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臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第3439號 公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　盧滌平 輔　佐　人　盧滌非 選任辯護人　劉楷律師 　　　　　　李德正律師 　　　　　　趙立偉律師 上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字 第二一二八六號），本院判決如下： 主 文 盧滌平無罪。 理 由 一、公訴意旨及補充理由書略以：址設新北市○○區○○路○○ ○巷○○號三樓之一之告訴人旺事達開發建設有限公司（下 稱旺事達公司），為被告盧滌平與告訴人林世達、告訴人旺 事達公司之代表人鄭銘旭、陳文仁、陳太山等人，於民國九 十八年三月間所共同籌資開辦，並由被告擔任執行業務股東 之一，為從事業務之人。因告訴人旺事達公司於開辦期間並 無收入，其全部支出均由告訴人林世達支應，被告遂於九十 八年五月至十月間，陸續向告訴人林世達預支薪資、開辦費 及零用金共計新臺幣（下同）三十七萬六千三百六十三元。 嗣告訴人旺事達公司因資金籌措不足無法繼續經營，被告、 告訴人林世達、鄭銘旭、陳文仁與陳太山於九十八年十一月 十二日，在告訴人旺事達公司開會決定，被告等執行業務股 東，應退還已領薪資及全部費用，被告並當場簽立保管條二 紙，約定於九十九年二月十二日將上開款項全數歸還。詎被 告竟意圖為自己不法所有，將上開款項侵占入己，期限屆至 卻拒絕歸還，而使告訴人旺事達公司與林世達受有財產損失 。因認被告涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌 及第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字 第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九 八六號判例參照）。又按刑法第三百三十六條第二項之業務 侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而意圖不法據 為自己或第三人所有為其構成要件（最高法院二十二年上字 第一三三四號判例、四十七年臺上字第一三九○號判例參照 ）。末詐欺罪係以行為人自始具有為自己或第三人不法所有 之意圖為要件，於債務人未依契約本旨履行之情形，依一般 社會交易之經驗，原因在所多有，舉凡因不可歸責於己之事 由致不能給付，或因合法主張抗辨事由而拒絕給付，或於契 約成立後債之關係存續中一方因財產、信用狀況緊縮突然無 力給付，皆有可能，非必自始基於為自己不法所有之意圖無 意給付。由於刑事被告依法並無自證無罪之義務，檢察官若 無法提出足可超越合理懷疑之證據，以證明被告確係自始意 圖不法所有，且有施用詐術，不得僅憑被告事後不履行債務 之客觀事態，即率爾認為其訂約當時即涉及詐欺犯罪。亦即 債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，係以行為當時為判斷 時點，如債務人初無詐欺之故意及施用詐術，只因嗣後發生 各種可歸責或不可歸責之事由，導致債務人無法依約履行， 則純屬民事債務不履行之糾葛，而非該當於詐欺之構成要件 。 三、本案公訴意旨認被告涉犯第三百三十六條第二項之業務侵占 罪嫌及刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌，無非係 以被告之供述、證人即告訴人林世達之證述、證人即告訴人 旺事達公司代表人鄭銘旭之證述、旺事達公司九十八年五月 十五日、九十八年五月二十七日、九十八年十月二十一日、 九十八年十月二十四日、九十八年十一月十二日之會議記錄 、保管條二紙、旺事達公司薪資表、國泰世華銀行存款存根 、轉帳傳票、支出證明單、華南商業銀行活期性存款存款憑 條、工程計價單、旺事達公司零用金報銷明細單、協議書、 旺事達公司支票、旺事達公司支出明細表及付款簽收單等件 資為論據。 四、證據能力之認定： ㈠茲就被告及其選任辯護人表示爭執之證據，即證人林世達、 鄭銘旭於警詢及偵查中之證述是否具有證據能力，論述如下 ： 1.