支 付薪資與員工，再憑發票向榮工公司報銷云云。 二、經查，被告陳家煌對於其於民國79年間擔任榮工處基礎工程 隊行政室主任，於87年間榮工處改制為榮工後仍繼續擔任該 職，89年間榮工公司之基礎工程隊與建築施工處2 單位簡併 成立建基處，行政室亦改編為管理室，其則續任管理室主任 迄96年3 月31日辦理退休為止，任職期間經辦榮工處及榮工 公司之相關勞務採購業務；退輔會於85年間，將其所有位於 臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區○○○○段頭湖小段 之土地，調撥與榮工處基礎工程隊使用。該隊為防止他人佔 用或濫倒廢棄物，乃於同年12月間，由基礎工程隊負責該土 地管理業務之陳家煌，辦理警衛等勞務委外發包作業。且其 於85年12月23日，簽辦「林口基地環保警衛合約」之招商、 比價作業時，將「以井然公司要價較低一四四○○○元」之 事項，登載於其職務上所製作之公文書內，使該14萬4,000 元之價格成為該標案之參考底價。嗣榮工公司所屬之基礎工 程隊與建築施工處於89年間合併，名稱變更為建基處，其即 辦理前揭6 項合約之重新簽認，並函報榮工公司依原約訂定 ，其乃於89年12月31日，與井然企業社及羚揚公司重新簽認 截止日期為91年12月31日之合約。嗣90年6 月間，其以林口 南勢埔段頭湖小段土地種植果樹節稅為由，報經榮工公司核 准後，以限制性招標方式辦理「林口基地環保警衛追加合約 」（後更名「林口基地果園除草合約」），由井然企業社議 價承攬，合約截止日期訂定為91年12月31日；復於91年2 月 間，陳家煌再以原「光復北路營區清潔警衛、觀音基地清潔 、炊勤及看夜工作承攬合約」之觀音基地警衛值班時間過長 為由，簽辦以限制性招標方式，並與井然企業社議價後，追 加觀音基地警衛1 人次，及其知悉上開合約之截止日期均為 91年12月31日，合約到期屆滿時應依政府採購法重新辦理招 標，而於91年11月6 日簽擬公文後，逕依無截止日期之原始 合約及榮工公司89年11月29日之函文，未依政府採購法規定 辦理公開招標程序，逕與井然企業社及羚揚公司續約，合約 截止日期則訂定為榮工公司之民營化基準日93年6 月30日； 至93年5 月28日合約再次到期前，其仍簽擬以民營化時程延 宕及原約條款訂有「屆期甲方仍有需要得予續約」為由，即 未經公開招標，再逕與井然企業社及羚揚公司辦理續約，並 換訂無截止日期之合約。嗣後其於93年11月間，再以林口南 勢埔段土地經重劃後，新增之力行段381 及1033號土地距離 過遠，而原約警衛無法兼顧為由，報請榮工公司同意後，以 限制性招標方式辦理無截止日期之「林口力行段土地環保警 衛及果園管理工作合約」，並經井然企業社議價後承攬，增 派1 人負責該合約之管理工作。其自85年12月起陸續簽辦發 包上開8 項勞務委外購案，並由其經辦及督導上開各合約， 然井然企業社及羚揚公司派赴執行合約勤務之人員，實際均 係由陳家煌代為安排。而上開勞務委外購案執行至96年4 月 30日止，致井然企業社總計獲取榮工公司支付約5,336 萬 4,000 元之款項，而羚揚公司則獲取榮工公司支付約645 萬 7500元之合約款項等情坦承不諱，且有卷附榮工公司建築及 基礎施工處嘉○○○鎮○○段土地清潔環保看守歷次合約、 林口基地環保警衛歷次合約、林口力行段土地環保警衛及果 園管理工作歷次合約、林口露儲場物料看守暨清潔歷次合約 、林口基地果園除草歷次合約、觀音基地清潔及看夜工作承 攬歷次合約、彰化溪州下水埔段土地清潔環保看守歷次合約 、榮工公司建築及基礎施工處榮民印刷廠廠區環保清潔及土 地房屋看守歷次合約、榮工公司基礎工程隊光復北路營區清 潔警衛、觀音基地清潔、炊勤及看夜工作承攬歷次合約、榮 工公司建築及基礎施工處觀音基地清潔及看夜工作承攬歷次 合約、扣案之榮工公司89年11月29日同意重新簽認函文、陳 家煌91年11月6 日、93年5 月28日簽辦逕行續約公文及3 次 簽辦限制性招標公文、議價紀錄等件可稽，足見被告陳家煌 上開任意性供述，有相當證據可佐，並與事實相符，堪以採 信為真。是此部份事實，首堪認定。 三、再查，榮工公司上開各項勞務委外契約之辦理，依該公司所 定之「榮民工程股份有限公司勞務委外工作管理作業要點」 第一點，榮工公司辦理之勞務委外契約，當屬政府採購法第 22條第1 項第15款之規定所為之勞務採購。而依該條之規定 ，並非指此類勞務採購得以排除政府採購法之適用，而僅係 得採限制性招標之方式為之。且據證人即榮工公司建基處主 任吳枝萬於警詢及偵查中之證述：上開勞務委外契約均應該 依政府採購法重新辦理採購，我當時因為忙碌沒有注意到， 且上開合約都是由陳家煌負責等語（見臺灣臺北地方法院檢 察署97年度偵字第2845號卷，下稱偵一卷，第297 頁至第 297 頁反面、第304 頁）及證人即榮工公司財務處處長蕭敬 止於本院審理時證稱：合約終止後，契約已經失效，建基處 如果要重新委外管理訂約依照公司規定要公開招標，因為訂 約的時間已經是91年以後，所以要依照政府採購法公開招標 等語（見本院卷㈣第61頁），已足認上開各勞務委外契約之 重新辦理，仍應適用政府採購法之相關規定。又被告王新芳 於接受調查員詢問時及檢察官訊問時均一致供述：井然企業 社一開始設立的時候，就是陳家煌要我去登記的，目的就是 為了承攬他所經辦的各項土地勞務採購案，而井然企業社去 參加這些標案時的標價，也都是依照陳家煌的指示所訂定的 ；85年12月23日當時井然企業社根本還沒成立，我也沒有向 陳家煌報價，該價格（000000元）是他自己報的；井然企業 社取得上開合約後所聘僱的警衛及除草人員也都是陳家煌負 責去找的，我不清楚各工地人員的情形，我只是依照陳家煌 的交代，以他所提供的8 名親屬作為井然企業社申報薪資的 人頭，但實際上這些薪資都沒有拿給那些人頭，而是由陳家 煌不定時向我拿錢，或是按月匯給范浩明作為陳家煌給她的 贍養費；我知道合約並未實際執行，也沒有叫足夠的警衛； 因為陳家煌都會告訴我價錢，教我要如何投標，所以井然才 標的到上開合約等語（見偵一卷，第288 頁至第289 頁、第 293 頁至第295 頁、第359 頁至第362 頁、第392 頁至第 395 頁），又參酌證人即榮工處基礎工程隊規劃組副組長陳 永霖於本院審理時之證述：榮工處之招標案係由使用單位送 上來參考底價；上開勞務契約之使用單位都是行政室，參考 底價與契約都是行政室（即管制後管理室）擬定的等語（見 本院卷㈢第37頁反面至第41頁反面），已足見被告陳家煌係 就其主管之簽訂榮工處或榮工公司之勞務委外契約等事務， 為圖自己之不法利益，而與被告王新芳相互謀議，由被告王 新芳成立井然企業社，再藉由以陳家煌擔任主管之榮工處基 礎工程隊行政室提出招標需求，並將「以井然公司要價較低 一四四○○○元」之不實事項，登載於其職務上所製作之公 文書內作為參考底價及契約草稿等節，而知悉上開各項勞務 標案之約略底價，進而將該底價洩漏予被告王新芳，使井然 企業社獲得順利得標之不法利益；再利用被告陳家煌負責督 導、查核上開各項合約履行情況之職務機會，由被告陳家煌 代為安排井然企業社派赴執行合約勤務之人員，再由被告王 新芳按月提出發票向榮工處或榮工公司詐取上開合約之對待 給付之財物等情，至為明確。 