按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十八條之三分別定有明 文，又被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理 中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結， 以擔保其供述之信用性與憑信性。倘未行具結，按諸刑事訴 訟法第一百五十八條之三之規定，不得作為證據（最高法院 九十七年度臺上字第六一六九號判決參照）。查證人鄭銘旭 於九十九年六月十四日警詢所為之證述，屬被告以外之人於 審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告及選任辯護人對上開 供述之證據能力亦表示爭執，是證人鄭銘旭於警詢時所為證 述自不得作為證據；至證人林世達於九十九年十月六日及同 年十一月八日在偵查中經檢察官訊問，到庭就有關其所指訴 被告之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述時 ，即居於證人地位，則依前開法律規定，自應告知具結義務 及偽證罪之處罰後命其具結，使其知悉其有據實陳述之義務 ，以擔保其證言之真實性，然檢察官並未踐行此法律程序， 是證人林世達上開於檢察官訊問時所為陳述既未經依法具結 ，依上開規定自不得作為證據。 ⒉又證人林世達於九十九年八月三十一日，證人鄭銘旭於九十 九年十一月八日分別在檢察官偵訊時所為之證述，雖亦屬被 告以外之人於審判外所為之陳述，惟渠等係於檢察官偵查中 基於證人之身分而為陳述，且經合法具結，有證人結文二紙 在卷可稽（他卷第五五頁、偵卷第五三頁參照），而偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情 況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，上開 證述應具有證據能力。且本院於審判中已傳訊證人林世達、 鄭銘旭到庭，由檢察官及被告之選任辯護人對渠等行交互詰 問，應認上開得為證據之證人林世達於九十九年八月三十一 日、證人鄭銘旭於九十九年十一月八日檢察官偵查中之證述 ，業經本院合法調查，附此敘明。 ㈡至本判決下列所引用之其他各項證據方法之證據能力，公訴 人、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日均未予 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該 等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴 訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，併此敘明 。 五、訊據被告固承認其於九十八年四月二十八日，自林世達取得 十萬元，及於九十八年五月至十月間自旺事達公司取得二十 六萬六千三百六十三元及一萬元等情，惟堅詞否認有何業務 侵占及詐欺得利之犯行，辯稱：㈠旺事達公司給付被告之二 十六萬六千三百六十三元屬被告之薪資，而薪資為被告勞務 所得，被告自無持有他人之物之情，縱旺事達公司股東間， 就薪資部分有約定將來自股東紅利中扣除，然被告領取薪資 時係預期旺事達公司會有獲利之情，自難認有不法所有之意 圖，且被告對於薪資之領取並未施用任何詐術，不能因被告 嗣後無法履行保管條之約定，即認有詐欺之事。㈡依本案刑 事告訴狀上載有「代繳」之字樣及林世達寄發予被告之存證 信函載有「借款」之用語以觀，林世達給付被告之十萬元應 屬借款性質而非開辦費，且縱認上開款項屬開辦費性質，被 告亦有將該十萬元使用於旺事達公司開辦事項，難認被告有 不法所有之意圖，又被告若有業務侵占或詐欺開辦費之事， 旺事達公司豈有不請求被告返還該等款項，復推由被告於九 十八年六月間擔任旺事達公司董事之理。㈢旺事達公司給付 被告之一萬元雖屬零用金，然被告亦有將之作為處理旺事達 公司雜支之用，又旺事達公司目前尚未經清算，被告現保有 零用金自難認有不法所有之意圖等語。 