四、另羚揚公司派赴執行合約勤務之人員，實際均係由陳家煌代 為安排，陳家煌卻將實際受僱於井然企業社執行相關合約勤 務之人員，向蔡文玲稱係其代為安排擔任羚揚公司所承攬「 榮民印刷廠廠區環保清潔及土地房屋看守合約」之警衛人員 ，而由羚揚公司匯付薪資款項，自89年起累計金額為286 萬 3300元，井然企業社則據此短付同額之薪資等情，業據證人 蔡文玲於本院審理時證稱：羚揚公司於89年間標得榮工公司 榮民印刷廠廠區環保清潔及土地看守勞務採購案，該案清潔 及看守人員均係陳家煌介紹的，實際上也都是陳家煌在管理 ，我從未見過那些員工，但那些員工的薪資均係由羚揚公司 所支付，員工之薪資帳戶也係陳家煌告訴我的，再憑發票向 榮工公司請款等語明確（見本院卷㈣第108 頁至第115 頁） ，核與證人林發於本院審理時之證述：我係受僱於井然企業 社，工作的地點係在林口，但我不知道為何羚揚公司會撥薪 到我的帳戶，我沒有聽過羚揚公司等語一致（見本院卷㈣第 187 頁至第191 頁），並有扣案之羚揚公司人員抄錄陳家煌 提供執行合約人員薪資資料等件足以佐證，堪可認定。再查 ，證人即榮工公司管理師陸兆平於接受調查員詢問時陳稱： 上開勞務契約係由管理室取得廠商的發票後，製作報銷清單 及支出憑證粘存單，並分別在報銷清單上製表及單位主管欄 簽章，及粘存單的經手、單位主管、驗收單位欄簽章，再送 到會計室審核，因為這是例行性報銷，所以我就直接核章， 管理室並沒有製作驗收紀錄，井然企業社及羚揚公司是否有 實際依合約派員執勤，我們會計室並不清楚，因為這是由管 理室去督導，管理室也不會將執勤狀況告知會計室等語（見 偵一卷第26頁反面），核與證人即榮工公司會計唐文龍於偵 查中之證述：會計室不負責驗收契約是否確實履行，我們只 依合約及發票，由管理室核報給我們，我們只審核書面，應 是由管理室的人去看實際有無人在該處工作等語一致（見臺 灣臺北地方法院檢察署97年度他字第4230號卷，下稱他一卷 ，第132 頁），已可證被告陳家煌利用督導相關合約執行之 機會，明知廠商未依合約內容派遣足額人力，卻每月僅憑廠 商提供之發票，而未檢附到工名冊或驗收紀錄，即予辦理核 銷請款，以詐取榮工公司財物之事實。 五、被告王新芳坦承有如事實欄四所示之事實，並有稅務電子閘 門所得調件明細表、被告陳家煌之全戶基本資料、萬泰銀行 臺幣存摺對帳單、匯款申請書、國泰世華銀行交易明細資料 、匯出匯款用紙及現金支出傳票等件在卷可稽（見臺灣臺北 地方法院檢察署96年度他字第4230號卷二，第141 頁至第 156 頁、第230 頁至第232 頁、第166 頁至第169 頁第171 頁、第181 頁、第182 頁、第183 頁、第189 頁、第193 頁 、第194 頁至第211 頁、第216 頁），足見被告王新芳此部 分任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，堪以採信為 真。 六、被告陳家煌及辯護意旨雖辯稱：被告陳家煌不具有公務員身 分，並非刑法上所稱之公務員云云，惟查： ㈠按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據 法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」； 94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項、95年5 月30日修正 前貪污治罪條例第2 條前段，固分別定有明文。惟上開法條 已分別修正如下：刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下 列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有 法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治罪條 例第2 條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並 均自00年0 月0 日生效。再按「本法總則於其他法律有刑罰 或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明 文。是自95年7 月1 日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公 務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定 之。 ㈡又刑法第10條第2 項之修正理由謂：「1.本條第2 項有關公 務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常 造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8 號、第73號解釋 ，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即 屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑 法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權 佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員 ，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究 其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。2. 公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯 罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之 種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜 針對公務性質檢討修正。3.第1 款前段所謂『依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所 屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地 方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從 義務。至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團 體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特 別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。4.如 非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依 法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之 公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1 款後段併規定 之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相 關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚 有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦 採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而 具有法定職務權限之人員。5.至於受國家或地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者， 因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故 其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2 條 後段、國家賠償法第4 條第1 項規定而於第2 款訂之」，要 言之，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家 、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於 公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與 委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服 務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事 於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私 經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概 念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人 員」，此有臺灣高等法院暨所屬法院95年6 月因應新修正刑 法施行座談會結論可供參照。 ㈢經查，榮工處業已改制為榮民工程股份有限公司，目前由退 輔會安置基金持股百分之59.28 ，財政部國庫持股百分之40 .72 ，為中央政府持股百分之百之公營事業，有榮工公司登 記資料，行政院國軍退除役官兵輔導委員會100 年4 月28日 輔伍字第0000000000號函可稽，此為本院職務上所已知之事 項，故依修正前刑法第10條第2 項規定，被告陳家煌本屬刑 法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用。然查95年7 月1 日上開修正之新法生效後，公營事業機構（參照司法院釋字 第8 號、第73號解釋，係指依公司法組織，政府股份占百分 之50以上之事業機關）之員工，並非屬刑法第10條第2 項第 1 款前段之依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關，而 具有法定職務之「身分公務員」，應可確認。次查，本件被 告陳家煌所涉之上開勞務合約標案，乃係榮工公司以委任人 之地位，與井然企業社及羚揚公司簽訂勞務契約，是榮工公 司並非依據國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事上 開勞務委外之合約，故被告陳家煌亦非刑法第10條第2 項第 2 款所稱之「受託公務員」，亦可確認；然查，「榮工公司 兼具政府採購法所定義之『機關』及『廠商』雙重身分」等 語有榮工公司工程採購作業程序「前言」可考，又榮工公司 之勞務委外之辦理，係指依政府採購法第22條第1 項第15款 之規定所為之勞務採購，榮民工程股份有限公司勞務委外工 作管理作業要點第一點訂有明文，此有榮民工程股份有限公 司勞務委外工作管理作業要點附卷可稽（見臺灣臺北地方法 院檢察署97年度偵字第2846號卷第44頁），是依上開「工程 採購作業程序」前言及榮民工程股份有限公司勞務委外工作 管理作業要點之內容觀之，榮工公司辦理勞務委外契約之招 標、簽訂仍應適用政府採購法之規定，而被告陳家煌於79年 間起，即擔任榮工處基礎工程隊行政室主任、管理室主任， 其職務上已包含基礎工程隊之遴商工作，自屬依政府採購法 規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，其所為遴商、招 標之行為自屬行政處分，而該當刑法第10條第2 項第1 款後 段所稱之「授權公務員」無訛，是被告陳家煌及辯護人所為 辯稱，應有誤解。 七、雖被告陳家煌另辯以其非招商小組的成員，也無從得知底價 ，所以不可能將底價洩露給王新芳云云。惟查，證人陳永霖 於本院審理時證稱：榮工處之招標案係由使用單位送上來參 考底價；上開勞務契約之使用單位都是行政室，參考底價與 契約都是行政室（即管制後管理室）擬定等語，已如前述， 則被告陳家煌因其擔任榮工處基礎工程隊行政室主任，由其 提出招標需求、參考底價及契約草稿，再交由榮工處基礎工 程隊規劃組等招商小組製作底價，其自可利用職務之便而知 悉上開各項勞務標案之約略底價。