六、經查： ㈠被告與林世達、鄭銘旭、呂景發、陳太山等人，於九十八年 三月間共同籌資開辦旺事達公司，並於九十八年五月十五日 、九十八年五月二十七日開會決議被告自九十八年五月一日 起支薪，計被告自九十八年五月至十月，共領取二十六萬六 千三百六十三元，又旺事達公司於九十八年六月十八日由經 濟部准予設立登記後，被告於九十八年六月二十五日自旺事 達公司領取零用金一萬元，旺事達公司後因未有獲利，被告 與林世達、鄭銘旭、陳文仁、陳太山等人於九十八年十一月 十二日決議被告應退還已領薪資，另林世達曾於九十八年四 月二十八日自其國泰世華銀行帳戶轉帳十萬元予被告，遂由 被告於九十八年十一月十二日簽立保管條二紙予林世達，保 管條分別載明被告應於九十九年二月十二日歸還十萬元及二 十七萬六千三百六十三元乙節，為被告所是認，且經證人林 世達於偵查及本院審理時、鄭銘旭於本院審理時證述屬實（ 他卷第五二頁，偵卷第五十、五一頁，本院卷二第五十、五 二至五四、九六至九八頁參照），並有九十八年五月十五日 、九十八年五月二十七日及九十八年十一月十二日會議紀錄 、旺事達公司薪資表、保管條二紙、臺北縣政府（現改制為 新北市政府）九十九年十月十八日北府經登字第○九九三一 六三一一○號函暨所附登記案卷、各類所得扣繳暨免扣繳憑 單、財政部臺北市國稅局○九八年度綜合所得稅各類所得資 料清單、轉帳傳票、國泰世華商業銀行存款存根及國泰世華 銀行存摺影本在卷可稽（他卷第八、十一至十五頁，偵卷第 二四、二五、二八至四四、五七頁，本院卷一第四八、八九 頁，本院卷二第十五、六三頁參照），首堪認定。 ㈡被告於九十八年五月至十月間領取之二十六萬六千三百六十 三元部分（薪資）： ⒈依九十八年五月十五日、九十八年五月二十七日會議紀錄載 稱：「4.股東之薪資：98.5.1起盧滌平月薪NT＄80,000 ， 鄭銘旭月薪NT＄70,000，支原薪70％，至貸款核撥後支原薪 10 0％。5.至貸款核撥後，股東月領車馬費NT＄30,000元。 以上薪資及車馬費由各股東紅利中扣除」等語，及證人林世 達、鄭銘旭均證稱：被告為旺事達公司從事行政業務，為使 被告生活不至無以為繼，被告有領取薪資等語（本院卷二第 五十頁背面、第九六背面參照）以觀，足認旺事達公司股東 於上開會議中已決議被告自九十八年五月一日起可支領薪資 ，又參諸旺事達公司薪資表已明確記載被告本薪為五萬四千 二百元（加每月伙食費一千八百元合計五萬六千元），扣除 勞、健保後，共領取二十六萬六千三百六十三元，此亦與被 告所提各類所得扣繳暨免扣繳憑單及財政部臺北市國稅局○ 九八年度綜合所得稅各類所得資料清單所載金額相符（旺事 達公司成立前係以恒昇營造股份有限公司名義給付被告，業 據證人林世達證述在卷【他卷五二頁，本院卷二第五四頁參 照】），是被告於九十八年五月至十月間所領取之二十六萬 六千三百六十三元，於旺事達公司薪資表中載明為薪資，且 依法開立所得扣繳暨免扣繳憑單予被告，則被告於上開期間 收取之金錢應屬其薪資所得無訛。 ⒉又上開款項既係被告之薪資，該款項之所有權於每期發薪時 即已移轉為被告所有，被告持有該薪資自難謂係被告持有他 人之物，且薪資係被告勞務之對價，要難認被告領取薪資有 何施用詐術之行為。另上開會議固有薪資部分由各股東紅利 中扣除之約定，且證人林世達、鄭銘旭亦分別證述：被告初 期預支之薪資要由旺事達公司派發股東紅利時，由被告紅利 中扣除等語（本院卷二第五十頁背面、九六背面參照），然 該約定與被告領取上開款項屬薪資之性質無違，況既係約定 由各股東紅利中扣除，則其顯係附有旺事達公司有派發股東 紅利時，始應由該股東紅利中扣除已領薪資之條件，本案旺 事達公司並未有派發股東紅利之情形，該約定之條件自尚未 成就，是被告取得上開薪資自與業務侵占或詐欺得利之犯行 有間。再者，被告固於九十八年十一月十二日與林世達簽立 內容載有「本人林世達…於民國九十八年十一月十二日將現 金新臺幣貳拾柒萬陸仟參佰陸拾參元整（NT＄二七六三六三 ）交予盧滌平…代為保管（僅負責保管，不能動用），並請 於民國九十九年二月十二日前如數歸還」之保管條一紙（他 卷第十五頁參照），惟依證人林世達證述：九十八年十一月 十二日旺事達公司股東開會時，決議結束旺事達公司經營， 為確保被告如期歸還該款項而簽立保管條，實際上當天並未 給予被告保管條上所載之金額等語（本院卷二第五二頁背面 、五四頁參照）及證人鄭銘旭證述：該保管條上記載之款項 即係薪資等語（本院卷二第九八頁參照），足認該保管條應 屬被告與林世達間另立民事契約，約定被告於九十九年二月 十二日前給付保管條所載之金額，並非被告代林世達或旺事 達公司保管上開款項，揆諸上揭判例意旨，被告事後縱未能 依保管條按期償還，僅屬未履行民事上債務，要難謂與業務 侵占或詐欺得利之構成要件相符。 ㈢被告於九十八年四月二十八日領取之十萬元部分（開辦費） ： ⒈證人林世達迭於偵查及本院審理時證述：九十八年四月底， 因被告與伊有共識成立旺事達公司，被告要求二十萬元作為 開辦費，伊因自己有成立公司之經驗，所以向被告表示頂多 需要十萬元，伊遂於九十八年四月二十八日匯款十萬元予被 告，作為開辦旺事達公司之開辦費等語（他卷第五二頁，本 院卷二第四八頁背面、四九、五十、五十二頁參照）。且證 人鄭銘旭於本院審理時亦具結證稱：初期討論成立旺事達公 司時，被告表示需要一筆開辦費供辦理公司設立之相關費用 ，被告一開始提出需要二十萬元，林世達表示開辦費不需要 二十萬元，林世達後於九十八年四月二十八日將十萬元之開 辦費交予被告，開辦費應係專款專用，是成立旺事達公司之 相關費用等語（本院卷二第九六背面、九七、九八、九九頁 參照），是林世達就上開轉帳十萬元予被告係供開辦旺事達 公司之開辦費一事始終證述一致，核與證人鄭銘旭之證言相 符，堪信為真。況被告就林世達轉帳十萬元之性質，先於九 十九年八月三十一日、九十九年十月六日及九十九年十一月 六日檢察官訊問時分別供稱：伊於九十八年五月之前有以開 辦費之名義拿到十萬元等語（他卷第五三頁，偵卷第八、四 九頁參照），復於九十九年十一月八日檢察官訊問時翻異前 詞，改稱：一開始談到之薪資及開辦費，性質上都是薪資， 沒有開辦費云云（偵卷第五一至五二頁參照），迄本院審理 時，又改稱：九十八年四月二十八日林世達匯款之十萬元屬 借款性質云云（本院卷二第五四頁背面、第一○五參照）， 是被告此部分前後供述不一，其嗣後否認該十萬元屬開辦費 一事，已難採信。另本案刑事告訴狀雖載有「代繳」字樣， 林世達寄發予被告之存證信函載有「借款」用語，然證人林 世達於本院審理時已證稱：九十八年十一月十二日旺事達公 司結束營業之會議，議決旺事達公司之資產及負債由伊承接 ，故伊認為被告簽立保管條承諾要歸還之款項為被告欠伊之 金錢等語明確（本院卷二第五十頁參照），且核該告訴狀之 全文意旨，已明確載明該十萬元屬開辦費之性質，有該告訴 狀、存證信函各一紙可憑（他卷第二、十七、十八頁參照） ，探求林世達上開用語之真意，應係認被告簽立保管條後， 林世達已對被告取得債權，並非認定上開十萬元屬借貸之性 質，被告此部分所辯，洵屬無據，是本世達於九十八年四月 二十八日轉帳十萬元予被告之款項屬開辦費性質。 ⒉證人林世達於本院審理時證稱：被告收取十萬元開辦費之目 的主要係為辦理旺事達公司登記之相關事項，旺事達公司成 立前之費用屬開辦費，被告有將開辦費用於上開目的，然被 告為辦理旺事達公司登記支付相關費用後，有再向公司請款 ，經伊會簽後核撥，股東亦會傳閱相關請款帳目，被告一直 維持手中有十萬元開辦費之情形，又因伊為籌措公司資金及 洽談建案，未曾特別要求被告返還開辦費等語（本院卷二第 四八頁背面、四九正面、背面、五一至五三頁參照），又證 人鄭銘旭於本院審理時亦證述：被告於九十八年四月二十八 日拿的開辦費有用在開辦事項上，只是被告支出費用後，會 先以開辦費墊支，之後再向公司請款回補等語（本院卷二第 九八頁背面參照），並有旺事達公司支出明細表及付款簽收 單存卷可考（本院卷二第八六、八七頁參照），是本案被告 收受林世達給予之十萬元開辦費後，確有將之用於開辦旺事 達公司之事務，並無挪做私用，而旺事達公司亦於九十八年 六月十八日經核准設立登記在案，足認已達開辦旺事達公司 之目的，且被告雖就開辦旺事達公司相關事項先以開辦費墊 支，後再向公司請款，然被告請款時均經林世達會簽實質審 核後核撥，相關請款帳目亦經股東傳閱，足見林世達亦認被 告請款之目的與開辦事項無違，自難認定被告收取該等款項 有業務侵占或有詐欺得利之情。再衡諸常情，若被告確有侵 占開辦費，或詐欺得利之事，旺事達公司於九十八年六月十 八日核准設立登記後，豈會任被告留存十萬元開辦費而不向 其追償，反選其擔任旺事達公司之董事，並給付一萬元零用 金之理，此益證被告收取上開開辦費與業務侵占或詐欺得利 之要件有間。