且衡諸常情，若非被告陳 家煌將上開各項勞務標案之約略底價告知井然企業社之負責 人即被告王新芳，井然企業社何以能在登記設立後短期內陸 續標得由被告陳家煌所經辦之上開各項勞務契約，此對照被 告王新芳於警詢及偵查中之供述：因為陳家煌都會告訴我價 錢，教我要如何投標，所以井然才標的到上開合約等語益明 。足徵被告陳家煌前開所辯，並無可採。 八、另被告王新芳雖以前詞置辯，惟查，被告王新芳於偵查中即 多次坦承上開犯行，嗣後始於本院審理時翻異前詞，本院審 酌其先前於偵查中之供述，與其於審判中之證述相較，具有 較可信之特別情況，已如前述，是被告王新芳於本院審理時 之辯稱，明顯已受外界污染，而與事實及卷內積極證據有悖 ，難以憑採，自不足為被告王新芳有利之認定。 九、至被告王新芳之辯護人以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之圖利罪為對向犯，被告王新芳不具公務員身分，不能成立 共同正犯云云。惟按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖 利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨 一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之 「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯 之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行 為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者 （即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污 治罪條例第3 條及刑法第28條、第31條第1 項之規定，自得 成立圖利罪之共同正犯，此有最高法院103 年度台上字第 726 號判決可資參照。是被告王新芳雖無公務員身分，但與 公務員即被告陳家煌間具有犯意聯絡及行為分擔，揆諸上揭 說明，仍可就圖利罪成立共同正犯。辯護意旨前開辯稱，尚 有誤會，並無可取。 十、綜上所述，被告2 人所辯各節，均係事後矯飾之詞，要無足 採；本案事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，均應依法 論科。 叁、論罪科刑之依據： 一、查被告2 人行為後，刑法於94年2 月2 日公布，自95年7 月 1 日起施行，另貪污治罪條例先於95年5 月30日修正公布第 2 條、第8 條、第20條，並自同年7 月1 日施行，再於98年 4 月22日修正公布施行第6 條、第10條，並增訂第6 條之1 ，又於100 年6 月29日修正公布第5 、11、12、16條條文， 刪除第12-1條條文，復於100 年11月23日修正公布第6-1 條 條文。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修 正後刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條 罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範 行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之 刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修 正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會 議決議可供參照）如下： ㈠刑法第10條第2 項有關公務員之定義之規定，於94年1 月 7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。而修正前刑法第 10條第2 項關於公務員之定義部分原規定：「稱公務員者 ，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後同條項則規定 為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家 、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他 依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受 國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關 權限有關之公共事務者。」，刑法上公務員之定義，在新 法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更；另 貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員 ，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5 月30日 修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於 同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採與 刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更涉及身分法 適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊 法比較問題。而無論依修法前、後之規定，陳福財、洪俊 宏行為時之身分均符合刑法、貪污治罪條例所稱之公務員 ，並無二致，是經新舊法比較結果，修正後之刑法第10條 第2 項及貪污治罪條例第2 條規定，對被告並無較有利之 情形。 ㈡罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種 類如左：五、罰金：1 元以上。」換算新臺幣後，為新臺 幣3 元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5 款規定 ：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以 百元計算之。」經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑 度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。 ㈢修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪 行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構 成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬 法律有變更，比較新、舊法結果，行為時即修正前連續犯 之規定較有利於被告。 ㈣被告2 人行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業經修正 刪除，則被告2 人所犯後述各罪，依新法應分論併罰，惟 依舊法，上開各罪有方法目的、原因結果之牽連犯關係， 應從一重分別論以利用職務上之機會詐取財物罪，自以舊 法有利於被告。 ㈤刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上 共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將「 實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正 共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與 行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「 預備共同正犯」，此次修正已限縮其適用範圍，自屬法律 有變更，而非僅單純文字之變動（最高法院96年度臺上字 第934 號判決參照），惟參照修正理由之說明，被告2 人 之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無 較有利於被告。 ㈥修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係 成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍 以共犯論。」，而修正後之刑法第31條第1 項則規定：「 因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑 」，於本件之犯罪事實，無公務員身分之被告王新芳與具 備公務員身分之陳家煌，共同犯修正前貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，依新法之規 定，被告得減輕其刑，舊法則無減輕其刑之規定，是以適 用修正後之刑法之規定，對被告較為有利。 綜上，雖適用修正後之刑法第31條第1 項規定，對被告王新 芳較為有利，惟若適用新法，被告2 人所犯之數犯行即無連 續犯、牽連犯之適用，而須分論併罰，是綜合觀之，本件應 整體適用修正前刑法之規定，對被告2 人均較為有利。 二、又被告2 人行為後，貪污治罪條例亦經修正，其中第5 條法 條文字已修正，修正理由謂：「第5 條第1 項第2 款後段， 『詐取財物者』，宜改為『以詐術使人將本人之物或第三人 之物交付。』與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之 疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或 目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免適用上之不必 要之困擾。」揆諸上開修正後規定，僅係配合刑法用語之修 正，將舊法「詐取財物者」之用語改為「以詐術使人將本人 之物或第三人之物交付」，而不涉及刑罰對象或範圍之變更 ，故非屬法律變更，自無庸為新舊法之比較。再者，同法第 10條修正前係規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財 物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財 物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵 償之。為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償 ，必要時得酌量扣押其財產。」而修正後之規定則為：「犯 第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情 節分別沒收或發還被害人。犯第四條至第六條之罪者，本人 及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可 疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來 源合法而未能證明者，視為其所得財物。前二項財物之全部 或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為 保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時 得酌量扣押其財產。」比較其前後之不同，乃新法增列不明 財產來源之相關規定及法律效果，但舊法第10條之規定則悉 予保留，並作若干項次、文字之調整，故無庸為新舊法之比 較，應依一般法律適用原則逕行適用現行法即修正後貪污治 罪條例。另因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間 ，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者 ，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑 度有所依憑，始為合法，最高法院95年度台上字第1054號判 決意旨可供參酌。而刑法第37條第2 項原規定：「宣告6 月 以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣 告1 年以上10年以下褫奪公權。」