另被告雖於九十八年十一月十二日與林世達簽 立內容載有「本人林世達…於民國九十八年四月二十八日將 現金新臺幣拾萬元整（NT＄一○○○○○）交予盧滌平…代 為保管（僅負責保管，不能動用），並請於民國九十九年二 月十二日前如數歸還」之保管條一紙（他卷第十三頁參照） ，惟依證人林世達證述：九十八年十一月十二日旺事達公司 股東開會時，決議結束旺事達公司經營，由被告簽立保管條 以示歸還開辦費等語（本院卷二第五十、五二頁背面參照） 及證人鄭銘旭於本院審理時證述：該保管條記載十萬元部分 即係開辦費等語（本院卷二第九八頁參照），足認該保管條 應屬被告與林世達間另立民事契約，約定被告於九十九年二 月十二日前給付保管條所載之金額，並非被告代林世達或旺 事達公司保管上開款項明確，揆諸上揭判例意旨，被告事後 縱未能依保管條按期償還，僅屬未履行民事上債務，要難謂 與業務侵占或詐欺得利之構成要件相符。 ㈣被告於九十八年六月二十五日領取之一萬元部分（零用金） ： 證人林世達於本院審理時證稱：被告於九十八年六月二十五 日有收取一萬元之零用金，旺事達公司成立後之相關費用屬 零用金，該零用金係供被告支付旺事達公司經營之零星開支 ，且被告支出零用金後須向公司回報，又被告雖有將零用金 用於上開目的，然被告均會再依公司請款程序向公司申請核 撥，股東亦會傳閱相關請款帳目，被告一直維持手中有一萬 元零用金之情形等語（本院卷二第四九頁背面、五一、五三 頁參照），又證人鄭銘旭於本院審理時亦證述：被告確實有 領到一萬元之零用金，被告支出費用後，會先以零用金墊支 ，之後再向公司請款回補，且伊於九十八年八月開始審核被 告之請款，被告請領時伊會核對傳票、收據及發票等單據， 若單據非屬公款支出，伊不會讓被告請領等語（本院卷二第 九七頁背面、九十八頁參照），並有被告領取零用金之支出 證明單及轉帳傳票，被告申請核撥款項之支出證明、轉帳傳 票及華南商業銀行活期性存款存款憑條，記載被告支出零用 之工程計價單、旺事達公司零用金報銷明細單、旺事達公司 支出明細表及付款簽收單在卷可考（本院卷二第六四、六六 至八二、八六、八七頁參照），是本案被告收受一萬元零用 金後，確有將之供旺事達公司公務使用，並未挪為私用，且 被告雖於墊支後，另向旺事達公司請款，然被告請款時係經 鄭銘旭實質審核後核撥，相關請款帳目亦經股東傳閱，足見 被告相關開支之目的與旺事達公司之公務有關，顯難認被告 有業務侵占或詐欺得利之情。再者，被告固於九十八年十一 月十二日與林世達簽立內容載有「本人林世達…於民國九十 八年十一月十二日將現金新臺幣貳拾柒萬陸仟參佰陸拾參元 整（NT＄二七六三六三）交予盧滌平…代為保管（僅負責保 管，不能動用），並請於民國九十九年二月十二日前如數歸 還」之保管條一紙（他卷第十五頁參照），惟依證人林世達 證述：九十八年十一月十二日旺事達公司股東開會時，決議 結束旺事達公司經營，為確保被告如期歸還而簽立保管條， 實際上並非當天給被告保管條上所載之金額等語（本院卷二 第五二頁背面、五四頁參照），足認該保管條應屬被告與林 世達間另立民事契約，約定被告於九十九年二月十二日前給 付保管條所載之金額，並非被告代林世達或旺事達公司保管 上開款項明確，揆諸上揭判例意旨，被告事後縱未能依保管 條按期償還，僅屬未履行民事上債務，要難謂與業務侵占或 詐欺得利之構成要件相符。 七、綜上各節，公訴人所提出之證據，容或存有合理之懷疑，而 無從證明被告有何刑法第三百三十六條第二項業務侵占或刑 法第三百三十九條第二項詐欺得利之犯行；此外，復查無其 他積極證據，足資證明被告有如公訴意旨所載之犯行，揆諸 首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，即應為被告無 罪判決之諭知，以免冤抑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官林易萱到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 9 日 刑事第九庭審判長法 官 林怡秀 法 官 鄭富城 法 官 溫祖明 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 李珮芳 中 華 民 國 100 年 12 月 9 日