，於修正後規定為：「宣 告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要 者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規 範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告2 人行為時 即修正前刑法第37條第2 項規定，併宣告褫奪公權，併此敘 明。 三、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定利用職務上之機會 詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上 之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有 之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此 規定之重點在於機會；而刑法第213 條所定公務員明知不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務 」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得 登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故 上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務 員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致，最高法院 92年度台上字第4956號、93年度台上字第4452號、94年度台 上字第6919號、95年度台上字第3355號判決意旨均可參照。 被告陳家煌擔任榮工處行政室、榮工公司建基處主任，為公 務員，已如前述，其如無辦理標案招商、比價及督導該等合 約之職務，即無從有洩漏底價及詐取財物之機會，而被告陳 家煌仍利用上開機會，向榮工處、榮工公司詐領財物，此顯 係利用職務上所衍生之機會詐取財物無疑。 四、又按營利事業單位填報扣繳憑單、所得稅申報書，乃附隨其 業務而製作，係屬業務上所掌文書，此種扣繳憑單、所得稅 申報書內容如有不實，而足生損害於公眾或他人，即屬刑法 第215 條業務上登載不實罪所規範之對象。次按資產負債表 為商業會計法所稱之財務報表，商業會計法第28條第1 項第 1 款定有明文。再按納稅義務人辦理結算申報，應檢附自繳 稅款繳款書收據與其他有關證明文件及單據，其為營利事業 所得稅納稅義務人者，並應提出資產負債表、財產目錄及損 益表，所得稅法第76條第1 項亦有明文，是損益表、資產負 債表等財務報表，均為申報營利事業所得稅時之必備文件， 於申報營利事業所得稅時，就損益表、資產負債表若有浮列 薪資支出致營業淨利、本期損益因而遭不當扣減之情形者， 即屬商業會計法第71條第5 款「其他利用不正當方法，致使 財務報表發生不實之結果」之犯罪。而修正前商業會計法第 71條第5 款之商業負責人，以不正方法使財務報表發生不實 結果，原含有業務上登載不實之本質，為刑法第215 條業務 登載不實罪之特別規定，屬法規競合，應適用商業會計法第 71條第5 款論處，最高法院92年台上字第3677號判例意旨參 照。至各類所得扣繳憑單係由扣繳義務人（如公司）依所得 稅法所製作之單據，為從事此製作、登載業務之人業務上作 成之文書，其用意在於方便稅捐稽徵機關蒐集及掌握課稅資 料，以利稅捐之核課，並非證明交易事項發生之經過而為造 具記帳憑證，或證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根 據之憑證，自難認係商業會計法所稱「原始憑證」或「記帳 憑證」，如有登載不實，足生損害於公眾或他人，應係該當 刑法第215 條之罪，尚不成立商業會計法第71條第1 款之填 製不實會計憑證之罪，亦有最高法院92年度台上字第6116號 、91年度台上字第7411號、86年度台上字第5125號判決意旨 參照。 五、是核被告陳家煌於事實欄二所示之行為，係犯貪污治罪條例 第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪及修正前刑法216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪、同法第132 條 第1 項之公務員洩露國防以外秘密罪。其身為公務員明知為 不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之行為，為行使之 高度行為所吸收，不另論罪；核其於事實欄三所示之行為， 係犯修正前貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機 會詐取財物罪。 六、被告王新芳雖不具公務員之身分，惟其與具公務員身分之被 告陳家煌就如事實欄二、三所示之行為，有犯意聯絡及行為 分擔，依修正前刑法第31條第1 項及貪污治罪條例第3 條規 定，均應論以共同正犯。是核被告王新芳就如事實欄二、三 所示之行為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主 管事務圖利罪、同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會 詐取財物罪及修正前刑法216 條、第213 條之行使公務員登 載不實文書罪、同法第132 條第1 項之公務員洩露國防以外 秘密罪。其公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 公文書之行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其就 如事實欄四所示之行為，係犯係犯刑法第216 條、第215 條 之行使業務上登載不實文書罪、商業會計法第71條第5 款之 利用不正當方法使財務報表發生不實之結果罪及稅捐稽徵法 第41條之不正方法逃漏稅捐罪。 七、又被告陳家煌、王新芳就如事實欄二、三所示之貪污治罪條 例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪、同條例第5 條 第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪及修正前刑法216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪、同法第132 條 第1 項之公務員洩露國防以外秘密罪等犯行；被告王新芳就 如事實欄四所示之刑法第216 條、第215 條之行使業務上登 載不實文書罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法 使財務報表發生不實之結果罪及稅捐稽徵法第41條之不正方 法逃漏稅捐犯行，均顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續 犯，應依修正前刑法第56條之規定，均論以一罪，並加重其 刑。被告王新芳如事實欄四所為，係以一行為同時觸犯該3 罪名，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續利用不 正當方法使財務報表發生不實之結果罪處斷。又被告陳家煌 、王新芳其就如事實欄二、三所示之犯行間具方法結果之牽 連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之連續利用職 務機會詐取財物罪處斷。另被告王新芳上開所犯連續利用職 務機會詐取財物罪與連續不正方法逃漏稅捐2 罪，犯意不同 ，行為有別，應予分論併罰。 八、爰以行為人之責任為基礎，並審酌㈠被告陳家煌身為公務人 員，不知奉公守法為民表率，竟為貪圖個人不法之利益，憑 藉其公務上之權限機會詐取財物，違法亂紀，損害公務員形 象，褻瀆公務員廉潔操守，且犯後一再設詞狡辯，未見悔意 ，浪費司法資源，及其居於本案犯罪支配之核心地位、犯罪 所得財物甚鉅等一切情狀；㈡被告王新芳雖非公務員，卻與 公務員共同詐領財物，所為實應非難，惟其尚非居於本件犯 罪之主導地位，惡性較輕，並考量其雖於偵查中一度坦承犯 行，嗣後卻又飾詞狡辯，不見悔意之犯後態度，兼衡其之素 行、智識程度、犯罪動機、目的、所得利益、造成之損害等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依貪污治罪條例 第17條規定，分別宣告褫奪公權如主文所示。 九、又被告王新芳為上開犯罪行為後，刑法第50條關於數罪併罰 要件之規定，於102 年1 月23日修正公布施行，惟本次修正 對於被告王新芳定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準 不生影響，自毋庸為新舊法比較，應逕依一般法律適用原則 適用裁判時法即現行法之規定。爰本於罪責相當之要求，在 外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告王新芳犯罪行為 之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，依修正前刑 法第51條第5 款規定，定其之應執行刑如主文所示。 十、按刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之 原則，就供犯罪所用或犯罪預備之物、或因犯罪所生、所得 之物，均有沒收或追繳、追徵價額、以其財產抵償或發還被 害人之規定，且無「扣除成本」之概念。惟此乃因犯罪行為 人於犯罪過程中所使用之物力，或係供犯罪所用之物，或為 完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象， 所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，致無所謂成本可 言，最高法院97年度台上字第6327號判決可供參照。被告2 人共同利用職務上機會向榮工公司詐領之財物總額共新臺幣 6,070 萬6,800 元（井然企業社部分共5,424 萬9300元、羚 楊公司部分共645 萬7,500 元，詳見附表2 ，其中給付與員 工之薪資部分，核屬被告2 人因本案犯罪行為於犯罪過程中 所使用之物力，屬犯罪行為之一部，揆諸上揭說明，不應扣 除，併予述明），應依貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項 之規定及共犯連帶沒收責任原則，諭知被告2 人追繳發還被 害人榮民工程股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，應 以其2 人之財產連帶抵償之。 肆、公訴意旨另以被告陳家煌、王新芳尚涉有洗錢防制法第2 條 第1 款、第11條第1 項罪嫌云云，惟查被告陳家煌、王新芳 係利用被告陳家煌身為公務人員，共同藉由其公務上之權限 機會詐取財物，已如前述，是被告陳家煌於榮工公司依約付 款與井然企業社時，即已獲得犯罪所得財物，並非係因被告 王新芳交付現金財物始獲得，尚難認被告王新芳以他人名義 作為申報薪資係為掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物，核 與洗錢防制法之構成要件尚有未合，自難以該罪相繩，惟此 部分若成立犯罪，要與前開經本院論罪科刑部分有牽連犯之 一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例 第2 條、第3 條、第5 條第1 項第2 款、第6 條第1 項第4 款、 第10條第1 項、第3 項、第17條、第19條，稅捐稽徵法第41條， 商業會計法第71條第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修 正前刑法第28條、第31條第1 項、第55條、第56條、第132 條第 1 項、第216 條、第215 條、第213 條，判決如主文。 本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 9 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 汪怡君 法 官 汪曉君 法 官 張耀宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕 送上級法院」。 書記官 楊盈茹 中 華 民 國 103 年 9 月 9 日 附錄本案論罪科刑法條全文 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千 萬元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。 稅捐稽徵法第41條 （逃漏稅捐之處罰） 納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處 5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 6 萬元以下罰金。 商業會計法第71條 商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事 務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 60 萬元以下罰金： 一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。 三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。 四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果 。 五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之 結果。 中華民國刑法第132條 （洩漏國防以外之秘密罪） 公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、 消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。 因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以 下罰金。 非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息 或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載 不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第215條 （業務上文書登載不實罪） 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役 或 5 百元以下罰金。 中華民國刑法第213條 （公文書不實登載罪） 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以 生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。 附表1： ┌─┬──┬────┬─────┬───┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┐ │編│申報│張以文 │陳家齊(元)│朱達仁│朱洪義(元)│朱炯炯(元)│陳家立(元)│姚正平(元)│陳家全(元)│范浩明(元)│陳聲華(元)│合計(元) │ │號│年度│(元) │ │(元) │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │1 │89年│2萬5,000│3萬 │2萬 │3萬5,000 │3萬5,000 │3萬2,000 │3萬5,000 │3萬2,000 │ │ │24萬4,000 │ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │2 │90年│31萬 │36萬 │24萬 │42萬 │42萬 │38萬4,000 │42萬 │38萬4,000 │38萬6,000 │ │332萬4,000 │ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │3 │91年│30萬 │30萬5,000 │14萬 │30萬 │30萬 │30萬7,000 │30萬 │30萬7,000 │48萬5,000 │ │274萬4,000 │ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │4 │92年│7萬5,000│30萬 │ │30萬 │30萬 │30萬 │37萬 │30萬 │26萬 │ │220萬5,000 │ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │5 │93年│ │30萬 │ │36萬 │36萬 │30萬 │36萬 │30萬 │36萬 │6萬 │246萬 │ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │6 │94年│ │30萬 │ │36萬 │36萬 │30萬 │36萬 │30萬 │42萬 │13萬5,000 │256萬 │ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │7 │95年│ │27萬 │ │36萬 │36萬 │30萬 │36萬 │30萬 │54萬 │ │249萬 │ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │ │合計│71萬 │186萬5,000│40萬 │213萬5,000│213萬5,000│192萬3,000│220萬5,000│192萬3,000│245萬1,000│19萬5,000 │1,594萬2,000│ ├─┼──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │8 │96年│ │ │ │ │ │ │ │ │22萬5,000 │ │22萬5,000 │ │ │未申│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │報 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┴──┼────┴─────┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┼─────┼─────┼──────┤ │總計 │1,329萬6,000 │267萬6,000│19萬5,000 │1,616萬7,000│ └────┴────────────────────────────────────────────┴─────┴─────┴──────┘ 附表2：